Hoofdstuk 5 Het Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement
5.2 Versterking van de positie van de werknemer
Uit het Smallsteps-arrest volgt dat de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer bij een overgang van onderneming in faillissement (onder meer) afhangt van het doel waarmee de faillissementsprocedure is ingeleid. Zoals blijkt uit de uitspraak kan het voorkomen dat bij een bepaalde procedure sprake is van overlapping tussen de twee doelstellingen (liquidatie en voortzetting). Welke maatstaf er precies moet worden gehanteerd om te beoordelen welke doelstelling het hoofddoel van de procedure is, is onduidelijk. Aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld welke intentie de boventoon voert, waardoor de positie van de werknemer niet op voorhand voorspelbaar is. Deze
rechtsonzekerheid kan worden weggenomen door nieuwe wetgeving te introduceren. De
133 Zie: https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_ faillissement. 134 MvT, par. 2.1
54
Richtlijn biedt hiertoe de mogelijkheid in art. 5 lid 1 en 2. In de literatuur is ervoor gepleit gebruik te maken van deze lidstaatoptie en middels dit wetsvoorstel is dat advies ten harte genomen.
5.2.2 Overgang van onderneming in faillissement
In de voorgestelde regeling wordt in art. 7:666 lid 2 BW opgenomen dat in geval van een overgang van onderneming in faillissement alle werknemers overgaan op verkrijger. Indien de curator de arbeidsovereenkomsten reeds heeft opgezegd op grond van art. 40 Fw, doet
verkrijger hen een aanbod tot het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst. De werknemer gaat dus niet van rechtswege mee over: vereist is dat hij het aanbod van verkrijger aanvaardt. Doet hij dit, dan treedt hij vanaf het moment van de overgang bij verkrijger in dienst. Indien hij het aanbod weigert, leidt dit tot ‘verwijtbare werkloosheid’ in de zin van art. 24 van de Werkloosheidswet (WW). Weigering kan derhalve leiden tot een vermindering van een eventueel aangevraagde WW-uitkering.135
De regeling heeft tot gevolg dat verkrijger zowel bij een ‘gewone’ doorstart na faillissement als bij een pre-pack alle werknemers dient over te nemen. Het Smallsteps-arrest zou in Nederland dan irrelevant worden: de faillissementsuitzondering van art. 5 van de Richtlijn is niet langer van toepassing wanneer de curator de onderneming (of onderdelen hiervan) doorverkoopt wanneer hiermee een overgang van onderneming tot stand komt. Dit heeft enorme gevolgen voor de doorstart- en pre-packpraktijk in Nederland.
5.2.3 Behoud van arbeidsvoorwaarden?
Op grond van het huidige art. 7:663 BW gaan werknemers, bij een overgang van
onderneming, van rechtswege over op verkrijger met behoud van hun arbeidsvoorwaarden (zie par. 2.3.2). In de voorgestelde regeling dient verkrijger hen een nieuwe
arbeidsovereenkomst aan te bieden wanneer hij de onderneming koopt nadat vervreemder failliet is gegaan. Behouden de werknemers ook na het faillissement hun oude
arbeidsvoorwaarden of is art. 7:663 BW niet van toepassing? Uit het voorgestelde art. 7:666b lid 6 sub a volgt dat de normatieve arbeidsvoorwaarden uit de arbeidsovereenkomst die verkrijger de werknemers aanbiedt gelijk moeten zijn aan die uit de arbeidsovereenkomst die ze hebben gesloten met werkgever-vervreemder. De overblijvende aansprakelijkheid,
opgenomen in de tweede volzin van art. 7:663 BW is niet toepasselijk verklaard in geval van
55
overgang van onderneming in faillissement (art. 7:666b lid 7). Wel kunnen de arbeidsvoorwaarden worden aangepast in overleg met de vakbonden, mits deze niet
voortvloeien uit een algemeen verbindend verklaarde cao of een bedrijfstak-cao, aldus lid 6, laatste volzin. Ook is in art. 7:666b lid 3 opgenomen dat de ketenregeling van toepassing is. Zoals in par. 4.3.3 is besproken, heeft de Hoge Raad in de Isik/Boekenvoordeel-uitspraak geoordeeld dat art. 7:668a BW niet is uitgesloten in art. 7:666 BW en dus ook na een
doorstart van toepassing blijft. In de nieuwe regeling is deze uitspraak gecodificeerd. Gevolg is dat werknemer niet ‘opnieuw’ zijn bepaalde tijdscontracten hoeft op te bouwen om
aanspraak te maken op een overeenkomst voor onbepaalde tijd wanneer hij een nieuwe arbeidsovereenkomst sluit met verkrijger. Hier is aan toegevoegd dat de arbeidsovereenkomst met verkrijger niet wordt gezien als ‘nieuwe’ arbeidsovereenkomst in de zin van lid 2 van art. 7:666a maar dat de nieuwe en de oude arbeidsovereenkomst moeten worden beschouwd als één arbeidsovereenkomst (7:666b lid 6 sub a). Dit leidt ertoe dat de werknemer wiens contract reeds twee maal is verlengd door werkgever- vervreemder geen recht heeft op een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wanneer hij het aanbod van verkrijger-werkgever accepteert. De nieuwe arbeidsovereenkomst wordt beschouwd als zijn derde
arbeidsovereenkomst, aldus sub b.
5.2.4 Ontslagbescherming
Art. 4 lid 1 van de Richtlijn biedt de werknemer, ingeval van overgang van onderneming, bescherming tegen ontslag vanwege de overgang, zowel door verkrijger als vervreemder. Hij kan echter nog wel ontslagen worden wegens ETO-redenen, wanneer deze redenen
wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen (zie ook par. 2.3.4). Hoe beoogt het wetsvoorstel dit te regelen in geval van overgang van onderneming in faillissement? Bedrijfseconomische redenen
Lid 2 van art. 7:666b verklaart lid 1 niet van toepassing wanneer wordt voorzien dat er in de 26 weken na de overgang arbeidsplaatsen zullen vervallen wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Uit de Memorie van Toelichting volgt dat deze ‘bedrijfseconomische omstandigheden’ vergelijkbaar zijn met de in de Richtlijn genoemde ETO-redenen. Het kabinet noemt een slechte financiële situatie die na de overgang nog steeds een rol speelt als voorbeeld, maar ook een noodgedwongen gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging of
56
werkvermindering als gevolg van klantenverlies.136 De regeling zou betekenen dat verkrijger
(een deel van) de werknemers geen arbeidsovereenkomst hoeft aan te bieden, wanneer hij aantoont dat dergelijke omstandigheden zich zullen voordoen in het komende halfjaar. Selectiemethode
Uit de regeling volgt dat het werkgever niet vrij staat te kiezen welke werknemers hij op grond van deze omstandigheden een arbeidsovereenkomst zal aanbieden. Het voorontwerp stelt een objectieve en transparante selectiemethode voor op basis waarvan wordt bepaald welke werknemers een arbeidsovereenkomst krijgen. Het uitgangspunt van de regeling is dat moet worden geselecteerd op basis van de inspiegelingsmethode. Er wordt gekeken welke functies onderling uitwisselbaar zijn en vervolgens wordt per leeftijdscategorie gekeken wie buiten faillissement als laatste in aanmerking komt voor ontslag en diegene komt dan als eerste in aanmerking voor de functie bij verkrijger.137 Wel kan verkrijger bij het
selectieproces maximaal 10% van de werknemers die in aanmerking zou komen voor de arbeidsovereenkomst buiten toepassing laten. De methode is derhalve voor maximaal 90% objectief. Het wetsvoorstel biedt ook ruimte voor de toepassing van een alternatieve selectiemethode, mits de rechter-commissaris hier toestemming voor geeft. Ook kunnen nadere regels met betrekking tot de selectie bij ministeriële regeling worden vastgesteld, aldus lid 8.
Wederindiensttredingsvoorwaarde
Om misbruik van lid 2 te voorkomen, stelt de regeling de wederindiensttredingsvoorwaarde, die ook in de normale ontslagsituatie geldt, voor (aldus lid 4). Wanneer blijkt dat binnen de 26 weken alsnog een vacature ontstaat voor de functie, dan dient verkrijger deze vacature aan te bieden aan een niet-overgenomen werknemer, opnieuw volgens de eerder door hem
gehanteerde selectiemethode.138
Rechtsgang
Een niet-overgenomen werknemer kan, wanneer hij van mening is dat hij ten onrechte niet in dienst is genomen vanwege een onjuiste toepassing van de selectiemethode, de kantonrechter verzoeken verkrijger te veroordelen tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst met
136 MvT, p. 11. 137 MvT, p. 14. 138 MvT, p. 18.
57
ingang van de datum van overgang of een andere door de kantonrechter te bepalen datum of tot het betalen van een billijke vergoeding.139
5.2.5 Concurrentiebeding
In de voorgestelde regeling is een bepaling opgenomen waarin staat dat een
concurrentiebeding vervalt wanneer de werknemer bij een overgang van onderneming in faillissement geen arbeidsovereenkomst aangeboden krijgt bij de verkrijgende vennootschap als gevolg van verval van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden.140