Beantwoording van de deelvragen

Wanneer sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW geniet de werknemer een grote mate van bescherming. Op grond van art. 7:663 BW gaat hij met behoud van zijn rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst van

70

rechtswege over op de verkrijgende partij. Het Hof van Justitie heeft meerdere malen ten gunste van de werknemer geoordeeld omtrent de regels van overgang van onderneming. Zo wordt een overgang van onderneming redelijk snel aangenomen, is het werknemersbegrip ruim uitgelegd en kan er niet van art. 7:663 BW worden afgeweken. Om te voorkomen dat de verkrijgende entiteit de overgenomen werknemer gemakkelijk kan ontslaan is daarnaast een opzegverbod in het leven geroepen op grond waarvan hij de werknemer niet mag ontslaan wegens de overgang. Wel blijft ontslag wegens ETO-redenen mogelijk, zonder dat de verkrijger hierbij een objectieve selectiemethode hoeft te hanteren. Ook de OR heeft een aantal rechten bij de overgang van onderneming. Voorafgaand aan de overgang dient de ondernemer hem hierover te informeren op grond van art. 24 WOR en art. 7 lid van de Richtlijn en komt hem een adviesrecht toe ex. art. 25 WOR. Na de overgang is zijn lot echter tamelijk onzeker: naar Nederlands recht is het onduidelijk of hij mee overgaat op de

verkrijgende entiteit.

In het geval dat de ondernemer die de onderneming in stand houdt in staat van faillissement is verklaard, kent de Richtlijn een uitzondering. De regels omtrent overgang van onderneming zijn dan niet van toepassing, omdat de faillissementsprocedure is gericht op de liquidatie van het vermogen van de gefailleerde ondernemer, niet op de voortzetting hiervan. De positie van de werknemer verslechtert derhalve enorm ten opzichte van de ‘normale’ situatie. Daarnaast geldt voor de curator een versoepeld regime wanneer hij de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzegt. Wel heeft de werknemer een sterke loonaanspraak ten aanzien van de boedel. Gezien de bijzondere positie die het faillissement binnen het privaatrecht inneemt rechtvaardigt dit laatste de tamelijk zwakke positie van de werknemer. Wel bestaat er onduidelijkheid over de vraag of de werknemer aan een met de inmiddels gefailleerde

werkgever overeengekomen concurrentiebeding kan worden gehouden. Ook de rol van de OR is toe aan verbetering. Of de OR moet worden betrokken bij het voorgenomen besluit tot de aanvraag van het eigen faillissement is naar huidig recht nog onduidelijk. Nadat het

faillissement is uitgesproken, heeft de OR wel een duidelijke rol. Uit de DA-beschikking volgt dat de curator de WOR dient na te leven ten aanzien van handelingen die zijn gericht op voortzetting van de onderneming. Besluiten die zijn gericht op de liquidatie van het vermogen van de ondernemer zijn echter niet onderworpen aan de bevoegdheden van de OR op grond van de WOR. Bij een traditioneel faillissement speelt de OR derhalve geen rol na de

71

Nederland kent naast de traditionele faillissementsprocedure waarbij de curator de activa afzonderlijk verkoopt teneinde de opbrengst hiervan te verdelen onder de gezamenlijke schuldeisers ook twee bijzondere procedures: de doorstart na faillissement en de pre-pack. De curator verkoopt de onderneming (of een deel daarvan) aan één partij, waardoor in de regel meestal is voldaan aan de vereisten van art. 7:662 BW. In geval van een pre-pack wordt de transactie voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereid, zodat deze na het uitspreken van het faillissement zo snel mogelijk kan worden voltooid. De facto zijn de regels omtrent overgang van onderneming derhalve van toepassing en dient de koper de in de onderneming werkzame personen over te nemen, maar het faillissement bewerkstelligt de toepasselijkheid van de uitzonderingsregel. In de Smallsteps-zaak heeft het Hof van Justitie duidelijkheid gegeven door drie cumulatieve vereisten te formuleren waaraan de procedure moet voldoen, wil deze binnen de reikwijdte van de faillissementsuitzondering vallen: de vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure, de procedure is ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder en de procedure staat onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. In het latere Plessers-arrest bevestigt het Hof dat deze voorwaarden gelden voor alle faillissementsprocedures of soortgelijke procedures.

Op de doorstart na faillissement is deze uitzonderingsregel van toepassing, waardoor de regels omtrent overgang van onderneming niet gelden. De vraag is en blijft echter of ook de pre- pack voldoet aan deze voorwaarden, nu deze procedure niet slechts zijn gericht op de

liquidatie van het vermogen van de gefailleerde ondernemer, maar tevens op voortzetting van de onderneming (de tweede voorwaarde). Verder is bij de pre-pack onduidelijk of deze onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie, omdat de procedure reeds voor de

faillietverklaring is ingeleid. De curator en rechter-commissaris hebben op dat moment nog geen officiële bevoegdheden. Het Hof van Justitie heeft nog geen antwoord gegeven op deze vraag, waardoor in de Nederlandse insolventiepraktijk onzekerheid is ontstaan ten aanzien van de doorstart- en pre-packpraktijk. Naar aanleiding van de Heiploeg-zaak heeft de Hoge Raad uiteindelijk de stoute schoenen aangetrokken door hier prejudiciële vragen over te stellen. Op het moment van schrijven heeft het Hof van Justitie hier echter nog geen uitspraak over gedaan. Verder is het onduidelijk of de werknemer ontslagbescherming geniet op grond van de Richtlijn, hoe zijn arbeidsvoorwaarden eruit komen te zien na de overgang van onderneming na faillissement en hoe een overeengekomen concurrentiebeding zich verhoudt tot de overgang. De positie van de OR is in geval van een doorstart of pre-pack wel enigszins

72

verduidelijkt. Uit de DA-beschikking volgt dat de curator de OR om advies moet vragen wanneer hij voornemens is de onderneming te verkopen. Hierbij hoeft hij niet alle

procedurevoorschriften in acht te nemen. Of dit adviesrecht ook al vóór de faillietverklaring geldt wanneer sprake is van een pre-pack, is onduidelijk. Ten aanzien van de kosten die de OR in dit verband maakt is niet duidelijk of deze ten laste van de boedel komen. Of de OR na de overgang mee overgaat is ook nog onduidelijk, nu we nog niet weten of de transactie binnen de reikwijdte van de faillissementsuitzondering van art. 5 van de Richtlijn valt. Uit het voorgaande volgt dat de positie van de werknemer in geval van een overgang van onderneming in faillissement erg onzeker is en vaak afhangt van de omstandigheden van het geval. Ook de rol van de OR roept vragen op, niet alleen in geval van faillissement, maar ook bij een overgang van onderneming buiten faillissement. Met het Voorontwerp wetsvoorstel overgang van onderneming is getracht een einde te maken aan deze rechtsonzekerheid. Met het wetsvoorstel wordt inderdaad duidelijkheid gegeven ten aanzien van de positie van de werknemer bij een overgang van onderneming in faillissement door de

faillissementsuitzondering niet van toepassing te verklaren, maar is dit niet het meest

geschikte middel om de positie van de werknemer te verbeteren. Zo kleven er niet alleen voor de werknemer, maar ook voor de crediteuren en de verkrijgende entiteit onzekerheden aan. Wel is getracht duidelijkheid te geven ten aanzien van de geldigheid van het

concurrentiebeding, maar dit zou uitputtender kunnen. Ook de bevoegdheden die het wetsvoorstel toekent aan de OR verduidelijken diens rol niet volledig. Hoewel de OR

voorafgaand aan het faillissement een informatierecht krijgt ten aanzien van de aanvraag van het faillissement en na de overgang moet worden geadviseerd over de voorgenomen verkoop van de onderneming, ontbreekt een regeling omtrent de kosten van de OR. Ook is niet voorzien in een regeling die het lot van de OR na de overgang omschrijft. Dit terwijl in de UGT-FSP-zaak door het Hof van Justitie is bevestigd dat Nederland niet voldoet aan haar verplichting hier wetgeving over in te voeren. Met het wetsvoorstel is in mijn ogen terecht erkend dat de positie van de werknemer in geval van een overgang van onderneming in faillissement aan verbetering onderhavig is, maar de manier waarop is onwenselijk en onvolledig.

Naast het wetsvoorstel zijn een aantal alternatieven benoemd die de positie van de werknemer kunnen versterken. Wel is het van belang eerst de uitspraak van het Hof van Justitie in de Heiploeg-zaak af te wachten. Als het Hof, in lijn met het tussenarrest van de Hoge Raad,

73

oordeelt dat de pre-pack aan de Smallsteps-voorwaarden voldoet, lijkt het wenselijk de WCO I, met de nodige aanpassingen, in te voeren zodat de pre-pack een wettelijke basis krijgt. Daarbij is het van belang aan te stippen dat het hoofddoel van de procedure is gericht op liquidatie, zoals dit ook in Belgisch recht is gedaan. Ook de (algemene) doorstart na faillissement zou wettelijk kunnen worden vastgelegd in art. 7:666 BW, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds een doorstart door een gelieerde partij en anderzijds een doorstart door een derde. Daarnaast ligt het op de weg van de wetgever om ervoor te zorgen dat een faillissement makkelijker kan worden voorkomen, bijvoorbeeld door aanpassing van de surseanceregeling en schrapping van het recht op transitievergoeding in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Ook is het van belang dat aan de WOR een regeling in geval van faillissement wordt toegevoegd, waarin de rol van de OR voorafgaand en na de faillietverklaring is neergelegd. In DA erkent de Hoge Raad dat het insolventierecht en het medezeggenschapsrecht met elkaar te rijmen zijn: het is aan de wetgever dit ook daadwerkelijk te doen.