Hoofdstuk 5 Het Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement
5.4 Het voorontwerp nader bezien
Zoals gezegd is het voorontwerp online ter consultatie aangeboden, zodat partijen zich hierover uit kunnen laten. Uit de 25 reacties komen diverse meningen naar voren. Sommige reacties zijn positief, maar veel partijen geven aan dat de voorgestelde regeling nog enige aanpassing verdient. Anderen vrezen dat het wetsvoorstel negatieve gevolgen zal hebben voor de doorstartpraktijk.142 De vakbonden, die tevreden zijn met het voorontwerp, erkennen dat
met het voorontwerp de doorstart minder aantrekkelijk wordt gemaakt, maar dat dit wenselijk is omdat het faillissement niet moet worden gebruikt als reorganisatiemiddel.143 Over de
wenselijkheid van het op de doorstart na faillissement en de pre-pack van toepassing
verklaren van art. 7:662 e.v. BW wordt in dit onderzoek niet ingegaan, nu deze vraag lastig te beantwoorden is en bovendien ook politiek en economisch van aard is. Immers, wat is
‘wenselijk’? De leidende vraag in dit hoofdstuk is of het wetsvoorstel de in hoofdstuk 4
geschetste problemen oplost.
5.5.1 De positie van de werknemer
Zoals in het vorige hoofdstuk in kaart is gebracht is de positie van de werknemer bij een doorstart onzeker, nu het van de omstandigheden van het geval afhangt of de
faillissementsuitzondering van art. 7:666 BW van toepassing is. Met het wetsvoorstel wordt aan deze onzekerheid een einde gemaakt: in geval van een doorstart, al dan niet via de pre- packmethode, is art. 7:666 BW niet van toepassing en gaan de werknemers over op verkrijger. Er hoeft dus niet langer te worden getoetst aan de Smallsteps-voorwaarden om te bezien of de regels omtrent overgang van onderneming van toepassing zijn. De overgang van onderneming in faillissement krijgt een op zichzelf staande regeling. Nu vaststaat dat de regeling recht doet aan de positie van de werknemer, rest nog de vraag of de regeling dit ook op een geschikte manier doet. Wat de ‘geschikte manier inhoudt, is echter lastig te bepalen. Voor de relevantie van dit onderzoek wordt slechts vanuit het perspectief van de werknemer bekeken of het wetsvoorstel diens positie verbetert.
142 Zie bijvoorbeeld de bijdrage van de adviescommissie insolventierecht van de NOvA d.d. 23 augustus 2019, p. 10. 143 Zie de bijdrage van FNV/CNV/VCP d.d. 26 augustus 2019, p. 6-7.
59
Over het algemeen bezien is de regeling voor de werknemers positief. Zij hebben, ten
opzichte van het huidige recht, meer zekerheid op baanbehoud wanneer er een doorstart wordt gerealiseerd. Ook behouden ze hun rechten en plichten uit hun arbeidsovereenkomst. De vraag is echter of er nog wel een doorstart zal worden gerealiseerd, nu de regeling veel onzekerheid met zich meebrengt voor de potentiële verkrijger. Bepleit zou daarom ook kunnen worden dat de regeling de onzekerheid voor de werknemers niet verhelpt, maar verplaatst.144 Een ander negatief gevolg van de regeling is dat het niet-aanvaarden van de
arbeidsovereenkomst bij verkrijger leidt tot verwijtbare werkloosheid. Onder huidig recht bestaat dit risico niet. Bovendien is werknemer niet gegarandeerd van een positie bij de verkrijger, vanwege de bandbreedte van 10%. Hoewel de positie van de werknemer in het algemeen versterkt wordt door de regeling, kan het wetsvoorstel voor bepaalde werknemers derhalve juist slechter uitpakken. Het is daarom maar de vraag of het wetsvoorstel haar doel, te weten verbetering van de positie van de werknemer, niet voorbij gaat.145
Bovendien is het denkbaar dat een potentiële overnemer minder snel geneigd is de onderneming over te kopen, omdat hij in beginsel verplicht is alle werknemers een
arbeidsovereenkomst aan te bieden. Dit brengt een hoop personeelskosten met zich mee en daarnaast ook kosten voor due diligence, nu de verkrijger uitgebreid onderzoek zal doen naar de werknemers.146 Van Hees meent echter dat de overnemer zijn personeelskosten juist kan
beperken, omdat hij een onderneming overneemt met een volledig gesaneerd
personeelsbestand.147 Voor beide kanten valt wat te zeggen; de praktijk zal dit moeten
uitmaken.
Ook kan worden bepleit dat de belangen van de crediteuren op onevenredige wijze opzij worden gezet voor de belangen van de werknemers. De faillissementsprocedure is immers gericht op opbrengstmaximalisatie, niet op werknemersbescherming. De doorstart na
faillissement leidt veelal juist tot een zo hoog mogelijke opbrengst, nu de gehele onderneming aan één partij wordt verkocht.148 Door art. 7:662 e.v. BW op de doorstart na faillissement en
144 M.R. van Zanten, Voorontwerp wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement, MvO 2019/8-9, par. 3.3. 144 MvT, p. 26.
145 M.R. van Zanten, Voorontwerp wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement, MvO 2019/8-9, par. 3.3. 146 MvT, p. 26.
147 A. van Hees, ‘Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement: een zeer gewenste bescherming van de werknemer in
faillissement, TvI 2020/7, p. 51.
60
de pre-pack van toepassing te verklaren, daalt deze opbrengst vermoedelijk.149 Hier kan
tegenin worden gebracht dat het bedrag aan loonvorderingen van de werknemers zal dalen, omdat zij van rechtswege overgaan op de verkrijgende entiteit. Hoewel de opbrengst daalt door verdiscontering van de personeelskosten enerzijds, zal hij – ten opzichte van het huidige recht – stijgen doordat de boedelschulden lager zijn.150
Een positief element van het wetsvoorstel is de objectieve inspiegelingsmethode. Door de toepassing van deze methode blijft de leeftijdsopbouw van de werknemers zoveel mogelijk gelijk na de overgang.151 Dit is een aanzienlijke verbetering ten opzichte van het huidige
recht, waar geen objectieve selectiemethode geldt.
Ook is duidelijkheid verschaft over de geldigheid van het concurrentiebeding van de werknemers die niet overgaan. Het lot van het concurrentiebeding van de overgenomen werknemers is echter niet benoemd. Nu art. 7:662 e.v. BW van toepassing zijn, zou kunnen worden bepleit dat deze geldig blijft op grond van de leer uit het Ibes/Patmos-arrest.152 De
Hoge Raad heeft zich in dit arrest gebogen over de vraag naar de geldigheid van het beding na een overgang van onderneming buiten faillissement (zie par. 2.3.3). Het is onduidelijk of de leer ook geldt voor een overgang van onderneming na faillissement.
5.5.2 De rol van de OR
Met de regeling wordt de rol van de OR aanzienlijk versterkt. Hoewel er geen beroepsrecht open staat tegen de beslissing van de curator de doorstart door te voeren, heeft de OR een rechtsgang die voldoende effectief is. De rechter-commissaris beoordeelt immers of de doorstart op een juiste manier tot stand is gekomen en de OR kan tegen zijn beslissing in hoger beroep. Bepleit kan worden dat het toekennen van een beroepsrecht ex. art. 26 WOR de doorstart niet ten goede komen vanwege de hoge tijdsdruk en de mogelijkheid van de OR voorlopige voorzieningen te verzoeken.153 Eenzelfde redenering kan echter ook worden
toegepast op de voorgestelde mogelijkheid tot hoger beroep tegen de beslissing van de
rechter-commissaris. Het doorvoeren van een dergelijk rechtsmiddel zorgt er immers voor dat
149 A. van Hees, ‘Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement: een zeer gewenste bescherming van de werknemer in
faillissement, TvI 2020/7, p. 51.
150 M.R. van Zanten, Voorontwerp wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement, MvO 2019/8-9, par. 3.2 en 3.4.
151M.R. van Zanten, ‘Wetsvoorstel rechten van de werknemer bij overgang van onderneming in faillissement: over het dichten van de
kloof van de arbeidsrechtelijke bescherming in en buiten faillissement’, TvI 2020/6.
152HR 23 oktober 1987, NJ 1998/235 (Ibes/Patmos). 153
61
de rechter geen snelle finale beslissing kan maken, iets wat het voorontwerp juist wil
bewerkstelligen. Wat in het wetsvoorstel ontbreekt is daarnaast het antwoord op de vraag hoe de kosten van de OR ex. 22 WOR in verband met de adviesaanvraag moeten worden geduid. Ook na de invoering van dit wetsvoorstel zal de OR aarzelen over het starten van een
procedure wanneer het onzeker is wie de hiervoor gemaakte kosten vergoed.