Masterscriptie Internationaal en Europees Belastingrecht - Universiteit van Amsterdam
Naam
Jildis Deumens
Datum
02 januari 2017
Scriptiebegeleider
Prof. dr. R.P.C. Cornelisse
Tweede lezer
Dr. M. van Dun
Het Nederlandse Fiscale-Eenheidsregime in
Internationaal Perspectief
2
AbstractVoor u ligt mijn masterscriptie ter afronding van de Masteropleiding Internationaal en Europees Belastingrecht aan de Universiteit van Amsterdam.
Het doel van deze masterscriptie was te onderzoeken in hoeverre het wenselijk of zelfs geboden is het Nederlandse fiscale-eenheidsregime uit te breiden naar verdragssituaties. In verband met de toenemende internationalisering van het bedrijfsleven speelt de problematiek rondom de fiscale eenheid in grensoverschrijdende structuren in de praktijk een steeds grotere rol. Het onderwerp is voortgekomen uit een recente uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden. Bezien in het licht van deze uitspraak kan de vraag worden opgeworpen of Nederland op grond van de non-discriminatiebepaling in haar belastingverdragen gehouden is om in de toekomst de weg te openen voor een fiscale eenheid tussen in Nederland gevestigde (zuster)vennootschappen, terwijl de moeder- of tussenhoudstermaatschappij gevestigd is in een verdragsland.
Op basis van de doelstelling van het fiscale-eenheidsregime en de voordelen van uitbreiding van het regime kom ik uiteindelijk tot het oordeel dat het wenselijk is het fiscale-eenheidsregime uit te breiden naar verdragssituaties. Ondanks de inhoudelijk verschillend te interpreteren elementen, lijkt de non-discriminatiebepaling van het OESO-modelverdrag tevens te nopen tot het toestaan van Papillon- of zusjes-fiscale eenheden. Het is derhalve niet uit te sluiten dat het geboden is het fiscale-eenheidsregime uit te breiden naar verdragssituaties als gevolg van een rechterlijke uitspraak. Tot slot pleit ik ervoor het ononderbroken-keten-vereiste te laten vervallen voor verdragssituaties, nu er geen dwingende reden meer voorhanden is om aan dit vereiste vast te houden.
Kernwoorden: fiscale eenheid, fiscale-eenheidsregime, verdragssituaties, non-discriminatiebepaling, Papillon, OESO modelverdrag.
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 4
2. Het Nederlandse fiscale-eenheidsregime voorafgaand aan de Wet
Aanpassing FE ... 6
2.1 Strekking van de fiscale-eenheidsregeling: van volledige consolidatie naar toerekening ... 6
2.2 Voor- en nadelen van het aangaan van een fiscale eenheid ... 7
2.3 De vereisten voor het aangaan van een fiscale eenheid ... 8
2.4 Grensoverschrijdende onmogelijkheden van het huidige regime ... 9
2.4.1 Twee situaties in de grensoverschrijdende fiscale-eenheidsdiscussie ... 9
2.4.2 De huidige benadering ten opzichte van de grensoverschrijdende fiscale eenheid ... 10
2.4.3 De huidige benadering ten opzichte van de Papillon- of zusjes-fiscale eenheid in Europees en Internationaal perspectief: drie subvarianten. ... 11
3. Het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in Europees perspectief ... 13
3.1 Recente ontwikkelingen en jurisprudentie ... 13
3.1.1 Het Papillon-arrest ... 14
3.1.2 Infractieprocedure van de Europese Commissie ... 15
3.1.3 Aanleiding voor een drastische aanpassing van het Nederlandse fiscale eenheidsregime: de gevoegde zaken SCA, X AG en MSA ... 15
3.1.4 Het Vlinderbesluit ... 17
3.2 De Wet aanpassing fiscale eenheid ... 18
3.2.1 Uitbreiding naar EU-situaties ... 18
3.2.2 Voorwaarden top- en tussenmaatschappij ... 19
3.2.3 Antimisbruikbepalingen ... 20
3.2.4 Verdere aanpassingen ... 20
4. Het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in Internationaal perspectief:
een Papillon- of zusjes-fiscale eenheid in verdragssituaties ... 21
4.1 Non-discriminatiebepaling en uitbreiding van het regime ... 21
4.1.1 Letterlijke tekst van art. 24 lid 5 OESO-modelverdrag ... 22
4.1.2 Commentaren OESO-modelverdrag ... 25
4.1.3 Buitenlandse rechtspraak/jurisprudentie ... 26
4.1.4 Conclusie ... 27
4.2 Nederlandse rechtspraak omtrent het toestaan van een Papillon- of zusjes-fiscale eenheid in verdragssituaties ... 27
4.2.1 Casus ... 28
4.2.2 Rechtbank Gelderland 22 januari 2015 ... 29
4.2.3 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 april 2016 ... 29
4.2.4 Conclusie A-G Wattel 30 november 2016 ... 30
4.2.5 Een strijd die nog niet gestreden is ... 31
4.3 Het doel van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime en de overbodigheid van het ononderbroken-keten-vereiste ... 32
4.4 Formele aspecten van uitbreiding van het fiscale-eenheidsregime ... 33
4.4.1 Inlichtingenverplichtingen ... 33
4.4.2 Aansprakelijkheid ... 35
2
5. Conclusie ... 39
6. Bronvermelding ... 40
7. Bijlage ... 44
3
Afkortingenlijstart. Artikel
A-G Advocaat-generaal
AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen
Besluit FE Besluit fiscale eenheid 2003
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
EER Europese Economische Ruimte
EU Europese Unie
HvJ Europees Hof van Justitie
HR Hoge Raad
Inv. Invorderingswet 1990
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en
Ontwikkeling
Rb. Rechtbank
r.o. Rechtsoverweging
VwEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Wet aanpassing FE Wet aanpassing fiscale eenheid
4
1. Inleiding
De Nederlandse economie en daarmee het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat is onlosmakelijk verbonden met de landen om ons heen. Ondernemingen zijn niet meer slechts in één land actief, zij opereren vaak over de nationale landsgrenzen heen. Regels en verdragen ter voorkoming van dubbele belasting zijn hierdoor essentieel geworden. Dubbele belasting bemoeilijkt per slot van rekening de internationale mobiliteit van ondernemingen. Behalve eenzijdige regels ter voorkoming van dubbele belasting, heeft Nederland evenzeer vele bilaterale verdragen en velerlei multilaterale belastingverdragen gesloten. De hierin vervatte fiscale non-discriminatiebepalingen verplichten Nederland om buitenlandse vennootschappen, die in Nederland economisch actief zijn, op gelijke wijze te behandelen als Nederlandse vennootschappen.
Het streven naar een Europese en internationale open markt brengt twee spanningsvelden met zich mee. Op de eerste plaats is gebleken dat regels, die het opereren van ondernemingen buiten de landsgrenzen aanmoedigen, ontwijking en ontduiking van belastingheffing in de hand kunnen werken. Er zijn tal van maatregelen die dit spanningsveld proberen te bestrijden zoals het internationaal afstemmen van belastingverdragen en antimisbruikbepalingen. Het tweede spanningsveld, namelijk de spanning tussen het streven naar een interne Europese of internationale markt enerzijds en het niet willen opgeven van het nationale aantrekkelijke vestigingsklimaat en de fiscale soevereiniteit anderzijds, heeft de afgelopen decennia eveneens tot vele discussies geleid. Tot op de dag van vandaag beconcurreren lidstaten elkaar met gunstige belastingklimaten. Zo is uit recent onderzoek 1 gebleken dat het Nederlandse belastingstelsel tot een van de meest concurrerende belastingstelsels van de OESO landen behoort.2 Nederland heeft haar aantrekkelijke belastingklimaat te danken aan onder meer de afwezigheid van bronheffing op rente en royalty’s en aan haar aanzienlijke verdragennetwerk. Fiscale faciliteiten zoals de bedrijfsopvolgingsfaciliteit en de innovatiebox dragen fors aan dat gunstige belastingklimaat bij. Zo is ook de fiscale eenheid als faciliteit niet weg te denken uit het Nederlandse fiscale klimaat.
Het Nederlandse fiscale-eenheidsregime ligt de laatste jaren echter behoorlijk onder vuur. Een fiscale eenheid kan namelijk op grond van de huidige wet enkel worden aangegaan tussen een ononderbroken keten van in Nederland gevestigde vennootschappen. Lange tijd speelde de vraag of het Nederlandse fiscale-eenheidsregime niet uitgebreid zou moeten worden naar EU-situaties of zelfs naar verdragssituaties. Hoewel de wetgever zich bewust was van eventuele strijd met de Europese vrijheid van vestiging ging de wetgever nooit over tot uitbreiding van het regime.3 Zo zou uitbreiding volgens de wetgever misbruiksituaties in de hand werken.
1 K. Pomerleau, International Tax Competitiveness Index 2016, Tax Foundation, 2016, p. 7. 2 Nederland neemt de 6e plek in op de ranglijst.
3 J.N. Bouwman en M.J. Boer, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Den Haag, SDU Uitgevers, 2015, hfdst. 8, p. 7.
5
Regelmatig trachtten belastingplichtigen een fiscale eenheid aan te gaan tussen in Nederland gevestigde lichamen terwijl de verbindende vennootschap in het buitenland gevestigd was. Deze verzoeken werden stelselmatig door de Belastingdienst afgewezen. Uiteindelijk oordeelde het HvJ dat dit een belemmering van de Europese vrijheid van vestiging oplevert.4 Dit heeft geleid tot de Wet Aanpassing FE, welke de mogelijkheid zal gaan bieden een fiscale eenheid te vormen tussen Nederlandse maatschappijen terwijl de top- of tussenmaatschappij in een andere EU/EER-lidstaat is gevestigd.
Hiermee is de onzekerheid omtrent het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in internationaal perspectief de wereld nog niet uit. Sterker, het regime staat wellicht pas aan de vooravond van een gehele serie veranderingen. Zowel de gevolgen van de per-element-benadering van het Groupe Steria-arrest als de invloed van de non-discriminatiebepaling in de door Nederland gesloten belastingverdragen leiden tot onzekerheid. Met een recente uitspraak door het Hof Arnhem-Leeuwarden staat vooral laatstgenoemde onzekerheid volop in de belangstelling. Bezien in het licht van deze uitspraak, kan de vraag worden opgeworpen of Nederland op grond van de non-discriminatiebepaling uit haar belastingverdragen gehouden is om in de toekomst de weg te openen voor een fiscale eenheid tussen in Nederland gevestigde maatschappijen terwijl de top- of tussenmaatschappij gevestigd is in een verdragsland (niet zijnde een lidstaat van de EU/EER). Dit heeft geleid tot de volgende onderzoeksvraag:
“In hoeverre is het wenselijk en geboden het Nederlandse fiscale-eenheidsregime uit te breiden naar situaties waarin de top- of tussenmaatschappij gevestigd is in een verdragsland?”
Om tot een antwoord te komen op deze vraag zal ik eerst beknopt ingaan op het huidige Nederlandse fiscale-eenheidsregime. Vervolgens zal ik de fiscale eenheid in Europees perspectief belichten, waarbij ik zal ingaan op de ontwikkelingen die uiteindelijk hebben geleid tot de Wet Aanpassing FE. Daaropvolgend wordt de fiscale eenheid in internationaal perspectief belicht. In dat hoofdstuk zal ik ingaan op de doelstelling van de fiscale-eenheidsregeling, de non-discriminatiebepaling uit het OESO-modelverdrag en op een recente uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden. Tot slot sluit ik af met een conclusie, waarin ik zal beoordelen of het wenselijk of zelfs geboden is het Nederlandse fiscale-eenheidsregime uit te breiden naar verdragssituaties.
Ik beperk mij in deze scriptie tot het toestaan van een Papillon- en zusjes-fiscale eenheid in Europees en internationaal perspectief, en bespreek slechts zijdelings andere jurisprudentie en Europeesrechtelijke ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. Zo zal ik in niet ingaan op de eventuele gevolgen van het gewezen Groupe Steria-arrest en de hierin vervatte per-element-benadering.
6
2. Het Nederlandse fiscale-eenheidsregime voorafgaand aan de
inwerkingtreding van de Wet Aanpassing FE
Het Nederlandse fiscale-eenheidsregime deed in 1940 haar intrede, waar het werd geïntroduceerd in het Besluit op de Winstbelasting 1940 als bepaling die onderlinge verliesverrekening mogelijk zou maken. 5 De in 1940 geïntroduceerde fiscale-eenheidsregeling is door de jaren heen aan veel veranderingen onderhevig geweest. Zo vond er in 2003 een grondige herziening van de regeling plaats. De grondslagen en de werking zijn desalniettemin min of meer gelijk gebleven.6 Wel hebben er veranderingen plaatsgevonden die soms hevige discussies en zelfs andere uitgangspunten tot gevolg hadden. Zo was aanvankelijk de regeling gebaseerd op de zogenoemde opgaan-in-gedachte: deze hield in dat de dochtermaatschappij opging in de moedermaatschappij met als doel één belastingplichtige te laten ontstaan. Deze gedachte is vervangen door de alsof-benadering, waarbij er fictief slechts één belastingplichtige ontstaat en de subjectieve belastingplicht van vennootschappen gehandhaafd blijft. Met de Wet Aanpassing FE, welke inwerking is getreden op 9 december 20167, is de fiscale-eenheidsregeling opnieuw drastisch aangepast. Deze aanpassing maakt de weg vrij voor het vormen van een fiscale eenheid tussen in Nederland gevestigde maatschappijen terwijl de moeder- of tussenhoudstermaatschappij niet in Nederland is gevestigd. Ik zal hier later uitgebreid op terugkomen. De fiscale-eenheidsregeling, welke is vastgelegd in art. 15 tot en met 15aj Wet VPB 1969 en het Besluit FE, kan daarmee inmiddels worden gezien als een van de meest complexe bepalingen van de Wet VPB 1969.8
2.1 Strekking van de fiscale-eenheidsregeling: van volledige consolidatie
naar toerekening
De strekking van de Nederlandse fiscale-eenheidsregeling is om van zelfstandige belastingplichtige lichamen die deel uitmaken van één concern, Nederlandse vennootschapsbelasting te heffen alsof er één belastingplichtige is.9 Eind 1999 werd een wetsvoorstel tot herziening van het fiscale-eenheidsregime bij de Tweede Kamer ingediend. Aanvankelijk was het de bedoeling van de wetgever om de sinds 1940 van toepassing zijnde opgaan-in-gedachte te vervangen door een systeem van volledige consolidatie. Aanleiding voor deze aanpassing was de twijfel die was ontstaan omtrent de zelfstandige belastingplicht van de dochtermaatschappijen.10 Om deze zelfstandigheid meer te benadrukken, werd gekozen voor een consolidatiebenadering zoals we deze kennen in het jaarrekeningrecht. Laatgenoemde benadering kwam de wetgever echter op felle kritiek te staan vanuit de politiek en de adviespraktijk, waardoor het wetsvoorstel werd aangepast. Het systeem van volledige consolidatie werd vervangen door toerekening
5 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 854, nr. 3, p. 2.
6 J.I. Van Leeuwen en R.P.C.W.M. Brandsma, Van Papillon tot Vlinder: een ingrijpende klimaatverandering in de
fiscale-eenheidswereld, WFR 2015/996.
7 De Wet Aanpassing FE is uitgegeven in het Staatsblad op 8 december 2016.
8 A.C.P. Bobeldijk, Onvolwaardige vorderingen in een Papillon-context, WFR 2016/177. 9 Kamerstukken II, 2000-2001, 26 853, nr. 6, p. 7.
7
van vermogens en resultaten aan het hoofd van de fiscale eenheid, het zogenoemde toerekeningselement.
De essentie van de regeling - het aldus voor de vennootschapsbelasting (fictief) behandelen van zelfstandige belastingplichtige lichamen die deel uitmaken van één concern als zijnde één belastingplichtige - wordt ingevolge art. 15 lid 1 Wet VPB 1969 bereikt door de werkzaamheden en het vermogen van de gevoegde maatschappijen toe te rekenen aan die ene belastingplichtige. Het fiscale-eenheidsregime is derhalve gebaseerd op de concerngedachte; toerekening van werkzaamheden en vermogen is enkel mogelijk voor lichamen welke gezamenlijk een volledige economische eenheid vormen.11
2.2 Voor- en nadelen van het aangaan van een fiscale eenheid
Het aangaan van een fiscale eenheid brengt verschillende voor- en nadelen met zich mee. Een in de fiscale rechtspraktijk hoog gewaardeerd voordeel betreft ten eerste de resultatenconsolidatie waarbij de in een jaar behaalde resultaten van de gevoegde lichamen als verzamelresultaat aan de moedermaatschappij worden toegerekend. Daarnaast biedt de fiscale eenheid verruimde mogelijkheden voor verticale verliesverrekening. Een ander in het oog springend voordeel betreft de zogenaamde vermogensconsolidatie. De onzichtbaarheid van interne vermogensverhoudingen en transacties voor de heffing van vennootschapsbelasting maakt het mogelijk zonder (directe) afrekening vermogensbestanddelen binnen de fiscale eenheid over te dragen.12 Onderlinge verrekenprijzen en ‘arm’s length-prijzen’ zijn derhalve in beginsel niet van belang. De fiscale eenheid biedt aldus de mogelijkheid geruisloos te reorganiseren binnen het concern zonder dat daarbij afrekening plaatsvindt.13
De nadelen die kleven aan het vormen van een fiscale eenheid zijn voornamelijk gelegen in de sanctievoorwaarden en het grote aantal antimisbruikbepalingen.14 Zo kan maar één keer beroep worden gedaan op het verlaagde vennootschapsbelastingtarief van 20%. Een ander nadeel betreft de beperking van verrekening van verliezen voor of na het voegingstijdstip. Het aangaan van een fiscale eenheid kan daarnaast leiden tot een vermindering van de investeringsaftrek, aangezien deze aftrek afneemt naarmate het totaal van de investeringen toeneemt.
Ondanks de nadelen wordt de fiscale eenheid in de praktijk gezien als een belangrijke reorganisatiefaciliteit. Vooral het feit dat onderlinge transacties tussen de vennootschappen plaats kan vinden zonder directe winstneming blijkt van bijzondere waarde voor vennootschappen.15 Tot slot kent de fiscale eenheid geen zogenaamde ‘derdenwerking’. Toerekening van de werkzaamheden en het vermogen van de
11 J.I. Van Leeuwen en R.P.C.W.M. Brandsma, Van Papillon tot Vlinder: een ingrijpende klimaatverandering in
de fiscale-eenheidswereld, WFR 2015/996.
12 R.J. de Vries, ‘Fiscalisten, hun ‘speeltjes’ en mij stellige verwachting dat het einde van de fiscale eenheid VPB
nog lang niet in zicht is’, WFR 2015/1344.
13 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 854, nr. 3, p. 2.
14 J.N. Bouwman en M.J. Boer, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Den Haag, SDU Uitgevers, 2015, hfdst. 8. 15 R.J. de Vries, ‘Fiscalisten, hun ‘speeltjes’ en mijn stellige verwachting dat het einde van de fiscale eenheid VPB
8
dochtermaatschappijen aan de moedermaatschappij werkt derhalve niet door naar andere fiscale regelingen.
2.3 De vereisten voor het aangaan van een fiscale eenheid
Het aangaan van een fiscale eenheid geschiedt op gezamenlijk verzoek van de te voegen maatschappijen en is enkel mogelijk indien zowel moeder- als dochtermaatschappij voldoen aan bepaalde wettelijke vereisten. De vereisten voor aangaan van een fiscale eenheid zijn neergelegd in art. 15 Wet VPB 1969. Hierbij dient opgemerkt te worden dat de voorwaarden meeromvattend zijn dan in onderstaande paragraaf behandeld zal worden.
Het eerste vereiste, welk is vervat in het eerste lid van art. 15 Wet VPB 1969, betreft de bezitseis. Vóór 2003 was vereist dat een moedermaatschappij alle aandelen in de dochtermaatschappij in het bezit had. Om onder andere tegemoet te komen aan de wens van ondernemingen tot het uitgeven van werknemersparticipaties is deze eis in 2003 versoepeld.16 De huidige bezitseis bepaalt dat de moedermaatschappij het juridische en economische eigendom van tenminste 95% in het nominaal gestorte aandelenkapitaal van de dochtermaatschappij dient te bezitten. De eerdergenoemde concerngedachte komt met name bij deze bezitseis tot uitdrukking, waarbij een ‘eenheid’ aanwezig wordt geacht indien een moedermaatschappij het (bijna) volledige juridische en economische eigendom in een dochter bezit.
Twee volgende essentiële vereisten betreffen de vestigingsplaatseis en de onderworpenheidseis. Uitsluitend lichamen die feitelijk in Nederland zijn gevestigd kunnen een fiscale eenheid aangaan. De feitelijke vestigingsplaats wordt vastgesteld aan de hand van art. 4, lid 1 AWR.17 Daarnaast dient ingevolge art. 15, lid 3, sub c Wet VPB 1969 het lichaam ook op grond van een verdrag in Nederland geacht te zijn gevestigd. Vanaf 2003 kunnen buitenlands belastingplichtige lichamen onder voorwaarden gevoegd worden in een fiscale eenheid indien zij beschikken over een in Nederland gevestigde vaste inrichting. Deze vaste inrichting dient voor haar winst onderworpen te zijn aan Nederlandse vennootschapsbelasting, de zogenoemde onderworpenheidseis.
De bezitseis, de vestigingsplaatseis en de onderworpenheidseis tezamen bezien, maken dat het aangaan van een fiscale eenheid slechts mogelijk is tussen een ononderbroken keten van vennootschappen.18 Door dit zogenoemde ononderbroken-keten-vereiste is het derhalve niet mogelijk een fiscale eenheid te vormen tussen uitsluitend een moeder- en haar kleindochtermaatschappij. Ook is het niet mogelijk uitsluitend zusjesvennootschappen in een fiscale eenheid te voegen. Voorheen werd deze voorwaarde ook gesteld in EU/EER-situaties. Het HvJ kwam echter tot het oordeel dat het ketenelement strijdigheid oplevert met het EU-recht. De eis van de ononderbroken
16 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 854, nr. 3, p. 32. 17 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 854, nr. 3.
9
keten is derhalve niet meer van toepassing indien de moeder- of tussenhoudstermaatschappij in een andere EU/EER-lidstaat is gevestigd.19
Een fiscale eenheid houdt op te bestaan indien niet meer wordt voldaan aan de gestelde eisen, indien de in het buitenland gevestigde vennootschap waarvan de vaste inrichting deel uitmaakt van de fiscale eenheid de werkelijke leiding verplaatst naar Nederland, indien belastingplichtige de werkelijke leiding verplaatst naar het buitenland of op gezamenlijk verzoek van de moeder- en dochtermaatschappij(en).20
2.4 Grensoverschrijdende onmogelijkheden van het huidige regime
In beginsel kunnen enkel in Nederland gevestigde vennootschappen deel uitmaken van een fiscale eenheid, aangezien het regime enkel beoogt te voorzien in het consolideren van activiteiten binnen een concern waarover Nederland de bevoegdheid heeft tot heffing. De enige uitzondering hierop is een in Nederland gevestigde vaste inrichting van een buitenlandse vennootschap, welke onder voorwaarden in de hoedanigheid van moeder- of dochtermaatschappij gevoegd kan worden in een Nederlandse fiscale eenheid.21 Op Europees maar ook op internationaal niveau hebben de afgelopen decennia echter belangwekkende ontwikkelingen plaatsgevonden, onder andere betreffende de Europese vrijheid van vestiging. Deze ontwikkelingen hebben uiteindelijk geleid tot een verschuiving in de benadering van de Nederlandse wetgever inzake het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in grensoverschrijdend perspectief. De Wet Aanpassing FE is hier een uitvloeisel van.
2.4.1 Twee situaties in de grensoverschrijdende fiscale-eenheidsdiscussie
In de grensoverschrijdende fiscale-eenheidsdiscussie kan er onderscheid gemaakt worden tussen twee situaties. De eerste situatie betreft een situatie waarbij een fiscale eenheid wordt aangegaan tussen lichamen waarvan één of meer lichamen niet in Nederland gevestigd is: de ‘echte’ grensoverschrijdende fiscale eenheid. De tweede situatie betreft de mogelijkheid tot het aangaan van een fiscale eenheid tussen in Nederland gevestigde lichamen terwijl de moeder- of tussenhoudstermaatschappij niet in Nederland gevestigd is. In deze scriptie zal ik naar de laatstgenoemde variant refereren als ‘Papillon- of
zusjes-fiscale eenheid’. Ik zal hier later uitgebreid op terugkomen. Hoewel ik mij in deze scriptie
voornamelijk zal richten op de laatstgenoemde variant - en dan met name op de situatie waarin de moeder- of tussenhoudstermaatschappij gevestigd is in een verdragsland (niet zijnde een lidstaat van de EU/EER) - zal ik volledigheidshalve de huidige stand van zaken met betrekking tot de grensoverschrijdende fiscale eenheid beknopt uiteenzetten.
19 HvJ Eu 12 juni 2014, nrs. C-39/13, C-40/13, C-41/13, ECLI:EU:C:2014:1528. 20 Art. 15 lid 6 Wet VPB 1969.
21 Art. 15 lid 4. Zie ook J.I. van Leeuwen en R.P.C.W.M. Brandsma, Van Papillon tot Vlinder: een ingrijpende
10
2.4.2 De huidige benadering ten opzichte van de grensoverschrijdende fiscale
eenheid
Lange tijd werd verwacht dat er ruimte zou komen voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid, daar er verwacht werd dat het niet toestaan ervan strijd zou opleveren met het EU-recht. De Nederlandse wetgever is echter nooit overgegaan tot het toelaten van een grensoverschrijdende fiscale eenheid, aangezien dit “op gespannen voet staat met de
afbakening van de fiscale jurisdictie tussen betrokken landen en het daarnaast verliesimport mogelijk maakt.” 22
De arresten Marks & Spencer en X-Holding
Na het gewezen Marks & Spencer arrest leek het erop dat het Nederlandse fiscale-eenheidsregime niet zou hoeven te worden aangepast naar een grensoverschrijdende variant. Het ging in deze zaak om de vraag of het Britse systeem van ‘group relief’ strijdig zou zijn met de Europese vrijheid van vestiging. De Britse Belastingdienst stond namelijk niet toe dat verliezen van buitenlandse dochtervennootschappen in mindering zouden worden gebracht op winst van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde maatschappijen. Het HvJ oordeelde dat er inderdaad sprake was van een inbreuk, maar dat het weigeren om de buitenlandse verliezen in mindering te brengen op binnenlandse winsten, werd gerechtvaardigd door drie rechtvaardigingsgronden.23
Resteerde de vraag of het HvJ tot hetzelfde oordeel zou komen inzake het Nederlandse fiscale-eenheidsregime, nu de voordelen van de fiscale-eenheidsregeling meeromvattend zijn dan de voordelen die het systeem van ‘group relief’ biedt aan binnenlands belastingplichtigen. Met het gewezen arrest X-Holding werd een einde gemaakt aan deze onzekerheid. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad namelijk na het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ, dat de weigering een Belgische dochtermaatschappij op te nemen in een fiscale eenheid met een in Nederland gevestigde moedermaatschappij, geen beperking van de vrijheid van vestiging oplevert.24 De Belgische maatschappij is namelijk voor haar winst niet onderworpen aan de Nederlandse belastingheffing. Het verschil in behandeling van buitenlandse- en binnenlandse maatschappijen wordt derhalve gerechtvaardigd door de verdeling van de heffingsbevoegdheden van lidstaten.25
Een eindeloos debat: Kritiek op X-Holding en de invloed van Groupe Steria
Ondanks het feit dat X-Holding voor de Nederlandse wetgever gunstig uitpakte, heeft deze uitspraak tot veel kritiek geleid.26 Een van deze kritiekpunten betreft dat de prejudiciële vragen teveel zijn toegespitst op de horizontale verliesverrekening, terwijl dit enkel één voordeel is van het fiscale-eenheidsregime. Volgens Weber is daarnaast de uitspraak gebaseerd op een foutieve uitleg van het nationaal recht.27 Ook Wattel oordeelt in zijn conclusie van 7 juli 2010 dat het arrest interne en externe tegenstrijdigheden bevat.
22 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 854, nr. 3, p. 12.
23 HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03, NTFR 2005/1718, BNB 2006/72, m. nt. J.N. Bouwman, p. 5. 24 HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN0900, NTFR 2011/74.
25 HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X-Holding), NTFR 2010/541. 26 Onder andere Weber, Wattel en van Thiel zijn deze mening toegedaan.
27 D.M. Weber, Kritiek op X Holding. Harde taal. Maar met een reden. Reactie op de Opinie van prof. dr. P.H.J.
11
Hoe dan ook, nu het HvJ in X-Holding oordeelde dat het weigeren buitenlandse lichamen te voegen in een fiscale eenheid geen strijd oplevert met het EU-recht, zijn de deuren naar een puur grensoverschrijdende eenheid (voorlopig) gesloten. De Nederlandse wetgever is daarmee vooralsnog verlost van de taak tot introductie hiervan.
Momenteel is een debat gaande over de invloed van de zogenaamde per-element-benadering op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. Dit debat, voortvloeiende uit de Franse Groupe Steria zaak28, gaat over de vraag of bepaalde individuele voordelen van de fiscale-eenheidsregeling in grensoverschrijdende situaties mogelijkerwijs toch moeten worden toegekend. Het HvJ oordeelde dat de Franse consolidatieregeling een niet gerechtvaardigde belemmering vormt van de vrijheid van vestiging wanneer andere fiscale regelingen door het aangaan van een fiscale eenheid gunstiger worden dan wanneer er geen fiscale eenheid wordt aangegaan. Het debat is niet enkel van theoretische aard, het gaat ook over de praktische invloed van Groupe Steria op het Nederlandse eenheidsregime. Hiermee zouden dus bepaalde voordelen van de fiscale-eenheidsregeling moeten worden toegekend aan buitenlandse maatschappijen. Sommigen verwachten dat het arrest niet enkel gevolgen heeft voor Frankrijk maar ook voor Nederland aangezien uit eerdere uitspraken van het HvJ blijkt dat het Nederlandse fiscale-eenheidsregime vergelijkbaar is met het Franse. Anderen zijn deze mening niet toegedaan.29 Tot slot wordt zelfs gesproken over een afschaffing van het regime met als motivering dat het te complex wordt. Als een mogelijk alternatief wordt het systeem geïnspireerd op het Britse systeem van ‘group relief’ aangedragen.30
Ofschoon de meningen in de literatuur verdeeld zijn, de Nederlandse wetgever is voorlopig niet van plan het Nederlandse regime aan te passen. De gevolgen van het arrest voor het Nederlandse regime moeten eerst grondig worden onderzocht.31
2.4.3 De huidige benadering ten opzichte van de Papillon- of zusjes-fiscale
eenheid in Europees en Internationaal perspectief: drie subvarianten.
Op basis van de vigerende wetgeving is het momenteel niet mogelijk een fiscale eenheid aan te gaan tussen in Nederland gevestigde lichamen wanneer de moeder- of tussenhoudstermaatschappij buiten Nederland of de EU/EER is gevestigd. Dit is een uitwerking van het ononderbroken-keten-vereiste. Binnen deze zogenaamde ‘Papillon- of zusjes-fiscale-eenheidscategorie’ kan onderscheid worden gemaakt tussen drie subvarianten.
De eerste subvariant voorziet in het toestaan van een dergelijke fiscale eenheid tussen in Nederland gevestigde lichamen in het geval de moeder- of tussenhoudstermaatschappij is gevestigd in een EU/EER-lidstaat. Na jaren van discussie, is met de Wet Aanpassing FE het aangaan van een dergelijke Papillon- of zusjes-fiscale eenheid mogelijk geworden.
28 HvJ EU 2 september 2015, C-386/14, BNB 2015/223.
29 S. Jankie, Het arrest-Groupe Steria is irrelevant voor de Nederlandse fiscale eenheid, WFR 2016/43.
30 Zie bijvoorbeeld W.H. Duteweert en P.H.M. Strijbosch, Verslag van de 40ste Fiscale Conferentie ‘Fiscale
eenheid vennootschapsbelasting’, WFR 2016/39 en E. Heithuis, Het einde van de fiscale eenheid Vpb in zicht?,
WFR 2015/1136.
12
De tweede subvariant voorziet in het toestaan van een fiscale eenheid tussen in Nederland gevestigde maatschappijen, terwijl de moeder- of tussenhoudstermaatschappij gevestigd is in een derde land waarmee Nederland een verdrag heeft gesloten welk een non-discriminatiebepaling bevat. De huidige wettelijke fiscale-eenheidsregeling noch de Wet Aanpassing FE voorzien in deze variant. Sterker, de Nederlandse wetgever acht het onwenselijk deze variant mogelijk te maken. In een recente uitspraak heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden32 echter geoordeeld dat de non-discriminatiebepaling uit het belastingverdrag tussen Nederland en Israël zich verzet tegen het weigeren van een fiscale eenheid tussen in Nederland gevestigde lichamen enkel omdat de gezamenlijke moedermaatschappij in Israël gevestigd is. De laatste subvariant voorziet ten slotte in een situatie waarbij de moeder- of tussenhoudstermaatschappij noch in een EU-lidstaat, noch in een verdragsland is gevestigd.
In de volgende hoofstukken zal ik voornamelijk dieper ingaan op de eerste twee subvarianten. Tot slot bespreek ik of het wenselijk dan wel geboden is het Nederlandse fiscale-eenheidsregime uit te breiden naar de tweede variant.
13
3. Het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in Europees perspectief
In het vorige hoofdstuk kwam aan de orde dat de weg naar een volledige grensoverschrijdende fiscale eenheid voorlopig “afgesloten” is. In dit hoofdstuk zal ik nader ingaan op het vormen van een fiscale eenheid tussen in Nederland gevestigde lichamen terwijl de moeder- of tussenhoudstermaatschappij in een EU/EER-lidstaat is gevestigd. Omwille van de leesbaarheid zal ik voortaan refereren naar een dergelijke fiscale eenheid als ‘EU Papillon- of zusjes-fiscale eenheid’. Eerst ga ik in op het beroemde Papillon-arrest. Vervolgens zal de uitwerking van deze uitspraak op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime aan de orde komen. Hierbij zijn vooral de zaken SCA, X AG en MSA van belang aangezien vanaf dat moment duidelijk werd dat Papillon ook zijn invloed deed gelden op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime.3.1 Recente ontwikkelingen en jurisprudentie
Al in 1963 werd door het HvJ EG in het Van Gend en Loos-arrest bepaald dat Europese verdragsbepalingen rechtstreeks doorwerken in de nationale rechtsorde.33 De begrenzing van de soevereiniteit van de EU-lidstaten bleek kort daarna uit het zogenoemde Costa/ENEL-arrest, in welk geoordeeld werd dat het nationale recht buiten toepassing moet worden gesteld indien en voor zover dit strijdig is met EU-recht.34 Om te beoordelen of er sprake is van strijdigheid met het EU-recht dient er onderscheid te worden gemaakt tussen zuiver binnenlandse- en grensoverschrijdende situaties. In zuiver binnenlandse situaties kan er namelijk geen beroep worden gedaan op het EU-recht en kan er dus ook geen sprake zijn van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Lange tijd speelde de vraag of het Nederlandse fiscale-eenheidsregime strijd opleverde met het EU-recht en dan met name met de vrijheid van vestiging. De voordelen van een fiscale eenheid konden namelijk enkel worden genoten indien er sprake was van een ononderbroken keten van in Nederland gevestigde lichamen.
In de discussie omtrent het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in Europees perspectief werd in de literatuur en jurisprudentie met name gesproken over de volgende drie grensoverschrijdende situaties waarin het aangaan van een fiscale eenheid niet mogelijk was:
1. De Papillon-fiscale eenheid: een fiscale eenheid tussen een in Nederland
gevestigde moedermaatschappij met haar in Nederland gevestigde
kleindochtermaatschappij. De tussenliggende dochtermaatschappij (‘tussenmaatschappij’) is niet in Nederland gevestigd noch heeft zij een vaste inrichting in Nederland.
2. De zusjes-fiscale eenheid: een fiscale eenheid tussen twee of meer in Nederland
gevestigde zustermaatschappijen. De moedermaatschappij (‘topmaatschappij’) is niet in Nederland gevestigd noch heeft zij een vaste inrichting in Nederland.
33 HvJ EG 5 februari 1963, ECLI:EU:C:1963:1. 34 HvJ EG 3 juni 1964, ECLI:EU:C:1964:66.
14
3. Een fiscale eenheid tussen een in Nederland gevestigde vaste inrichting van een buitenlandse moedermaatschappij met een in Nederland gevestigde
dochtermaatschappij indien de aandelen in de dochtermaatschappij niet
toegerekend kunnen worden aan het vermogen van de Nederlandse vaste inrichting.
3.1.1 Het Papillon-arrest
In het Papillon-arrest oordeelde het HvJ dat het Franse regime ‘intégration fiscale’ in bepaalde grensoverschrijdende situaties een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op de Europese vrijheid van vestiging.35 De Société Papillon (hierna: Papillon) is een in Frankrijk gevestigde vennootschap die via de Nederlandse vennootschap (APC) bijna het gehele belang hield in een in Frankrijk gevestigde vennootschap (Kiron).
Papillon wenste gebruik te maken van de Franse fiscale integratieregeling om zodoende een groep te vormen met haar Franse kleindochtervennootschappen.36 Volgens de inspecteur kon er echter geen groep worden gevormd
tussen Papillon en haar Franse
kleindochtermaatschappijen, daar het aandeelhouderschap via een Nederlandse tussenhoudster werd uitgeoefend en deze tussenhoudster niet onderworpen is aan Franse vennootschapsbelasting. Toepassing van de fiscale-integratieregeling werd derhalve geweigerd.
Ingevolge het Franse regime van de ‘intégration fiscale’, dat bovendien vergeleken kan worden met de Nederlandse fiscale-eenheidsregeling, kan een moedermaatschappij onder bepaalde voorwaarden worden aangemerkt als belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting voor het totaal van de resultaten van de gehele groep. Vereist is echter dat ook tussenhoudstermaatschappijen betrokken dienen te worden in de consolidatie. Net als in het Nederlandse fiscale-eenheidsregime moest er derhalve sprake zijn van een ononderbroken keten van vennootschappen. Aangezien fiscale integratie enkel openstond voor lichamen onderworpen aan de Franse vennootschapsbelasting, moest tevens een tussenhoudstermaatschappij in Frankrijk zijn gevestigd of een vaste inrichting houden in Frankrijk.37 Toen deze zaak werd terecht kwam bij de Conseil d'État heeft deze de zaak geschorst en het HvJ prejudiciële vragen voorgelegd. Volgens het HvJ was er sprake van ongelijke behandeling op grond van de plaats waar de zetel van de tussenhoudstermaatschappij zich bevindt. Immers, een Franse moedermaatschappij die haar kleindochtermaatschappij hield via een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij kon geen gebruik maken van de Franse consolidatieregeling, terwijl
35 HvJ EG 27 november 2008, nr. C-418/07, V-N 2008/59.20.
36 G.C.F. van Gelder, Papillon, Philips, rechtbankuitspraken, infractieprocedure…hoe nu verder met de
grensoverschrijdende fiscale eenheid?, MBB 2012/10.
37 HvJ EG 4 september 2008, zaak 418/07, concl. A-G Kokott, r.o.2.; HvJ EG 27 november 2008, zaak C-418/07, NTFR 2008/2404, V-N 2008/59.20, r.o.9. Papillon APC Kiron NL FR
15
daarentegen de moedermaatschappij wél in aanmerking zou komen voor de regeling indien de dochtermaatschappij niet in Nederland maar in Frankrijk zou zijn gevestigd. Deze ongelijke behandeling vormde een belemmering van de vrijheid van vestiging in de zin van art. 49 VWEU. Voor deze belemmering bestond geen rechtvaardigingsgrond. Al snel werd duidelijk dat Papillon grote invloed had op fiscale regelingen in andere landen. Zo volgde uit de zaak Philips Electronics dat Papillon ook zijn uitwerkingen had in het Verenigd Koninkrijk.38 Het Papillon-arrest deed de logische vraag opkomen of het Nederlandse fiscale-eenheidsregime wel zou stroken met de Europese vrijheid van vestiging. Hoewel in de literatuur de opvatting heerste dat de gevolgen van het Franse regime van de ‘intégration fiscale’ voldoende vergelijkbaar waren met het vormen van een fiscale eenheid, werd door de Nederlandse wetgever steevast ontkend dat er sprake was van strijdigheid met EU-recht.39 Verzoeken voor het aangaan van een dergelijke Papillon fiscale eenheid werden dan ook stelselmatig afgewezen door de Belastingdienst.40 Het zou echter niet lang meer duren voordat ook de Nederlandse wetgever uit de droom geholpen zou worden.
3.1.2 Infractieprocedure van de Europese Commissie
De Europese Commissie startte op 16 juni 2011 op verzoek van diverse partijen een zogeheten infractieprocedure waarin in de vorm van een met redenen omkleed advies werd verzocht het fiscale-eenheidsregime op bevredigende wijze aan te passen.41 Opvallend is dat de Europese Commissie enkel verzocht tot aanpassing van de fiscale-eenheidsregeling om zo het aangaan van een EU zusjes-fiscale eenheid mogelijk te maken. Een EU Papillon fiscale eenheid leek hierdoor buiten de procedure te vallen. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat betreffende laatstgenoemde variant al voldoende duidelijkheid was verkregen door het HvJ in de Papillon zaak.42 De Staatssecretaris gaf op 17 april 2012 te kennen de Nederlandse fiscale-eenheidsregeling niet te zullen aanpassen. Tegen de verwachtingen in heeft de Europese Commissie daartegen geen vervolgstappen genomen.
3.1.3 Aanleiding voor een drastische aanpassing van het Nederlandse fiscale
eenheidsregime: de gevoegde zaken SCA, X AG en MSA
Alvorens het HvJ zich uitsprak over de verenigbaarheid van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime met het EU-recht, werd dit vraagstuk in verscheidene procedures uiteenlopend beantwoord.43 In drie procedures werd door de belanghebbende dan wel door de inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam. Het Hof Amsterdam
38 First-Tier Tribunal 28 juli 2009, SC 3124/08 (Philips Electronics UK Limited and the Commissioners). 39 W.F.E.M. Egelie, De zaak Papillon: typisch Frans?, NTFR-B 2009/12.
40 G.C.F. van Gelder, Papillon, Philips, rechtbankuitspraken, infractieprocedure…hoe nu verder met de
grensoverschrijdende fiscale eenheid?, MBB, 2012/10.
41 EC 16 juni 2011, nr. IP/11/719, V-N 2011/31.19.
42 Gelder, Papillon, Philips, rechtbankuitspraken, infractieprocedure…hoe nu verder met de grensoverschrijdende
fiscale eenheid?, MBB 2012/10.
43 Hof Amsterdam 17 januari 2013, nr. 11/00180, NTFR 2013/526; Hof Amsterdam 17 januari 2013, nr. 11/00587,
16
heeft hierop in de gevoegde zaken SCA (C-39/13), MSA (C-41/13) en X AG (C-40/13) vier prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ.44
Casus
In de zaken SCA en MSA was er sprake van Nederlandse moedervennootschap(pen) die via in Duitsland gevestigde vennootschappen aandelen hielden in Nederlandse vennootschappen. De verzoeken tot het aangaan van een fiscale eenheid tussen de Nederlandse moeder- en haar kleindochtermaatschappijen werden door de inspecteur geweigerd op grond van het feit dat de tussenliggende vennootschappen niet in Nederland waren gevestigd en daar evenmin over een vaste inrichting beschikten.
In de zaak X AG ging het om een in Duitsland gevestigde moedermaatschappij die direct of indirect aandelen hield in Nederland gevestigde vennootschappen. Het verzoek van de Nederlandse zustermaatschappijen om een fiscale eenheid te vormen werd door de inspecteur geweigerd vanwege het feit dat hun gemeenschappelijke moedermaatschappij niet in Nederland gevestigd was noch over een Nederlandse vaste inrichting beschikte. Het HvJ oordeelde dat er door het afwijzen van het verzoek sprake is van een nadelig verschil in behandeling welke een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging in de zin van art. 49 VWEU juncto art. 54 VWEU. Het door de Nederlandse wetgever aangevoerde argument dat in een puur binnenlandse situatie ook geen fiscale eenheid kon worden aangegaan tussen moeder- en kleindochtermaatschappij zonder voeging van de tussenliggende maatschappij, doet daar volgens het HvJ niet aan af. Naar de mening van A-G Kokott en ook volgens het HvJ, wordt het verschil in behandeling veroorzaakt door het feit dat op grond van de Nederlandse fiscale-eenheidsregeling een moedermaatschappij in het geheel geen mogelijkheid heeft om een fiscale eenheid aan te
gaan met haar binnenlandse kleindochtermaatschappij indien de
tussenhoudstermaatschappij is gevestigd in een andere EU-lidstaat, omdat deze buitenlandse tussenhoudstermaatschappij nimmer deel kan uitmaken van de fiscale eenheid. In een zuiver binnenlandse situatie bestaat deze mogelijkheid wel.45 Tevens oordeelt het HvJ dat, gelet op de doelstelling van de fiscale-eenheidsregeling, zuiver binnenlandse- en grensoverschrijdende concernverhoudingen objectief vergelijkbaar kunnen worden geacht. Doel van de regeling is namelijk de behandeling van een concern als één onderneming. Dit doel kan ook gerealiseerd worden indien alleen de in Nederland gevestigde vennootschappen worden gevoegd in een fiscale eenheid.
Als rechtvaardigingsgrond beriep de Nederlandse staat zich ten eerste op een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen lidstaten. Waar dit in de zaak X-Holding nog gehonoreerd werd, ging deze rechtvaardigingsgrond nu niet op. Het was immers enkel de bedoeling een fiscale eenheid te vormen tussen belastingplichtigen onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting. De fiscale soevereiniteit van andere lidstaten zou derhalve nooit worden aangetast. Daarnaast kan een beperking van vrijheid van vestiging worden gerechtvaardigd door de noodzaak om samenhang van het nationale belastingstelsel te waarborgen. Wil dit slagen, dan dient volgens A-G Kokott
44 HvJ EU 12 juni 2014, zaak C-39/13, C-40/13, C-41/13, BNB 2014/216, concl. A-G Kokott, m.nt. R.J. de Vries. 45 HvJ 12 juni 2014, ECLI:EU:C:2014:1528. concl. A-G Kokott, r.o. 25.
17
een rechtstreeks verband te bestaan tussen een bepaald fiscaal voordeel en de verrekening van dat fiscale voordeel door een bepaalde belastingheffing. In dit geval was hier echter geen sprake van. Tot slot bestond er het risico van dubbele verliesverrekening. Volgens A-G Kokott kan echter enkel het bestaan van een risico van dubbele verliesverrekening een beperking van de vrijheid niet rechtvaardigen.46 In zijn conclusie valt naar mijn mening dan ook te lezen dat het een taak van de Nederlandse wetgever is om nieuwe voorwaarden te stellen aan de fiscale-eenheidsregeling om onder andere dubbele verliesverrekening tegen te gaan.
Nu geen rechtvaardigingsgrond aanwezig werd geacht, oordeelde het HvJ dat het EU-recht zich verzet tegen de Nederlandse fiscale-eenheidsregeling die het vormen van een EU Papillon- of zusjes-fiscale eenheid niet toestaat. Het Hof Amsterdam heeft daaropvolgend einduitspraak gedaan waarbij het oordeel van het HvJ werd aangehouden.47
Kritiek
Volgens critici is de redenering van het HvJ inzake de rechtvaardigingsgronden op enkele punten gebaseerd op een foutieve uitleg van de fiscale-eenheidsregeling. Zo kunnen er kritische kanttekeningen worden geplaatst bij de redenering op basis waarvan een beroep op het coherentiebeginsel wordt afgewezen. Daarnaast oordeelt het HvJ ten onrechte dat de deelnemingsvrijstelling het risico van dubbele verliesverrekening ondervangt. Ook stelt het HvJ dat verliezen uit hoofde van een deelneming nimmer kunnen worden verrekend, terwijl dit onder omstandigheden wel degelijk mogelijk is op grond van de liquidatieverliesregeling.
Het is echter zeer aannemelijk dat ook zonder foutieve uitleg het HvJ tot hetzelfde oordeel zou zijn gekomen.48 Dit blijkt onder andere uit het feit dat het Hof Amsterdam zonder het stellen van aanvullende prejudiciële vragen het oordeel van het HvJ heeft overgenomen. De staatsecretaris is daartegen niet in cassatie gegaan. Daarnaast volgt uit de conclusie van A-G Kokott dat zij wèl een juiste uitleg geeft aan de Nederlandse fiscale-eenheidsregeling. Ook A-G Kokott komt tot het oordeel dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Tot slot viel na Papillon te verwachten dat de Nederlandse fiscale-eenheidsregeling aangepast zou moeten worden overeenkomstig het EU-recht.
3.1.4 Het Vlinderbesluit
De staatsecretaris kondigde in navolging op de uitspraak van het HvJ aan het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in overeenstemming te zullen brengen met het EU-recht. Op 16 december 2014 werd derhalve een goedkeuringsbesluit afgekondigd, het “Vlinderbesluit”.49 Vooruitlopend op nieuwe wetgeving werd in dit besluit goedkeuring
46 Zie de conclusie van A-G Kokett, punt 47.
47 Hof Amsterdam 11 december 2014, nr. 11/00180bis, Hof Amsterdam 11 december 2014, nr. 1/00587bis, Hof Amsterdam 11 december 2014, nr. 11/00824bis.
48 R.J. de Vries, Een pleidooi voor handhaving van het huidige fiscale-eenheidsregime in de
vennootschapsbelasting, WFR 2016/36.
18
verleend voor het aangaan van zogenaamde Papillon- of zusjes-fiscale eenheden. Nadere voorwaarden en gewijzigde antimisbruikbepalingen moesten nog worden ontworpen. Destijds werden enkele kanttekeningen geplaatst bij het Vlinderbesluit, immers bepaalde voorwaarden zouden wederom een belemmering vormen voor de vrijheid van vestiging. Zo was het nog steeds onmogelijk voor twee Nederlandse vaste inrichtingen van buitenlandse zustermaatschappijen om een EU zusjes-fiscale eenheid aan te gaan. Enkele van deze bezwaren zijn naderhand gerepareerd in de Wet Aanpassing FE.
3.2 De Wet aanpassing fiscale eenheid
De Wet Aanpassing FE is op 27 september 2016 aangenomen door de Tweede Kamer. De Eerste Kamer heeft het voorstel op 29 november 2016 als hamerstuk afgedaan. Op 9 december 2016 is de Wet Aanpassing FE in werking getreden na bekendmaking in het Staatsblad.
Hoewel met de Wet Aanpassing FE verscheidene ingrijpende wijzigingen plaatsvinden in de fiscale-eenheidsregeling, is het uitgangspunt de systematiek van het huidige regime zoveel mogelijk in tact te laten.50 De meest relevante wijzigingen zal ik hierna beknopt toelichten. Een van de wijzigingen betreft de aanpassing van het bezitsvereiste voor zowel de traditionele fiscale eenheid als voor de nieuwe varianten, op basis waarvan voortaan sprake dient te zijn van een bezit van het gehele juridische en economische eigendom. Bij certificaten van aandelen wordt derhalve niet meer voldaan aan de nieuwe bezitseis. Tevens is het regime uitgebreid voor vaste inrichting situaties. Zo is aan bovenstaand bezwaar inzake het niet kunnen vormen van een zusjes-fiscale eenheid tussen twee Nederlandse vaste inrichtingen tegemoet gekomen. Daarnaast kon op basis van de traditionele fiscale-eenheidsregeling een vaste inrichting van een buitenlandse moedermaatschappij enkel een fiscale eenheid aangaan indien de aandelen in de Nederlandse dochtermaatschappijen ook daadwerkelijk zouden kunnen worden toegerekend aan de Nederlandse vaste inrichting. Deze
voorwaarde komt voor EU-situaties te vervallen.
3.2.1 Uitbreiding naar EU-situaties
Zoals reeds veelvuldig besproken, voorziet de Wet Aanpassing FE tevens in de wettelijke uitbreiding naar grofweg twee hoofdvarianten. Opgemerkt dient te worden dat variaties op bovenstaande varianten uiteraard ook mogelijk zijn. De eerste variant betreft de Papillon fiscale eenheid, waarbij een Nederlandse moedermaatschappij een fiscale eenheid aangaat met een in Nederland gevestigde kleindochtermaatschappij, terwijl de aandelen van deze kleindochtermaatschappij worden gehouden via
een EU/EER-vennootschap (‘tussenmaatschappij’). Aangezien de dochtermaatschappij
50 W.H. Duteweert en P.H.M. Strijbosch, Verslag van de 40ste Fiscale Conferentie ‘Fiscale eenheid
vennootschapsbelasting’, WFR 2016/39 en Q.W.J.C.H. Kok en R.J de Vries, De Wet aanpassing fiscale eenheid,
WFR 2015/1442. NL Tussen mij NL EU/EER NL
19
geen onderdeel kan uitmaken van de fiscale eenheid, functioneert dit lichaam als tussenmaatschappij.
De tweede variant betreft de zogenoemde zusjes-fiscale eenheid, waarbij de aandelen in twee of meer Nederlandse dochtermaatschappijen worden gehouden door een in een andere EU/EER lidstaat
gevestigde moedermaatschappij
(‘topmaatschappij’). Onder bepaalde voorwaarden
kunnen de in Nederland gevestigde
zustermaatschappijen een fiscale eenheid aangaan zonder voeging van de topmaatschappij. Nu de
topmaatschappij niet als moedermaatschappij kan optreden, zal een lichaam moeten worden aangewezen dat voor de fiscale eenheid als moedermaatschappij geldt.
Met uitbreiding van het regime naar EU-situaties zijn de begrippen topmaatschappij en tussenmaatschappij geïntroduceerd. Deze dienen strikt onderscheiden te worden van de begrippen moeder- en dochtermaatschappij. Een topmaatschappij kan geen moedermaatschappij zijn, een tussenmaatschappij kan geen dochtermaatschappij zijn. In de nieuwe varianten die mogelijk worden gemaakt door de aanpassing van de fiscale-eenheidsregeling, kunnen te allen tijde enkel de in Nederland gevestigde lichamen worden gevoegd in een fiscale eenheid. Het vermogen en het resultaat van zowel een topmaatschappij als van een tussenmaatschappij valt nimmer in de fiscale eenheid. Hoewel deze uitbreidingen er daarnaast toe leiden dat het toerekeningselement en het ononderbroken-keten-vereiste onder bepaalde voorwaarden in EU-situaties niet meer geldt, worden er strenge voorwaarden gesteld aan het vormen van een Papillon- of zusjes-fiscale eenheid. Het kan zelfs zo zijn dat enkele verscherpte voorwaarden mogelijk weer opnieuw strijdig zijn met het EU-recht. Tot slot is het in zuiver binnenlandse situaties nog steeds niet mogelijk zonder voeging van de tussenhoudstermaatschappij een fiscale eenheid aan te gaan.51
3.2.2 Voorwaarden top- en tussenmaatschappij
De voorwaarden waaraan de topmaatschappij en de tussenmaatschappij dienen te voldoen, worden geregeld in het nieuwe art. 15 lid 6 respectievelijk art. 15 lid 5 Wet VPB 1969. Zo wordt voorzien in voorwaarden betreffende de onderworpenheidseis en de rechtsvormeis. Een met name voor deze scriptie relevante voorwaarde betreft het vestigingsplaatsvereiste. Dit bepaalt dat de top- of tussenmaatschappij op grond van de wetgeving van de desbetreffende lidstaat alsmede op grond van een tussen die lidstaat en een andere staat gesloten belastingverdrag, gevestigd moet zijn in een EU/EER-lidstaat. Dit kan problematisch zijn in een situatie waarin een top- of tussenmaatschappij een dubbele vestigingsplaats heeft en geen expliciete tie-breakerrule in het belastingverdrag is opgenomen die deze conflictsituatie oplost. Dit is bijvoorbeeld het geval in het verdrag tussen de Verenigde Staten en Luxemburg. In een dergelijke situatie dienen de staten in
51 Kamerstukken II, 2015-2016, 34 323, nr.3, p. 4. Top mij NL NL EU/EER NL
20
onderlinge overeenstemming te bepalen waar het lichaam wordt geacht te zijn gevestigd. Dit kan in bepaalde gevallen op voorhand leiden tot onzekerheid over het kunnen aangaan van een fiscale eenheid.
3.2.3 Antimisbruikbepalingen
De aanpassing van het fiscale-eenheidsregime heeft ondanks de vele discussies lang op zich laten wachten. Aanleiding hiervoor was de vrees van de wetgever dat aanpassing nieuwe misbruiksituaties in het leven zouden roepen. Teneinde dit tegen te gaan heeft de wetgever diverse antimisbruikbepalingen opgenomen. Ter voorkoming van dubbele verliesverrekening achtte de wetgever het allereerst noodzakelijk wijzingen door te voeren in de art. 13d en 15ac Wet VPB 1969.52 Dubbele verliesverrekening treedt op indien een door een gevoegde maatschappij geleden verlies wordt verrekend met de fiscale-eenheidswinst en dit verlies tevens tot uitdrukking komt in de rechtsbetrekking met een top- of tussenmaatschappij. Zo maakt de wijziging in de liquidatieverliesregeling van art. 13d het onmogelijk een verlies dat al één keer tot uitdrukking is gebracht binnen de fiscale eenheid een tweede keer te nemen als liquidatieverlies. Een dergelijke situatie kan ontstaan wanneer de kleindochtermaatschappij in een Papillon fiscale eenheid verliezen maakt, waarna de tussenmaatschappij wordt geliquideerd. Daarnaast is volgens de wetgever een aanpassing van art. 13l Wet VPB 1969 noodzakelijk, welke beoogt te voorkomen dat in een Papillon fiscale-eenheidsvariant een dubbeltelling in het vermogen plaatsvindt die een verlaging van de niet-aftrekbare rente en kosten ingevolge art. 13l Wet VPB 1969 met zich meebrengt.
3.2.4 Verdere aanpassingen
Tot slot sluit de wetgever niet uit dat meer aanpassingen zullen volgen indien ongewenste situaties zich voordoen waarmee geen rekening is gehouden. Zo zijn de gevolgen van het Groupe Steria-arrest nog niet duidelijk, maar naar verwachting sporen deze aan tot een heroverweging of aanpassing van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. Ondanks het feit dat de wetgever uitdrukkelijk de onwenselijkheid van uitbreiding van het regime naar derde landen heeft uitgesproken, lijkt daarnaast ook de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden 53 te nopen tot een uitbreiding van het regime. Uiteraard is het laatstgenoemde afhankelijk van het oordeel van de Hoge Raad.
52 Kamerstukken II, 2015-2016, 34 323, nr. 3, va. p. 17.
21
4. Het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in Internationaal
perspectief: een Papillon- of zusjes-fiscale eenheid in
verdragssituaties
Uit de memorie van toelichting alsmede uit het nieuwe art. 15 lid 5 en 6 sub a Wet VPB 1969, blijkt expliciet dat de wetgever het Nederlandse fiscale-eenheidsregime niet beoogt uit te breiden naar derde land situaties. De discussie omtrent de noodzakelijkheid en wenselijkheid van uitbreiding van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime naar behalve EU-situaties óók naar verdragssituaties, is er echter een die in het verleden al vaak is gevoerd. Daar de Europese vrijheid van vestiging geen derdelandenwerking kent, biedt de zaak Papillon hier geen soelaas. Daarmee is de kous echter niet af nu de vraag gesteld kan worden of Nederland op grond van de non-discriminatiebepaling uit haar belastingverdragen min of meer gehouden is de mogelijkheid te openen voor Papillon- of zusjes-fiscale eenheden in verdragssituaties. Door de recente uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden54 staat dit vraagstuk momenteel volop in de belangstelling. In deze zaak was sprake van een Israëlische moedermaatschappij die indirect, namelijk via Israëlische dochtervennootschappen, aandelen hield in Nederlandse vennootschappen. Het afwijzen van het verzoek van de Nederlandse zustermaatschappijen om een zusjes-fiscale eenheid aan te gaan was volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden in strijd met de non-discriminatiebepaling uit het verdrag tussen Nederland en Israël. De conclusie van A-G Wattel55 staat echter haaks op deze uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden. Ik zal later in dit hoofdstuk uitgebreid op deze zaak terugkomen.
4.1 Non-discriminatiebepaling en uitbreiding van het regime
Hoewel noch de Europese vrijheden noch jurisprudentie van het HvJ een uitweg bieden, is het niet uitgesloten dat de wetgever uiteindelijk het Nederlandse fiscale-eenheidsregime zal uitbreiden naar verdragssituaties als gevolg van een rechterlijke uitspraak. Fiscale non-discriminatiebepalingen uit de vele door Nederland gesloten verdragen nopen Nederland om buitenlandse vennootschappen die in Nederland economisch actief zijn, op gelijke wijze te behandelen als Nederlandse vennootschappen.56 Behoudens de verdragen met Australië, Nieuw-Zeeland en Saoedi-Arabië bevatten alle door Nederland gesloten belastingverdragen een non-discriminatiebepaling.57 In onderstaande paragraaf ga ik nader in op het vraagstuk of art. 24 lid 5 OESO-modelverdrag verplicht tot uitbreiding van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime naar verdragssituaties.
54 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3320. 55 HR 30 november 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1240, A-G Wattel.
56 C. van Raad, Grensoverschrijdende fiscale eenheden: hoe ver reikt de bescherming van
non-discriminatiegeboden?, WFR 1994/1717.
22
4.1.1 Letterlijke tekst van art. 24 lid 5 OESO-modelverdrag
Om uitsluitsel te krijgen op de vraag of succesvol beroep kan worden gedaan op een met het OESO-modelverdrag overeenkomende bilaterale non-discriminatiebepaling, dienen de letterlijke tekst van de bepaling en de OESO-commentaren in ogenschouw te worden genomen. Gebleken is echter dat het toetsingskader van deze bepaling niet voldoende is afgebakend en zodoende verschillen in interpretatie mogelijk zijn. Art. 24 lid 5 OESO-modelverdrag bestaat uit verschillende elementen. Ik zal deze elementen uiteenzetten aan de hand van een casus.
Casus
Een in Nederland gevestigde moedermaatschappij wenst een fiscale eenheid te vormen met haar Nederlandse kleindochtermaatschappij, die wordt gehouden door een
Braziliaanse dochtermaatschappij. De
dochtermaatschappij houdt geen vaste inrichting in Nederland. In een bepaald boekjaar maakt de
moedermaatschappij een winst van 100, de
kleindochtermaatschappij lijdt een verlies van 300. Indien consolidatie zou zijn toegestaan, zou er in beginsel geen vennootschapsbelasting verschuldigd zijn nu het fiscale-eenheidsresultaat 200 negatief betreft. Indien consolidatie niet is toegestaan, is de moedermaatschappij in beginsel 25 (25%) vennootschapsbelasting verschuldigd over haar resultaat van 100. Op grond van de Nederlandse wet is het aangaan van een dergelijke Papillon-fiscale eenheid niet mogelijk. In dit onderdeel bespreek ik aan de hand van bovenstaand voorbeeld of op grond van een met art. 24 lid 5 OESO-modelverdrag overeenkomende bepaling (in casu art. 24 lid 3 van het Verdrag tussen Nederland en Brazilië) een Papillon- of zusjes-fiscale eenheid mogelijk moet zijn.
Art. 24 lid 5 OESO-modelverdrag luidt als volgt:
“Enterprises of a Contracting State, the capital of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State, shall not be subjected in the first-mentioned State to any taxation or any requirement connected therewith which is other or more burdensome than the taxation and connected requirements to which other similar enterprises of the first-mentioned State are or may be subjected.”
Andere of zwaardere belastingheffing
Allereerst dient voor een geslaagd beroep op de non-discriminatiebepaling sprake te zijn van ‘andere of zwaardere belastingheffing’. Nederlandse maatschappijen met een buitenlandse top- of tussenmaatschappij mogen niet zwaarder of anders worden belast dan soortgelijke maatschappijen waarvan de top- of tussenmaatschappij in Nederland is gevestigd. De zwaardere of andere belastingheffing dient zowel op individueel als op
NL BRAZIL NL VERDRAGS-LAND NL
23
groepsniveau te worden vastgesteld.58 Met ‘zwaardere belastingheffing’ wordt gedoeld op het eerder of meer betalen van belasting, bijvoorbeeld door de onmogelijkheid tot verliesverrekening tussen de gevoegde maatschappijen.59
In bovenstaand voorbeeld is er zowel op individueel niveau als op groepsniveau sprake van zwaardere of andere belastingheffing. Indien moeder- en kleindochtermaatschappij een fiscale eenheid zouden vormen, zouden zij geen vennootschapsbelasting verschuldigd zijn. Nu deze niet kan worden aangegaan doordat de tussenhoudster gevestigd is in Brazilië, is de moedermaatschappij vennootschapsbelasting verschuldigd over haar winst. De kleindochtermaatschappij is onderworpen aan ‘andere’ belastingheffing. In de praktijk blijkt dat het aantonen van dit eerste element zelden problemen oplevert.60
Vestigingsplaats versus niet-onderworpenheid
Het tweede element waaraan getoetst dient te worden is of de zwaardere of andere heffing ook daadwerkelijk het gevolg is van het feit dat de aandelen ‘onmiddellijk of middellijk in het bezit zijn van, of worden beheerst door’ buitenlandse aandeelhouders. Met name dit element kan in het kader van Papillon- of zusjes-fiscale eenheden voor discussie zorgen. Zo oordeelde A-G Wattel in 2014 dat de onmogelijkheid tot het aangaan van een Papillon- of zusjes-fiscale eenheid niet het gevolg is van het inwonerschap van de aandeelhouders, maar vanwege de niet-onderworpenheid van deze aandeelhouders in Nederland.61 Indien de buitenlandse aandeelhouders namelijk een vaste inrichting zouden hebben gehad in Nederland waaraan de aandelen in de Nederlandse maatschappijen zouden kunnen worden toegerekend, dan zou het vormen van een fiscale eenheid wel mogelijk zijn geweest. Hetzelfde standpunt werd ingenomen door A-G Wattel in zijn recente conclusie op de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden.
Volgens onder andere van Raad en Boulogne snijdt bovenstaand standpunt echter geen hout.62 Ook Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in de aangehaalde zaak dat de zwaardere of andere belastingheffing wel degelijk gelegen is in het aandelenbezit door de buitenlandse maatschappij. Derhalve kon er een geslaagd beroep worden gedaan op de non-discriminatiebepaling.63 Ook naar mijn mening is de onmogelijkheid tot het vormen van een fiscale eenheid in een dergelijke situatie primair gelegen in de vestigingsplaats van de aandeelhouders. Zo blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de vestigingsplaats een ouder vereiste is dan de onderworpenheidseis. Pas bij het wetsontwerp in 1999 werd voorgesteld om de mogelijkheid te openen voor het aangaan van een fiscale eenheid met een in Nederland gevestigde vaste inrichting van een buitenlandse maatschappij.64 Tevens
58 G.F. Boulogne, Een Papillon fiscale eenheid met derde landen? Art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag biedt
uitkomst!, WFR 2010/1255.
59 Regeringsrätten, RÅ 1993 ref. 91 I. en R.A. Papotti, Treaty Non-Discrimination Clauses in Group
Consolidation Situations, Intertax 2003/10.
60 Zie bijvoorbeeld Rb. Gelderland 22 januari 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:240 en Hof Arnhem-Leeuwarden 26 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3320.
61 HR 16 januari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:2, A-G Wattel, r.o. 1.7.
62 Zie onder andere C. van Raad, Grensoverschrijdende fiscale eenheden: hoe ver reikt de bescherming van
non-discriminatiegeboden?, WFR 1994/1717 en G.F. Boulogne, Een Papillon fiscale eenheid met derde landen? Art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag biedt uitkomst!, WFR 2010/1255.
63 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3320, r.o. 4.24. 64 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 854, nr. 3.
