Hoofdstuk 4 De doorstart en de pre-pack
4.3 De doorstart na faillissement
4.3.2 Doorstart na faillissement en overgang van onderneming
Een doorstart zal veelal kwalificeren als overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW. Dit is echter niet vanzelfsprekend het geval: de overname dient nog altijd te voldoen aan de in par. 2.2.2 genoemde vereisten. Zo zal vaak sprake zijn van een overgang, te weten een activa-transactie, en een onderneming of een deel daarvan, maar niet altijd van
identiteitsbehoud.83 In dit onderzoek wordt als uitgangspunt genomen dat de doorstart is aan
te merken als overgang van onderneming. Wanneer dit het geval is, is de hoofdregel dat de verkrijgende entiteit het volledige personeelsbestand moet overnemen onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. Zoals in par. 3.4 al aan bod kwam, heeft de Richtlijn voor deze en soortgelijke situaties echter de faillissementsuitzondering ingeroepen, die door Nederland is geïmplementeerd in art. 7:666 BW. Op grond van art. 7:666 BW zijn de regels omtrent overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW) niet van toepassing op de doorstart na
faillissement, nu deze procedure is gericht op liquidatie van het vermogen van de gefailleerde vennootschap en niet op voortzetting hiervan. De koper van de onderneming hoeft derhalve niet alle werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden, maar is vrij om te kiezen wie hij wel of niet overneemt.84
81 Polak, par. 11.4.2. 82 Polak, par. 4.7.5.6 en 11.4.2. 83 Verburg (2020), par. 7.4.2.
32 4.3.3 De positie van de werknemer
De positie van de werknemer in geval van een doorstart na faillissement verschilt dusdanig van de situatie waarin de ondernemer-werkgever de onderneming (of een deel daarvan) verkoopt buiten faillissement. In deze subparagraaf komen wederom aan bod: de
arbeidsvoorwaarden, het concurrentiebeding, ontslagbescherming en daarnaast het leerstuk van misbruik van faillissementsrecht.
Behoud van arbeidsvoorwaarden en opvolgend werkgeverschap
Omdat art. 7:662 e.v. BW niet van toepassing zijn op de doorstart na faillissement, behoudt de werknemer die een arbeidsovereenkomst krijgt aangeboden door de verkrijgende entiteit zijn oude arbeidsvoorwaarden niet. Hij dient dus nieuwe arbeidsvoorwaarden overeen te komen met zijn nieuwe werkgever en deze kunnen nadeliger uitvallen. Op deze regel geldt één uitzondering. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de ketenregeling (art. 7:668a) ook van toepassing is tijdens faillissement en daarmee ook na de doorstart, nu art. 7:668a – anders dan art. 7:663 – niet is uitgesloten in art. 7:666 BW.85 Hieruit volgt dat werknemer na drie
bepaalde tijdscontracten, mits deze de drie jaar niet overstijgen, van rechtswege een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd krijgt, ongeacht het aantal contracten dat hij bij vervreemder heeft gekregen. De regeling blijft dus doorlopen na de overgang.86 Voorwaarde
is wel dat verkrijger als ‘opvolgend werkgever’ wordt beschouwd. Hiervan is sprake wanneer de arbeidsovereenkomst met verkrijger dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de arbeidsovereenkomst met vervreemder.87 Uit het voorgaande volgt dat zelfs wanneer
art. 7:666 BW van toepassing is op de doorstart na faillissement, de ketenregeling blijft doorlopen indien verkrijger wordt aangemerkt als opvolgend werkgever.
Concurrentiebeding
Een concurrentiebeding maakt deel uit van de arbeidsovereenkomst. Het uitgangspunt is dat het beding in ieder geval blijft gelden tot het moment dat curator de arbeidsovereenkomst met werknemer opzegt. Maar hoe zit dit wanneer hij de onderneming doorverkoopt? Uit de rechtspraak volgt dat curator een eigen belang bij de naleving van het concurrentiebeding kan hebben, nu de opbrengst van de verkoop van de onderneming hoger kan zijn wanneer
verkrijger weet dat ex-werknemers van de gefailleerde onderneming gebonden zijn aan het
85 HR 14 juli 2006, JAR 2006/190 , NJ 2007/110, m.nt. Verhulp (Isik/Boekenvoordeel), r.o. 3.3.
86 Voor de invoering van de Wet Arbeidsmarkt in balans (WAB) op 1 januari 2020 was het mogelijk om drie bepaalde tijdscontracten aan te
gaan in maximaal twee jaar.
33
concurrentiebeding.88 Dit geldt echter alleen voor werknemers die ten tijde van de overgang
nog een arbeidsovereenkomst hebben. Werknemers wier arbeidsovereenkomst reeds voor de overgang is beëindigd, zijn niet gebonden aan het concurrentiebeding en verkrijger kan hier dan ook geen rechten aan ontlenen.89
Kan de verkrijger van de onderneming ook rechten ontlenen aan het beding wanneer hij de werknemer in dienst neemt? Ook hier zwijgt de wet over. Nu art. 7:662 e.v. niet van
toepassing zijn, waardoor de werknemer niet van rechtswege overgaat op de verkrijger, gaan ook diens arbeidsvoorwaarden niet over. Het concurrentiebeding zou dan niet langer gelden. Ontslagbescherming
Een overgenomen werknemer kan zich niet beroepen op de beschermende bepalingen uit de Richtlijn, waaronder het bijzondere opzegverbod van art 4, eerste lid. De normale
ontslagregels zijn derhalve op hem van toepassing.90 Het lot van de niet-overgenomen
werknemers is reeds besproken in hoofdstuk 3. Verzetsrecht
Werknemer heeft op grond van art. 10 lid 1 Fw het recht om in verzet te komen tegen de faillietverklaring, wanneer sprake is van misbruik van faillissementsrecht.91 Er is sprake van
misbruik wanneer het faillissement is aangevraagd met het vooropgezette doel de
arbeidsrechtelijke bescherming van werknemer te omzeilen.92 Aanleiding voor dit leerstuk
was dat diverse vennootschappen bewust overgingen tot de aanvraag van het eigen
faillissement om op die manier eenvoudig van hun personeel af te komen. Vervolgens startten ze hun onderneming door en gingen als van oudsher verder, zonder het overbodige personeel. Wanneer dit het geval is, kan werknemer de rechtbank verzoeken de faillietverklaring te vernietigen. Indien de rechtbank het verzoek honoreert en het faillissement vernietigt, kan werknemer zich erop beroepen dat hij op grond van art. 7:666 BW is overgegaan op de verkrijger vanaf het moment van de overgang, met behoud van zijn arbeidsvoorwaarden.93
88 HR 24 februari 1995, NJ 1996/472, m.nt. WMK (Sigmacon II) en HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou). 89 HR 20 april 1990, NJ 1990/724 (Beugels/Tarco).
90 Bedoeld wordt Titel 10.9 van Boek 7 BW, waarin onder andere een aantal opzegverboden, wettelijke opzegtermijnen en het recht op
transitievergoeding zijn vermeld. De normale ontslagregels zijn geen onderwerp van dit onderzoek.
91 Verburg (2020), par. 7.5.
92 HR 28 mei 2004, JAR 2004/166, m.nt. Beltzer (De Boek/Van Gorp of Digicolor).
34 4.3.4 De rol van de OR
Naast de positie van de werknemer als zodanig, speelt ook de OR een belangrijke rol bij de doorstart na faillissement. In het navolgende wordt de rol van de OR voorafgaand aan en na de faillietverklaring besproken.
De rol van de OR voorafgaand aan de faillietverklaring Geen adviesrecht
In hoofdstuk 2 is besproken dat voor de OR een rol is weggelegd bij een overgang van onderneming buiten faillissement. De rol van de OR voorafgaand aan het faillissement is reeds in par. 3.5.1 aan de orde gekomen: tot op heden is het uitgangspunt dat de OR geen adviesrecht heeft ten aanzien van de faillietverklaring, maar hier is (nog) geen wettelijke regeling of jurisprudentie over te vinden.
Verzetsrecht
Naast de WOR-rechten komt de OR ook de bevoegdheid toe zich te verzetten tegen de eigen aanvraag tot het faillissement (art. 10 lid 1 Fw). Het recht van verzet is beperkt tot de eigen aanvraag door de vennootschap en wordt slechts aangenomen wanneer verschillende
indicatoren erop wijzen dat sprake is van misbruik van de bevoegdheid het faillissement aan te vragen. Zo zal de rechtbank het verzoek doorgaans slechts toewijzen wanneer de
doorstartende partij gelieerd is aan de vennootschap, niet wanneer deze aan een derde wordt verkocht.94
De rol van de OR na de faillietverklaring
Er wordt nu besproken welke medezeggenschapsrechten de OR toekomt na de
faillietverklaring, wanneer de onderneming wordt doorgestart. De curator neemt in dit geval immers besluiten omtrent de organisatie van de onderneming.
Adviesrecht ten aanzien van het voorgenomen besluit tot verkoop van de onderneming In de eerder genoemde DA-beschikking kwam de curator nog geen dag nadat DA failliet was verklaard een doorstart overeen met verkrijger NDS. De OR van DA stelde hier beroep tegen in bij de OK en claimde een adviesrecht te hebben ten aanzien van deze transactie op grond van art. 25 lid 1 sub a WOR. De OK wees het verzoek af en oordeelde dat de OR in beginsel
35
geen adviesrecht toekomt na de faillietverklaring. Slechts wanneer de curator de onderneming voortzet heeft de OR, naar het oordeel van de OK, een adviesrecht.95 De OR heeft tegen deze
beschikking cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad overwoog, in tegenstelling tot de OK, dat het voorgenomen besluit van de curator tot overdracht van de activa wel een adviesplichtig besluit is in de zin van art. 25 lid 1 sub a WOR, nu het is gericht op behoud van werkgelegenheid. Wel komt de Hoge Raad tot het oordeel dat bepaalde
procedurevoorschriften uit de WOR zich niet verenigen met het faillissementsrecht. Curator mag dan ook afwijken van de voorschriften uit art. 25 lid 2 tot en met 6 wanneer de
omstandigheden dit vergen.96
Dit baanbrekende arrest heeft antwoord gegeven op de veelvoorkomende vraag of het medezeggenschapsrecht en het faillissementsrecht met elkaar te rijmen zijn. De Hoge Raad maakt duidelijk dat de faillietverklaring geen verandering brengt in het materiële adviesrecht van de OR ten aanzien van een dergelijke transactie, slechts in de formele aspecten hiervan. De Hoge Raad overweegt verder dat de curator tijdens het faillissement gelijk is te stellen met de ondernemer in de zin van de WOR. Hij is derhalve gehouden de voorschriften uit de WOR na te leven en zal de OR dus om advies moeten vragen voordat hij besluit over te gaan tot verkoop van (onderdelen van) de onderneming. Het adviesrecht van art. 25 is echter niet onverkort van toepassing. De Hoge Raad maakt onderscheid tussen handelen van curator gericht op voortzetting van de onderneming enerzijds en handelen gericht op liquidatie anderzijds. Er is sprake van voortzetting wanneer er zicht is op behoud van arbeidsplaatsen. Handelingen gericht op liquidatie zijn bijvoorbeeld het besluit tot verkoop van de goederen ex. 176 Fw of het besluit tot ontslag van werknemers in de zin van art. 40 Fw. Er wordt aldus een onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin curator de onderneming liquideert en de situatie dat de onderneming wordt doorgestart. In geval van liquidatie geldt het primaat van de schuldeisers en dient het belang van de werknemers bij medezeggenschap hiervoor te wijken. Bij een doorstart prevaleert juist het werknemersbelang en dient curator advies te vragen aan de OR voordat hij de activa verkoopt. Samenvattend heeft de OR ten aanzien van het voorgenomen besluit van curator tot een doorstart over te gaan een adviesrecht ‘light’. Ten aanzien van besluiten niet gericht op voortzetting van de onderneming bestaat geen adviesrecht.
95 Ondernemingskamer 26 mei 2016, JAR 2016/160 (DA). 96 HR 2 juni 2017, JAR 2017/172 (DA), r.o. 3.3.3.
36
Met de DA-beschikking wordt een goede balans gecreëerd die de spanning tussen het
faillissementsrecht en het medezeggenschapsrecht vermindert. Kan de praktijk hier echter wel mee aan de slag? Wanneer curator de procedurevoorschriften links wil laten liggen, zal hij altijd een beroep moeten doen op de redelijkheid en billijkheid en moet hij motiveren waarom de omstandigheden het buiten toepassing laten van de voorschriften rechtvaardigen. De OR kan dit vervolgens weer aanvechten, waardoor aan het doel dat de HR onder ogen had, te weten het verlichten van de last van de adviesplicht op curator, juist voorbij wordt gegaan.97
Door een adviesrecht te aanvaarden heeft de Hoge Raad een stap in de goede richting gezet, maar hoe dit adviesrecht moet worden vormgegeven is een bevoegdheid die toekomt aan de wetgever. Met de DA-beschikking is duidelijkheid geschept rondom het al dan niet bestaan van een adviesrecht, maar het is aan de wetgever dit verder uit te werken.
Recht op kostenvergoeding
Over de kwalificatie van de kosten die de OR maakt ter vervulling van zijn taak is de nodige onduidelijkheid. Uit art. 22 WOR volgt dat deze kosten, mits redelijkerwijs noodzakelijk voor de uitoefening van de taak, voor rekening komen van de ondernemer. De Hoge Raad
overwoog in DA dat na de faillietverklaring de curator gelijk kan worden gesteld met de ‘ondernemer’ in de zin van de WOR en dat de kosten ten laste van de boedel komen. Deze overweging lijkt te impliceren dat de kosten kwalificeren als boedelschuld en dus rechtstreeks uit de boedel moeten worden voldaan, maar de Hoge Raad bespreekt niet uitdrukkelijk of deze kosten zich verhouden tot het Koot/Tideman-arrest, waaruit volgt dat slechts van een boedelschuld kan worden gesproken wanneer de vordering kwalificeert als een van drie in dit arrest genoemde kostenposten.98 Bepleit kan worden dat het hier gaat om kosten die tijdens
het faillissement worden gemaakt in de uitoefening van een wettelijke verplichting, te weten art. 22 WOR, nu curator volgens de Hoge Raad moet worden beschouwd als ondernemer in de zin van de WOR.99 Ook op dit punt is behoefte aan duidelijkheid. Als deze kosten namelijk
niet ten laste van de boedel komen wordt het adviesrecht illusoir, nu de OR geen natuurlijke of rechtspersoon is en derhalve niet in de kosten kan worden veroordeeld.100 Vanuit het
perspectief van de werknemers is dit niet wenselijk: OR-leden die schichtig zijn een
97P.A.M. Witteveen en I. Zaal, Medezeggenschap bij faillissement en doorstart (ii): toch een adviesrecht
voor de OR bij een doorstart, TAO 2017/3.
98 HR 19 april 2013, NJ 2013/291 (Koot Beheer/Tideman q.q.). 99 Arbeidsrecht en insolventie (2020), p. 303.
100 Zie ook P.A.M. Witteveen en I. Zaal, Medezeggenschap bij faillissement en doorstart (ii): toch een adviesrecht
37
procedure te starten vanwege de angst deze kosten zelf te moeten betalen, kunnen de belangen van de werknemers niet goed behartigen.
Lot na de doorstart
In par. 2.4.2 kwam al aan de orde dat het lot van de OR na een overgang van onderneming nog tamelijk onzeker is, nu Nederland heeft nagelaten het EU-recht hieromtrent te
implementeren. Of de OR verbonden aan de inmiddels gefailleerde onderneming overgaat op de doorstarter, is nog onduidelijker. Het is aan de Nederlandse wetgever de nodige
maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de overgedragen werknemers na de overgang naar behoren worden vertegenwoordigd totdat er een nieuwe OR wordt gekozen. Dit heeft Nederland tot op heden nog niet gedaan, waardoor de overgenomen werknemers worden vertegenwoordigd door de reeds bestaande OR van verkrijger. De wetgever dient dit onderdeel van de Richtlijn dus nog te implementeren.