De renteaftrekbeperking in de
Europese anti-belastingontwijkingsrichtlijn
Wat zijn de gevolgen voor Nederland?
Universiteit van Amsterdam
Fiscale economie
Master Scriptie
Student: Manon Staal
Studentnummer: 10868232
Begeleider: dhr. mr. drs. A. de Birk
Verklaring van eigen werk
Hierbij verklaar ik, Manon Staal, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
Inhoudsopgave
Afkortingenlijst ... 1
Voorwoord ... 2
Hoofdstuk 1 inleiding ... 3
1.1 Aanleiding van het onderzoek en keuze van het onderwerp... 3
1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen ... 6
Hoofdstuk 2 belastingontwijking ... 7
2.1 Inleiding ... 7
2.2 Wat is belastingontwijking? ... 7
2.3 De rol van renteaftrek ... 9
2.3.1 Tariefarbitrage ... 10
2.3.2 Deelnemingsfinanciering en overnamefinanciering ... 12
2.3.3 Verliesverrekening ... 13
2.4 Samenvatting ... 14
Hoofdstuk 3 renteaftrekbeperkingen in Nederland ... 15
3.1 Inleiding ... 15
3.2 Kwalificatie van een geldverstrekking ... 15
3.3 Renteaftrekbeperkingen ... 17
3.3.1 Artikel 8c Wet VPB 1969... 17
3.3.2 Artikel 10a Wet VPB 1969 ... 20
3.3.3 Artikel 10b Wet VPB 1969 ... 24
3.3.4 Artikel 13l Wet VPB 1969 ... 26
3.3.5 Artikel 15ad Wet VPB 1969 ... 28
3.4 Conclusie ... 31
Hoofdstuk 4 artikel 4 anti-BEPS-richtlijn ... 32
4.1 Inleiding ... 32
4.2 Anti-BEPS-richtlijn... 32
4.2.1 Artikel 4 anti-BEPS-richtlijn ... 33
4.2.2 Positieve en negatieve kritiek ... 35
4.2.3 Deelconclusie ... 39
4.3 Huidige renteaftrekbeperkingen en artikel 4 anti-BEPS-richtlijn ... 40
4.4 Noodzaak tot wijziging ... 41
4.4.1 Artikel 4 anti-BEPS-richtlijn als vervanging van de huidige renteaftrekbeperkingen ... 41
4.4.2 Artikel 4 anti-BEPS-richtlijn opnemen als vangnetbepaling ... 42
Hoofdstuk 5 keuzebepalingen ... 49
5.1 Inleiding ... 49
5.2 Keuzebepalingen ... 49
5.3 Conclusie ... 52
Hoofdstuk 6 eindconclusie ... 54
6.1 Samenvatting door beantwoording deelvragen ... 54
6.2 Beantwoording onderzoeksvraag... 59
Literatuurlijst ... 60
1
Afkortingenlijst
AWR: Algemene wet inzake rijksbelastingen BEPS: Base erosion and profit shifting
BW: Burgerlijk Wetboek
EBITDA: Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization
EU: Europese Unie
MKB: Midden- en kleinbedrijf
OECD: Organisation for Economic Co-operation and Development Wet IB 2001: Wet op de inkomstenbelasting 2001
2
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie die ik heb geschreven in het kader van mijn opleiding Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam. Met de afronding van mijn masterscriptie is mijn opleiding voltooid en heb ik mijn diploma behaald.
Tijdens de master ben ik in aanraking gekomen met diverse onderdelen van de fiscaliteit. Belastingontwijking en renteaftrekbeperkingen zijn twee van deze onderdelen. Belastingontwijking en de bestrijding daarvan is een actueel onderwerp binnen de fiscaliteit dat zich in de toekomst verder zal ontwikkelen. De rol die renteaftrek daarbij speelt heeft mijn interesse gewekt. Daarom heb ik gekozen om onderzoek te doen naar de gevolgen voor Nederland van de renteaftrekbeperking in de Europese anti-belastingontwijkingsrichtlijn.
Tot slot van dit woord vooraf wil ik iedereen bedanken die mij van feedback heeft voorzien. Een speciaal woord van dank wil ik richten tot mijn scriptiebegeleider de heer mr. drs. A. de Birk. Hij heeft mij tijdens het scriptieproces van waardevol en inhoudelijk commentaar voorzien.
Manon Staal Breda, januari 2017
3
Hoofdstuk 1 inleiding
1.1 Aanleiding van het onderzoek en keuze van het onderwerp
Aanleiding
De afgelopen jaren zijn verschillende internationale ondernemingen1 beschuldigd van
belastingontwijking. Deze ondernemingen zouden hun internationale activiteiten op een dusdanige wijze structureren dat zo min mogelijk belasting hoeft te worden betaald. Belastingontwijking, door middel van grondslaguitholling en winstverschuiving naar landen met een gunstiger belastingklimaat, wordt vaak als onwenselijk gezien omdat het zorgt voor een oneerlijke verdeling van de heffingsrechten tussen de verschillende landen waarbinnen een dergelijke onderneming haar activiteiten uitvoert. Daarnaast zorgt belastingontwijking voor oneerlijke concurrentie wanneer internationale ondernemingen hun “fair share” niet betalen.2 Kleine ondernemingen beschikken niet
over gelijke mogelijkheden om belastingvoordelen te behalen. Door de nieuwsberichten3 over
belastingontwijking en de dalende belastingopbrengsten4 is maatschappelijke discussie ontstaan over
de belastingwetgeving van landen. De belastingwetgeving van verschillende landen is vooral gericht op nationaal opererende ondernemingen en is onvoldoende op elkaar afgestemd, waardoor belastingontwijking door internationaal opererende ondernemingen mogelijk is.5
Wanneer internationale ondernemingen ervoor kiezen om activiteiten in een specifiek land te ontplooien spelen o.a. fiscale overwegingen, sociaal economische stabiliteit en de beschikbaarheid van geschoold personeel een rol. Landen streven naar een rechtvaardige verdeling van belastingheffing over burgers en ondernemingen, maar eveneens naar een fiscaal aantrekkelijk vestigingsklimaat.6 7
Landen willen internationale ondernemingen aan zich binden via fiscale faciliteiten omdat het zorgt voor extra belastingopbrengsten, creatie van werkgelegenheid en vestiging van kennis. Hierdoor ontstaat belastingconcurrentie tussen landen. Nederland bindt ondernemingen aan zich door het uitgebreide verdragen netwerk, het geven van zekerheid vooraf door de belastingdienst, het afgeven van fiscale rulings, de deelnemingsvrijstelling, de innovatiebox en de afwezigheid van bronbelasting op rente en royalty’s.
De publieke en politieke discussie rondom de belastingafdracht van internationale ondernemingen heeft er voor gezorgd dat deze fiscale kwestie ook bij de Europese Unie op de agenda is komen te staan. Zo heeft de Europese Raad8 er op gewezen dat “de inspanningen voor de bestrijding van
belastingontwijking en agressieve fiscale planning dringend moeten worden opgevoerd, zowel mondiaal als op EU-niveau”.
1 O.a.: The Guardian, (2013), Britain's £35bn tax gap is 'tip of the iceberg', says Margaret Hodge.
BBC, (2013), Google, Amazon, Starbucks: The rise of 'tax shaming'. NRC Handelsblad, (2014), Zij trotseert apple, google en starbucks.
2 Bijvoorbeeld: https://www.ftm.nl/artikelen/burgers-en-kleine-bedrijven-de-dupe-van-belastingontwijking. 3 Bijvoorbeeld: https://www.nrc.nl/nieuws/2014/06/11/hoe-nederland-een-belastingparadijs-werd. 4 Bijvoorbeeld:
https://fd.nl/ondernemen/1146111/fnv-hekelt-belastingontwijking-door-grote-nederlandse-bedrijven.
5 Brief van de Minister van Financiën de heer Wiebes aan de voorzitter van de Tweede kamer der
Staten-Generaal, Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands fiscaal vestigingsklimaart, 5 oktober 2015.
6 Algemene Rekenkamer, (2014), Belastingontwijking, een verdiepend onderzoek naar belastingontwijking in
relatie tot de fiscale regels en het verdragennetwerk, pagina 6 en 20.
7 Engelmoer, J.J., Herrijgers, S.A.A., (2014), Wet en gedrag: tegenspraak of samenspel?, WFR 2014/68. 8 Minister van Buitenlandse Zaken de heer Koenders, Verslag Europese Raad van 18 en 19 december 2014,
4
Op mondiaal niveau heeft de Organisation for Economic Co-operation and Development (hierna: OECD) in verschillende publicaties9 mogelijke oplossingen, regels en normen geformuleerd om
grondslaguitholling en winstverschuiving tegen te gaan.
De Europese Commissie heeft op 28 januari 2016 een richtlijnvoorstel10 gepubliceerd om
belastingontwijking aan te pakken. Deze richtlijn bevat regels ter bestrijding van belastingontwijking die de werking van de interne markt rechtstreeks beïnvloeden. In dit verband sluit de Europese Commissie aan bij het project van de OECD ter bestrijding van grondslaguitholling en winstverschuiving. Op 21 juni 2016 hebben de EU-ministers van Financiën, de zogenaamde Raad Economisch en Financiële Zaken, een politiek akkoord bereikt over de invoering van de anti-BEPS11-
richtlijn.
De anti-BEPS-richtlijn bevat de volgende vijf elementen tegen belastingontwijking:
- Een renteaftrekbeperking in de vorm van een “earnings stripping regeling” waarbij de rentelasten van schulden slechts aftrekbaar zijn tot 30% van de EBITDA12.
- Een exitheffing voor specifieke situaties waarbij sprake is van overdracht van activa of verplaatsing van inwonerschap naar een andere staat.
- Een algemene anti-misbruikmaatregel die er voor zorgt dat de belastingdiensten structuren mogen negeren wanneer deze zijn opgezet om belastingvoordelen te verkrijgen welke niet stroken met het doel van de belastingregeling en de structuur geen economische realiteit heeft.
- Controlled Foreign Company (CFC) regelgeving voor laagbelaste beleggingsmaatschappijen en vaste inrichtingen.
- Regelgeving tegen hybride mismatches tussen lidstaten. Deze regelgeving voorkomt dat een kwalificatieconflict zorgt voor dubbele aftrek van kosten. Daarnaast voorkomt de regelgeving dat een kwalificatieconflict zorgt voor de aftrek van kosten zonder dat over de inkomsten die daar tegenover staan belasting wordt geheven.
De lidstaten van de Europese Unie dienen op 31 december 2018 wet- en regeling te hebben vastgesteld om aan de anti-BEPS-richtlijn te voldoen. Deze wet- en regelgeving dient uiterlijk op 1 januari 2019 in werking te treden. De anti-BEPS-richtlijn heeft ten doel slechts een minimum aan bescherming te bieden. Lidstaten kunnen maatregelen nemen die verder gaan dan hetgeen in de anti-BEPS-richtlijn is opgenomen.
9 http://www.oecd.org/tax/aggressive/beps-2015-final-reports.htm
10 Europese Commissie, (2016), Voorstel voor een richtlijn van de raad tot vaststelling van regels ter bestrijding
van belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden, 28 januari 2016.
11 BEPS: Base erosion and profit shifting.
5
Keuze van het onderwerp
Zoals bovenstaand beschreven is zowel publiek als politiek veel aandacht besteed aan de discussie rondom belastingontwijking van ondernemingen. Ook bij mij als masterstudent fiscale economie is deze discussie niet onopgemerkt gebleven. Het akkoord dat de Europese Commissie op 21 juni 2016 heeft gesloten moet zorgen voor de bestrijding van grondslaguitholling en winstverschuiving die de interne markt schaden. De BEPS-richtlijn zal voor Nederland gevolgen hebben. Om aan de anti-BEPS-richtlijn te voldoen zal de Wet op de vennootschapsbelasting (hierna: VPB) moeten worden gewijzigd. Gezien de actualiteit van het onderwerp en de impact van de anti-BEPS-richtlijn op de Nederlandse vennootschapsbelasting is het relevant onderzoek te doen naar de noodzakelijke wijzigingen en de gevolgen daarvan.
Om voldoende diepgang in mijn scriptie te bereiken heb ik er voor gekozen om één van de vijf elementen uit de anti-BEPS-richtlijn te kiezen en daarvoor te onderzoeken wat de gevolgen zijn voor Nederland. De maatregel die ik heb gekozen is de renteaftrekbeperking in de vorm van een “earnings stripping regeling” zoals opgenomen in artikel 4 anti-BEPS-richtlijn. Onderstaand volgt een korte samenvatting van de inhoud van artikel 4 anti-BEPS-richtlijn waarbij de belangrijkste elementen aan bod komen.
Op grond van de anti-BEPS-richtlijn wordt de renteaftrek bij ondernemingen beperkt. Hierbij speelt het begrip “financieringskostensurplus” een belangrijk rol. Dit is het bedrag waarmee de financieringskosten de rentebaten en andere soortgelijke belastbare inkomsten uit financiële activa, die de belastingplichtige ontvangt, overschrijden. Volgens artikel 4 lid 1 van deze richtlijn kan een onderneming een financieringskostensurplus slechts aftrekken tot 30% van de EBITDA. Belastingvrije inkomsten worden uitgesloten van de EBITDA. Op grond van artikel 4 lid 3 van deze richtlijn kan aan de belastingplichtige het recht worden toegekend op aftrek van het financieringskostensurplus tot € 3 miljoen of op volledige aftrek indien de belastingplichtige een op zichzelf staande entiteit is. Wanneer de belastingplichtige onderdeel is van een concern kan op grond van artikel 4 lid 5 van deze richtlijn het recht worden toegekend op volledige aftrek van het financieringskostensurplus. De volledige aftrek kan worden toegekend indien de verhouding van het eigen vermogen ten opzichte van het balanstotaal van de belastingplichtige gelijk of beter is dan die van het concern. Op grond van artikel 4 lid 6 van deze richtlijn kan in regels worden voorzien voor de verrekening van het financieringskostensurplus dat in het belastingtijdvak niet kan worden afgetrokken.
6
1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen
De onderzoeksvraag die centraal staat in deze scriptie is:
Wat zijn de gevolgen voor Nederland met betrekking tot de renteaftrekbeperking zoals opgenomen in artikel 4 anti-BEPS-richtlijn van de Europese Commissie?
Om tot een antwoord op de centrale vraag te komen worden de volgende deelvragen beantwoord: - Wat is belastingontwijking en welke rol speelt renteaftrek daarbij? (hoofdstuk 2)
- Welke renteaftrekbeperkingen heeft Nederland in de Wet VPB 1969 en zijn deze renteaftrekbeperkingen doeltreffend? (hoofdstuk 3)
- Voldoen de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet VPB 1969 aan de gestelde eisen zoals opgenomen in artikel 4 anti-BEPS-richtlijn? Zo nee, welke wijzigingen dient Nederland door te voeren? (hoofdstuk 4)
- Is het voor Nederland noodzakelijk om de optionele bepalingen uit artikel 4 anti-BEPS-richtlijn op te nemen in de Wet VPB 1969? (hoofdstuk 5)
7
Hoofdstuk 2 belastingontwijking
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt een antwoord geformuleerd op de eerste deelvraag van dit onderzoek: wat is belastingontwijking en welke rol speelt renteaftrek daarbij? Allereerst wordt in paragraaf 2.2 beschreven wat belastingontwijking is. Daarbij komen een aantal methoden van belastingontwijking aanbod. Vervolgens wordt in paragraaf 2.3 onderzocht welke rol renteaftrek speelt bij belastingontwijking. Ter verduidelijking worden een aantal voorbeelden beschreven.
2.2 Wat is belastingontwijking?
Belastingen zijn gedwongen financiële bijdragen van burgers en ondernemingen aan de overheid.13
Burgers en ondernemingen kunnen voordeel behalen door de belastingdruk te verlagen. Dit kan op een illegale manier via belastingontduiking of op een legale manier via belastingontwijking.
In de vakliteratuur zijn verschillende definities te vinden van de begrippen belastingontduiking en belastingontwijking. De Algemene Rekenkamer14 vergelijkt belastingontwijking met tax planning en
omschrijft belastingontwijking als het verlagen van de belastingdruk door binnen de kaders van de wet de activiteiten op een zo gunstig mogelijke wijze te structureren. Tevens benadrukt de algemene rekenkamer dat belastingontwijking scherp moet worden onderscheiden van belastingontduiking, omdat het laatste wel in strijd is met de wet- en regelgeving. Stichting onderzoek multinationale ondernemingen15 is van mening dat belastingontwijking en belastingontduiking op een glijdende
schaal en in combinatie voorkomen. Daarnaast stelt Stichting onderzoek multinationale onderneming dat bij belastingontwijking de grenzen van de wet worden opgezocht. B. Peeters16 beschrijft
belastingontwijking als het gedrag van de belastingplichtige waarbij hij buiten de wettelijke toepassingsvoorwaarden blijft die vervuld moeten worden om een belastingschuld of een grotere belastingschuld in zijnen hoofde te doen ontstaan. Volgens B. Peeters verschilt belastingontwijking van belastingontduiking door het ontbreken in hoofde van de belastingplichtige van enig optreden dat inbreuk op de fiscale wet zou uitmaken.
De definities die in de vakliteratuur worden gegeven van belastingontduiking en belastingontwijking zijn ruim. Dat komt door het feit dat veel verschillende handelingen onder deze begrippen worden gebracht. Wanneer de verschillende definities worden samengenomen kan belastingontduiking naar mijn mening als volgt worden omschreven: een belastingplichtige voldoet aan een in de wet beschreven belastbaar feit of belastbare handeling waarbij een bepaalde belastingschuld ontstaat en probeert door het overtreden van de wet- en regelgeving het betalen van belasting te vermijden of verminderen. Belastingontduiking is bijvoorbeeld het gebruiken van valse facturen om de belastbare winst te verminderen.
13 Marres, O.C.R., Streek van de, J.L., (2016), Hoofdzaken belastingrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers
2016, pagina 3.
14 Algemene Rekenkamer, (2014), Een verdiepend onderzoek naar belastingontwijking in relatie tot de fiscale
regels en het verdragennetwerk.
15 Stichting onderzoek multinationale ondernemingen, (2016), Grote bedrijven, kleine lasten. Een onderzoek
naar de effectieve belastingdruk van grote Nederlandse bedrijven.
16 Peeters, B., (2010), De dunne lijn tussen belastingontwijking en belastingontduiking?, AFT 2010 nummer 3,
8
Belastingontwijking kan worden omschreven als het gedrag van de belastingplichtige waarbij buiten de wet- en regelgeving wordt gebleven die vervuld moeten worden om een (grotere) belastingschuld te doen ontstaan. Zonder de overtreding van wetsbepalingen en zonder het schenden van de wet. Belastingontwijking is bijvoorbeeld het opzetten van structuren die zijn gebaseerd op de juridische aanwezigheid maar niet op de economische werkelijkheid. In de vakliteratuur17 worden methoden van
belastingontwijking beschreven. Onderstaand volgt een omschrijving van deze methoden.
Belastingontwijking door onthouding waarbij de belastingplichtige vermijdt dat een door de wet belastbaar gesteld feit of belastbare handeling zich voordoet. Bijvoorbeeld wanneer de belastingplichtige zijn activiteiten vermindert met als doel zijn belastbare inkomsten, en daardoor de verschuldigde belasting, te verkleinen.
Belastingontwijking door substitutie waarbij de belastingplichtige een rechtshandeling vervangt door een andere met als gevolg dat hij onderworpen wordt aan geen of een lagere belasting. Bijvoorbeeld de vervanging van de aankoop van onroerend goed ter vermijding van overdrachtsbelasting, door het huren van onroerend goed.
Belastingontwijking door fysieke ontwijking waarbij de belastingplichtige zich buiten de territoriale werking van de wet verplaatst. Bijvoorbeeld emigratie naar het buitenland om belastingheffing over het aanmerkelijk belang te ontlopen.
Belastingontwijking door gebruik te maken van juridische vormgeving waarbij de belastingplichtige rechtshandelingen opzet die zorgen voor een gunstiger belastingregime. Bijvoorbeeld door gebruik te maken van royalty’s wanneer deze bij de ontvanger onbelast zijn en bij de betaler in mindering kunnen worden gebracht op de winst.
In dit onderzoek komt belastingontwijking door middel van renteaftrek aan bod. Deze manier van belastingontwijking kan vallen onder belastontwijking door substitutie of door gebruik te maken van juridische vormgeving. Van belastingontwijking door substitutie is bijvoorbeeld sprake wanneer een aankoop wordt gefinancierd met vreemd vermogen terwijl deze ook betaald had kunnen worden uit het eigen vermogen. Dit levert een verminderde belastingdruk op omdat de rente aftrekbaar is van de belastbare winst. Van belastingontwijking door gebruik te maken van juridische vormgeving is bijvoorbeeld sprake wanneer binnen een groep eigen vermogen wordt omgezet in vreemd vermogen.
17 O.a.: Peeters, B., (2010), De dunne lijn tussen belastingontwijking en belastingontduiking?, AFT 2010
nummer 3.
Stichting onderzoek multinationale ondernemingen, (2016), Grote bedrijven, kleine lasten. Een onderzoek naar de effectieve belastingdruk van grote Nederlandse bedrijven.
9
2.3 De rol van renteaftrek
Ondernemingen kunnen hun activiteiten financieren met eigen vermogen of met vreemd vermogen. Een onderneming bepaalt zelf op welke wijze activiteiten worden gefinancierd. Op grond van de fiscale wetgeving worden eigen vermogen en vreemd vermogen verschillend behandeld. Vergoedingen over het eigen vermogen (dividend) zijn niet aftrekbaar18 van de winst. Vergoedingen over vreemd
vermogen (rente) zijn wel aftrekbaar19 van de winst tenzij een renteaftrekbeperking van toepassing is.
In de Wet VPB 1969 zijn een aantal renteaftrekbeperkingen opgenomen. Deze komen in hoofdstuk 3 aan bod. Een vennootschap kan lenen bij derden, bijvoorbeeld bij een bank. Daarnaast kan een vennootschap lenen bij een gelieerde vennootschap20. De rente die over een groepslening wordt
betaald kunnen partijen samen overeenkomen. Het rentepercentage dient aan bepaalde regels te voldoen. Zo dient bij het bepalen van de hoogte van het rentepercentage het “at arms length” beginsel21 zoals opgenomen in artikel 8b Wet VPB 1969 in acht te worden genomen.
Het verschil tussen de fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen zorgt er voor dat ondernemingen de financiering van hun activiteiten op een dusdanige wijze structureren dat zo min mogelijk belasting hoeft te worden betaald. De OECD onderscheidt in haar publicatie “het beperken van grondslaguitholling met betrekking tot renteaftrek en andere financiële betalingen”22 drie vormen
van belastingontwijking door renteaftrek.
1. Binnen een groep worden externe schulden gealloceerd bij vennootschappen met een hoog belastingtarief.
2. Binnen een groep worden externe schulden of groepsleningen gebruikt om belastingvrij inkomen te genereren.
3. Binnen een groep worden groepsleningen gebruikt om op kunstmatige wijze rentelasten te creëren.
Onderstaand wordt ingegaan op een aantal wijzen waarop middels renteaftrek belasting kan worden ontweken. Ook worden een viertal voorbeelden gegeven. Het betreft constructies waarbij onderscheid kan worden gemaakt tussen constructies gericht op grondslaguitholling of winstverschuiving. Grondslaguitholling heeft tot doel door middel van rentebetalingen de belastinggrondslag te verlagen waardoor over de winstbestanddelen minder belasting is verschuldigd. Winstverschuiving leidt er toe dat winstbestanddelen door middel van rentebetalingen bij een andere belastingplichtige in de heffing worden betrokken.
18 Artikel 10 lid 1 sub a Wet VPB 1969.
19 De aftrekbaarheid van rente volgt uit het totaalwinstbegrip zoals vormgegeven in artikel 8 Wet VPB 1969
juncto artikel 3.8 Wet IB 2001.
20 Een vennootschap is gelieerd wanneer deze deel uit maakt van de zelfde groep.
21 Op basis van het “at arms length” beginsel dienen gelieerde vennootschappen met elkaar te handelen alsof
zij onafhankelijke partijen zijn.
22 EOCD, G20, (2015), Base Erosion and Profit Shifting Project, Limiting Base Erosion Involving Interest
10
2.3.1 Tariefarbitrage
Ondernemingen kunnen rentestromen creëren om winsten te verschuiven naar laag belaste vennootschappen. Winsten die in een land met een hoog belastingtarief zijn behaald worden verlaagd door een lening aan te gaan bij een in een tax haven23 gevestigde gelieerde vennootschap. De
vennootschap in het land met een hoog belastingtarief kan de rentelasten in mindering brengen op haar winst. De rentebaten worden bij de gelieerde vennootschap niet belast of laag belast.
Voorbeeld 1
Eigen vermogen wordt omgezet in vreemd vermogen middels een winstuitdeling of een kapitaalstorting.
In bovenstaande afbeeldingen wordt door middel van een winstuitdeling of een kapitaalstorting eigen vermogen door X B.V. ondergebracht in een gelieerde vennootschap A LTD. A LTD is gevestigd in een tax haven. Vervolgens leent A LTD het ontvangen geld terug uit aan X B.V. waardoor eigen vermogen is omgezet in vreemd vermogen. Over de geldlening is X B.V. rente verschuldigd aan A LTD. Bij X B.V. komen de rentelasten in mindering op de winst terwijl bij A LTD de rentebaten onbelast of laag belast zijn.
Tariefarbitrage is tevens mogelijk door leningen aan te gaan bij een derde. De externe leningen worden binnen de groep gealloceerd bij de vennootschappen met een hoog belastingtarief. Deze vennootschappen brengen middels winstuitkeringen of kapitaalstortingen het geleende geld onder in vennootschappen met een laag belastingtarief. Vanuit de groep bezien worden de rentelasten afgetrokken tegen een hoger belastingtarief dan wanneer de vennootschappen met een laag belastingtarief de lening waren aangegaan bij een derde.
11 Voorbeeld 2
Het alloceren van een externe schuld bij een gelieerde vennootschap met hoog belastingtarief.
Stel dat in bovenstaand voorbeeld X B.V. is onderworpen aan een belastingtarief van 25% en A LTD aan een belastingtarief van 10%. In de linker afbeelding leent A LTD 100.000 bij de bank. Over deze geldlening is een rente verschuldigd van 10%. A LTD investeert het ontvangen geld en behaalt hiermee een opbrengst van 15.000. Op de opbrengst van 15.000 wordt de rente van 10.000 in mindering gebracht. De winst voor belasting van A LTD bedraagt 5.000. Over deze 5.000 is 500 aan belasting verschuldigd. De winst na belasting van A LTD bedraagt 4.500.
In de rechter afbeelding leent X B.V. 100.000 bij de bank. Over deze geldlening is een rente verschuldigd van 10%. X B.V. stort de geleende 100.000 in A LTD. A LTD investeert het ontvangen geld en behaalt hiermee een opbrengst van 15.000. De winst voor belasting bedraagt 15.000. Over deze 15.000 is A LTD 1.500 aan belasting verschuldigd. De winst na belasting van A LTD bedraagt 13.500. X B.V. kan de verschuldigde rente van 10.000 in mindering brengen op haar winst. De rentelasten na belasting bedragen voor X B.V. 7.500.
Vanuit de groep bezien bedraagt in de linker afbeelding de winst na belasting 4.500 en in de rechter afbeelding de winst na belasting 6.000. Het verschil wordt veroorzaakt doordat de rentelasten van 10.000 in mindering worden gebracht op de winst tegen 25% in plaats van tegen 10%.
12
2.3.2 Deelnemingsfinanciering en overnamefinanciering
Ondernemingen kunnen gebruik maken van deelnemingsfinanciering om de belastinggrondslag uit te hollen. Deze vorm van grondslaguitholling staat bekend als het Bosal-gat24. Een vennootschap
financiert deelnemingen met buitenlandse groepsleningen. De buitenlandse groepslening wordt aangegaan bij een gelieerde vennootschap die is gevestigd in een tax haven. De vennootschap die de lening heeft ontvangen kan de rentelasten in mindering brengen op haar winst. De opbrengst uit de deelneming blijft buiten de heffing op grond van de deelnemingsvrijstelling25. Bij de gelieerde
vennootschap die de lening heeft verstrekt worden de rentebaten niet belast of laag belast.
Voorbeeld 3
Een aandelenovername binnen de groep wordt gebruikt om vreemd vermogen te creëren.
In bovenstaand voorbeeld koopt Z B.V. de aandelen in B B.V. van Y B.V. Om de overdrachtsprijs van de aandelen in B B.V. te betalen ontvangt Z B.V. een geldlening van A LTD. Over de geldlening is Z B.V. rente verschuldigd aan A LTD. A LTD is gevestigd in een tax haven. Bij Z B.V. komen de rentelasten in mindering op de winst terwijl bij A LTD de rentebaten onbelast of laag belast zijn. De reden van de interne verhanging is bijvoorbeeld het feit dat Z B.V. rentelasten in mindering kan brengen op haar winst terwijl dat bij Y B.V. niet mogelijk is omdat geen winst wordt gemaakt.
24 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, nr. C-168/01, BNB 2003/344. 25 Artikel 13 Wet VPB 1969.
13
Naast het gebruik van deelnemingsrente is het voor ondernemingen mogelijk om middels overnamefinanciering renteaftrek te creëren. Een overnameholding wordt opgericht en financiert de aankoop van een deelneming met een buitenlandse groepslening. De buitenlandse groepslening wordt aangegaan bij een gelieerde vennootschap die is gevestigd in een tax haven. Vervolgens gaat de overnameholding een fiscale eenheid26 aan met de gekochte deelneming zodat de rentelasten binnen
de fiscale eenheid kunnen worden verrekend met de winsten van de aangekochte deelneming. De rentebaten worden bij de gelieerde vennootschap niet belast of laag belast.
Voorbeeld 4
De aankoop van een deelneming via een overnameholding wordt gebruikt om vreemd vermogen te creëren.
In bovenstaand voorbeeld richt B LTD een overname holding op in Nederland. Overname Holding B.V. koopt de aandelen in X B.V. van een derde. Om de overdrachtsprijs van de aandelen in X B.V. te betalen ontvangt Overname Holding B.V. een geldlening van A LTD. Over de geldlening is Overname Holding B.V. rente verschuldigd aan A LTD. A LTD is gevestigd in een tax haven. Overname Holding B.V. gaat een fiscale eenheid aan met X B.V. De rentelasten kunnen dan binnen de fiscale eenheid worden verrekend met de winsten van X B.V. Bij A LTD zijn de rentebaten onbelast of laag belast.
2.3.3 Verliesverrekening
Wanneer een vennootschap recht heeft op verliesverrekening maar niet beschikt over winsten om deze verliezen te verrekenen kan gebruik worden gemaakt van rentestromen om deze verrekening te effectueren. Bij deze vorm van winstverschuiving wordt door de vennootschap met recht op verliesverrekening een lening verstrekt aan een andere vennootschap. De rentelasten verlagen de winst bij de schuldenaar. Bij de schuldeiser worden de rentebaten belast. Gezien de schuldeiser de rentebaten kan verrekenen wordt feitelijk geen belasting betaald.
26 Fiscale eenheid: op grond van artikel 15 Wet VPB 1969 is het voor een vennootschap die ten minste 95% van
de aandelen in een andere vennootschap bezit mogelijk om gezamenlijk als een belastingplichtige te worden aangemerkt voor de vennootschapsbelasting.
14
2.4 Samenvatting
In dit hoofdstuk is onderzocht wat belastingontwijking is en welke rol renteaftrek daarbij speelt. In de literatuur worden verschillende definities gegeven van belastingontduiking en belastingontwijking. Uit deze definities kan worden opgemaakt dat belastingontduiking en belastinguitwijking niet los van elkaar kunnen worden gezien en in combinatie voorkomen.
Een belastingplichtige ontduikt belasting wanneer de wet- en regelgeving wordt overtreden om het betalen van belasting te vermijden of verminderen. Een belastingplichtige ontwijkt belasting wanneer activiteiten op een gunstige wijze worden gestructureerd zodat geen of een lage belasting is verschuldigd en daarbij binnen de kaders van de wet- en regelgeving blijft. De belastingplichtige die belasting ontwijkt en daarbij de grenzen van de wet- en regelgeving opzoekt loopt het risico deze grenzen te overschrijden en inbreuk te maken op de wet- en regelgeving.
Renteaftrek speelt een rol bij belastingontwijking omdat eigen vermogen en vreemd vermogen fiscaal anders worden behandeld. Vergoedingen over het eigen vermogen, zoals dividend, zijn niet aftrekbaar van de winst. Vergoedingen over vreemd vermogen, zoals rente, zijn in beginsel wel aftrekbaar van de winst. Er zijn veel verschillende manieren waarop renteaftrek kan worden gebruikt om belasting te ontwijken. Renteaftrek kan bijvoorbeeld worden gebruikt om door middel van tariefarbitrage, deelnemingsfinanciering, overnamefinanciering en verliesverrekening een belastingvoordeel te behalen.
15
Hoofdstuk 3 renteaftrekbeperkingen in Nederland
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt een antwoord geformuleerd op de tweede deelvraag van dit onderzoek: Welke renteaftrekbeperkingen heeft Nederland in de Wet VPB 1969 en zijn deze renteaftrekbeperkingen doeltreffend? Allereerst wordt in paragraaf 3.2 beschreven hoe kan worden bepaald of een geldverstrekking kwalificeert als eigen vermogen of als vreemd vermogen. Voordat aan rentaftrekbeperkingen wordt toegekomen dient te worden bepaald of de geldverstrekking het karakter heeft van eigen vermogen of vreemd vermogen. Vervolgens worden in paragraaf 3.3 de renteaftrekbeperkingen in de Wet VPB 1969 beschreven. Waarom is gekozen voor de huidige renteaftrekbeperkingen en welke geschiedenis is daaraan vooraf gegaan. Daarnaast zal worden onderzocht of de huidige renteaftrekbeperkingen doeltreffend zijn. De doeltreffendheid wordt onderzocht door de werking van de renteaftrekbeperkingen te toetsen aan het doel dat de wetgever voor ogen had, te bepalen of er sprake is van overkill en te toetsen of de renteaftrekbeperking kan worden verenigd met een goed vestigingsklimaat voor ondernemingen.
3.2 Kwalificatie van een geldverstrekking
Het verschil tussen de fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen biedt ondernemingen de mogelijkheid om de financiering van hun activiteiten op een dusdanige wijze te structureren dat de belastingdruk zo laag mogelijk is. Deze manier van belastingontwijking is door de overheid niet onopgemerkt gebleven en deze heeft daarom in de Wet VPB 1969 verschillende renteaftrekbeperkingen opgenomen. Voordat aan deze renteaftrekbeperkingen word toegekomen dient eerst te worden bepaald of de geldverstrekking het karakter van eigen vermogen heeft of van vreemd vermogen.
In het zogenoemde Unileverarrest27 heeft de Hoge Raad overwogen hoe een geldverstrekking tussen
gelieerde vennootschappen fiscaal beoordeeld dient te worden. De hoofdregel is dat in beginsel de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking beslissend is voor de fiscale gevolgen. Wanneer een geldverstrekking civielrechtelijk de vorm draagt van een geldlening28 wordt deze geldverstrekking ook
voor de heffing van de vennootschapsbelasting aangemerkt als een geldlening. Er bestaan een drietal uitzonderingen op voorgenoemde hoofdregel waarbij herkwalificatie plaatsvindt naar eigen vermogen.
1. Een schijnlening waarbij partijen doen alsof er sprake is van het verstrekken van vreemd vermogen terwijl in werkelijkheid is beoogd om eigen vermogen te verstrekken.
2. Een deelnemerschapslening waarbij het vreemd vermogen is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser deelneemt in de onderneming van de schuldenaar.
3. Een bodemlozeputlening waarbij vreemd vermogen onder zodanige omstandigheden is verstrekt dat het bij aanvang van de geldlening duidelijk was dat de schuld niet kon worden terugbetaald.
27 Hoge Raad, 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217.
28 Artikel 7A:1800 BW bepaald dat aan een geldlening een terugbetalingsverplichting is verbonden. Dit wordt
16
Als vaststaat dat een geldlening tussen gelieerde vennootschappen kwalificeert als vreemd vermogen is het mogelijk dat deze onzakelijke elementen bevat. Indien bij een geldlening tussen gelieerde vennootschappen de rente niet in overeenstemming is met het “at arms length” beginsel zal een rente moeten worden bepaald die wel aan dit criterium voldoet. Indien geen marktconforme rente kan worden bepaald wordt een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. In zodanig geval is sprake van een onzakelijke lening. Een eventueel verlies op een onzakelijke lening kan niet in mindering worden gebracht op de winst.29
Wanneer een geldverstrekking voor de vennootschapsbelasting kan worden aangemerkt als vreemd vermogen en geen sprake is van een onzakelijke lening is de betaalde rente aftrekbaar tenzij een renteaftrekbeperking van toepassing is. De Wet VPB 1969 kent een aantal wettelijke renteaftrekbeperkingen. Deze renteaftrekbeperkingen zijn artikel 8c Wet VPB 1969, artikel 10a Wet VPB 1969, artikel 10b Wet VPB 1969, artikel 13l Wet VPB 1969 en artikel 15ad Wet VPB 1969. De verschillende aftrekbeperkingen vervullen hun eigen functie en hebben een andere achtergrond. Met het invoeren van renteaftrekbeperkingen beoogt de wetgever alleen bepaalde onwenselijke vormen van rentaftrek te treffen die niet of onvoldoende kunnen worden bestreden met behulp van jurisprudentie. Deze bepalingen zijn volgens de wetgever zo gericht mogelijk vormgegeven om overkill te voorkomen. De wetgever spreekt van onwenselijke vormen van renteaftrek wanneer belastingplichtigen bewust een rentelast creëren om de belastbare winst te drukken met een budgettaire derving tot gevolg. De renteaftrekbeperkingen beogen belastingplichtigen te treffen die de grenzen van de mogelijkheden voor renteaftrek hebben opgezocht. Volgens de wetgever dienen renteaftrekbeperkingen te worden verenigd met een goed ondernemings- en vestigingsklimaat (hierna: vestigingsklimaat) voor ondernemingen. In een goed vestigingsklimaat voor ondernemingen gaat de wetgever niet op de stoel van de ondernemer zitten. Het staat ondernemingen in beginsel vrij hoe zij hun activiteiten willen financieren.30
In de volgende paragrafen worden de renteaftrekbeperkingen uit de Wet VPB 1969 besproken. Bij de bespreking van de betreffende renteaftrekbeperking wordt eerst een beschrijving gegeven over de renteaftrekbeperking. Vervolgens wordt aan de hand van de parlementaire geschiedenis weergegeven wat de wetgever heeft beoogd met de renteaftrekbeperking. Als laatste wordt onderzocht of de renteaftrekbeperking doeltreffend is. De doeltreffendheid wordt onderzocht door de werking van de renteaftrekbeperking te toetsen aan het doel dat de wetgever voor ogen had. Daarnaast wordt de doeltreffendheid onderzocht door te bepalen of sprake is van overkill en of de renteaftrekbeperking kan worden verenigd met een goed vestigingsklimaat voor ondernemingen.
29 Hoge Raad, 24 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37.
17
3.3 Renteaftrekbeperkingen
3.3.1 Artikel 8c Wet VPB 1969
Artikel 8c Wet VPB 1969 ziet op doorstroomvennootschappen die zich binnen een groep bezighouden met het in- en doorlenen van gelden of het ontvangen en doorbetalen van royalty’s31. Op grond van
deze bepaling blijven bij het bepalen van de winst de binnen een groep ontvangen en betaalde rente ter zake van samenhangende geldleningen buiten aanmerking indien de belastingplichtige geen reële risico’s loopt met betrekking tot die geldleningen. Dit heeft tot gevolg dat er geen recht is op de verrekening van buitenlandse bronbelasting omdat de ontvangen en betaalde rente niet tot de belastbare grondslag wordt gerekend. Artikel 8c Wet VPB 1969 voorkomt dat doorstroomvennootschappen die geen enkel risico lopen maar slechts als tussenpersoon fungeren buitenlandse bronbelasting kunnen verrekenen die drukt op de rentebate. Tot de winst van een doorstroomvennootschap wordt een vergoeding gerekend voor de uitgeoefende functies. Deze vergoeding wordt bepaald aan de hand van het “at arms length” beginsel. Op basis van het artikel wordt dus een alternatieve winstberekening gemaakt.32 De aftrekbeperking is niet van toepassing
wanneer het eigen vermogen dat passend is ter dekking van de risico’s meer bedraagt dan 1% van de geldleningen of € 2 miljoen.33
Geschiedenis
Op 1 januari 200234 is artikel 8c opgenomen in de Wet VPB 1969. De reden voor het opnemen was om
een einde te maken aan de internationale kritiek (o.a. van de EU en OECD) op Nederland. Een kritiekpunt betrof de mogelijkheden om met de Nederlandse belastingdienst afspraken te maken over de winst van doorstroomvennootschappen. Daarbij werd gebruik gemaakt van standaard spreads welke niet zouden voldoen aan het “at arms length” beginsel. Het tweede kritiekpunt was dat door vestiging in Nederland gebruik kon worden gemaakt van het uitgebreide Nederlandse verdragennetwerk. In de door Nederland gesloten belastingverdragen wordt de heffingsbevoegdheid ter zake van rentebaten beperkt ten aanzien van het verdragsland waaruit deze inkomsten afkomstig zijn.35
31 Zoals beschreven ziet artikel 8c Wet VPB 1969 ook op royalty’s. Gezien het onderwerp van dit onderzoek
komt bij de beschrijving alleen rente aan bod.
32 Strien van, J., (2007), Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting.
33 Mulder, J., (2004), Rente-aftrekbeperkingen in de Wet VPB 1969, Forfaitair 2004/147.
34 Staatsblad 2001, 641, Wet van 14 december 2001, tot wijziging van enkele belastingwetten c.a.
(belastingplan 2002 II – economische infrastructuur).
35 Nus van, F.G.H., Commentaar bij artikel 8c Wet VPB 1969 niet- aftrekbare rente – en royalty’s, NDFR.
Tweede kamer 2001-2002, 28 038, nr. 3, Wijziging van enkele belastingwetten c.a. (belastingplan 2002 II – economische infrastructuur).
18
3.3.1.1 Doeltreffend Het doel van de wetgever
Artikel 8c Wet VPB 1969 heeft als doel de verrekening van buitenlandse bronbelasting te beperken om schadelijke gevolgen van bepaalde doorstroomactiviteiten voor verdragspartners te ondervangen. Doorstroomvennootschappen vestigden zich voor de invoering van artikel 8c Wet VPB 1969 in Nederland om gebruik te maken van het uitgebreide verdragen netwerk. Wanneer een doorstroomvennootschap rentebaten ontving van een gelieerde vennootschap die was gevestigd in een land waar Nederland een verdrag mee had gesloten diende het land haar bronbelasting te beperken. Daarnaast kon in Nederland de geheven bronbelasting worden verrekend. Op grond van lid 1 worden bij het bepalen van de winst de rentebaten buiten aanmerking gelaten indien geen reëel risico wordt gelopen. Dit heeft tot gevolg dat de rentebaten niet worden gerekend tot de belastbare grondslag waardoor geen recht is op de verrekening van bronbelasting. Wanneer de bronbelasting niet verrekenbaar is worden doorstroomvennootschappen ontmoedigt om zich in Nederland te vestigen. Artikel 8c Wet VPB 1969 is mede ingevoerd om een einde te maken aan de kritiek dat Nederland zich schuldig zou maken aan schadelijke belastingconcurrentie. De EU en OECD waren van mening dat Nederland zich schuldig maakt aan schadelijke belastingconcurrentie omdat met doorstroomvennootschappen afspraken werden gemaakt over de winst. Daarbij werd gebruik gemaakt van standaard spreads welke niet zouden voldoen aan het “at arms length” beginsel. Wanneer de spreads niet voldeden aan het “at arms length” beginsel was het voor doorstroomvennootschappen gunstig om zich in Nederland te vestigen. In Nederland hoefde dan immers minder belasting te worden betaald over de doorstroomactiviteiten dan in andere landen die wel gebruik maken van het “at arms length” beginsel. Lid 3 heeft hier een einde aan gemaakt omdat tot de winst van doorstroomvennootschappen een vergoeding wordt gerekend die is bepaald op basis van het “at arms length” beginsel.
Overkill
In paragraaf 3.2 is beschreven dat de wetgever met renteaftrekbeperkingen alleen belastingplichtige beoogt te treffen die de grenzen van de mogelijkheden voor renteaftrek hebben opgezocht. De bepalingen zijn zo gericht mogelijk vormgegeven om overkill te voorkomen. In lid 2 heeft de wetgever opgenomen dat een belastingplichtige reële risico’s loopt indien het eigen vermogen passend is ter dekking. In de bepaling zijn twee safe harbours opgenomen waarbij een belastingplichtige wordt geacht reële risico’s te lopen. Deze safe harbours zorgen dat overkill wordt voorkomen omdat op deze manier niet lukraak alle doorstroomactiviteiten worden getroffen, maar alleen doorstroomactiviteiten waarbij de grenzen worden opgezocht. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer naast doorstroomactiviteiten geen andere activiteiten in Nederland worden verricht en de doorstroomactiviteiten alleen in een Nederlandse vennootschap zijn ondergebracht met het oog op verrekening van bronbelasting of het gebruik maken van verdragen. Een vennootschap die een onderneming drijft en daarnaast binnen de groep op kleine schaal doorstroomactiviteiten verricht zal niet door artikel 8c Wet VPB 1969 worden getroffen.
19
Vestigingsklimaat
De invoering van artikel 8c Wet VPB 1969 heeft invloed op het vestigingsklimaat voor ondernemingen. Het feit dat de verrekening van bronbelasting wordt beperkt en dat met de belastingdienst geen afspraken meer gemaakt kunnen worden over de spreads kan doorstroomvennootschappen ontmoedigen om zich in Nederland te vestigen. De twee safe harbours in het artikel zorgen ervoor dat alleen doorstroomvennootschappen worden getroffen die zich alleen om eerder genoemde fiscale redenen in Nederland vestigen. Wanneer deze doorstroomvennootschappen zich na de invoering van artikel 8c Wet VPB 1969 in een ander land hebben gevestigd hoeft Nederland hier naar mijn mening niet rouwig om te zijn. Nederland hoeft niet rouwig te zijn omdat het in mijn optiek gaat om (meestal lege) doorstroomvennootschappen die economisch gezien weinig zouden bijdragen.
Conclusie
Naar mijn mening is artikel 8c Wet VPB 1969 doeltreffend om de volgende redenen. Het artikel sluit aan bij het doel dat de wetgever voor ogen had met de invoering van het artikel. De schadelijke gevolgen van bepaalde doorstroomactiviteiten voor verdragspartners worden in theorie voorkomen door doorstroomvennootschappen te ontmoedigen om zich om fiscale redenen in Nederland te vestigen. Ontmoediging vindt plaats door het feit dat de bronbelasting niet kan worden verrekend. Daarnaast is artikel 8c Wet VPB 1969 mede ingevoerd om een einde te maken aan de kritiek dat Nederland zich schuldig zou maken aan belastingconcurrentie omdat afspraken werden gemaakt over de winst van doorstroomvennootschappen waarbij gebruik werd gemaakt van standaard spreads. Artikel 8c Wet VPB 1969 heeft hier een einde aan gemaakt door te bepalen dat tot de winst van een doorstroomvennootschap een vergoeding wordt gerekend die is bepaald op basis van het “at arms length” beginsel. Artikel 8c Wet VPB 1969 zorgt naar mijn mening niet voor overkill omdat door het opnemen van twee safe harbours niet lukraak alle doorstroomactiviteiten worden getroffen maar slechts de doorstroomactiviteiten die het artikel beoogt te treffen. Namelijk doorstroomactiviteiten die om fiscale redenen in Nederland worden geplaatst. Artikel 8c Wet VPB 1969 kan worden verenigd met een goed vestigingsklimaat voor ondernemingen. De invloed van het artikel op het vestigingsklimaat is naar mijn mening gering omdat de doorstroomvennootschappen die zich niet meer in Nederland vestigen dit voorheen alleen deden om fiscale redenen en economisch gezien weinig bij zouden dragen.
20
3.3.2 Artikel 10a Wet VPB 1969
Artikel 10a Wet VPB 1969 is gericht tegen winstdrainage en verbiedt onder omstandigheden de aftrek van rente, kosten en valutaresultaten (hierna: rente) van geldleningen die zijn afgesloten binnen een groep of bij een natuurlijk persoon. Winstdrainage kan worden omschreven als het op gekunstelde wijze creëren van schuldverhoudingen die ten koste gaan van de belastinggrondslag in de vennootschapsbelasting.3637 Artikel 10a Wet VPB 1969 ziet op constructies waarbij een geldlening
wordt verkregen van een verbonden lichaam38 of verbonden natuurlijk persoon en de rente over deze
geldlening bij de schuldeiser niet of laag wordt belast. Deze geldlening wordt gebruikt voor een winstuitdeling of teruggaaf van kapitaal aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor een kapitaalstorting in een verbonden lichaam of voor de verwerving of uitbreiding van een verbonden lichaam.39
In het artikel is een tegenbewijsregeling opgenomen. Onderdeel a staat renteaftrek toe indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate40 zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Indien de
belastingplichtige er niet in slaagt om voldoende aannemelijk te maken dat zowel aan de geldlening als de daarmee verband houdende rechtshandeling zakelijke overwegingen ten grondslag liggen kan de belastingplichtige op grond van onderdeel b haar renteaftrek veilig stellen wanneer sprake is van compenserende heffing bij de schuldeiser. Van compenserende heffing is sprake wanneer bij de schuldeiser de rentebaten zijn belast met een naar Nederlandse maatstaven redelijke winst- of inkomstenbelasting.41 Slaagt de belastingplichtige erin voldoende bewijs te leveren dan is de rente in
beginsel aftrekbaar tenzij de inspecteur aannemelijk maakt dat de geldlening of de daarmee verband houdende rechtshandeling zijn aangegaan op grond van onzakelijke motieven.42
36 Marres, O.C.R., (2005), Winstdrainage door renteaftrek, Deventer Kluwer 2005, paragraaf 1.1.
37 Streek van de, J.L., (2007), Beperking van de aftrek van groepsrente in verband met winstdrainage per 1
januari 2007, Forfaitair 2007/173.
38 Een lichaam is verbonden ten opzichte van de belastingplichtige indien die tenminste voor een derde
gedeelte belang heeft in de belastingplichtige of andersom of wanneer een derde tenminste een derde gedeelte belang heeft in beide.
39 Bouwman, J.N., Boer de, M.J., (2015), Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: SDU uitgevers,
paragraaf 4.2.1.
Tweede Kamer 2011-2012, 33 287, nr. 3, Bijlage 1 huidige renteaftrekbeperkingen vennootschapsbelasting.
40 In overwegende mate geeft aan dat de zakelijke gronden zwaarder hebben meegewogen dan het oogmerk
belasting te besparen. Voorbeelden hiervan zijn het voeren van een vaste dividendpolitiek of het schuldig blijven van een uitkering van dividend of kapitaal voorafgaand aan de verkoop van aandelen.
41 Daarvan is sprake wanneer de heffing ten minste 10% bedraagt over een naar Nederlandse regels bepaalde
winst. Tevens mag de schuldeiser geen aanspraak maken op de verrekening van verliezen.
42 Bouwman, J.N., Boer de, M.J., (2015), Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: SDU uitgevers,
21
Geschiedenis
De Wet VPB 1969 is op 13 december 199643 gewijzigd met als doel het tegengaan van uitholling van
de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur. Het invoeren van artikel 10a Wet VPB 1969 was een van de maatregelen om de oneigenlijke en ongewenste uitholling van de belastinggrondslag tegen te gaan.44 Voor de invoering van artikel 10a Wet VPB 1969 probeerde de
belastingdienst met wisselend succes winstdrainage te bestrijden met hulp van de rechtsmiddelen richtige heffing en fraus legis45. Dit heeft geleid tot verschillende jurisprudentie46. Artikel 10a Wet VPB
1969 is bedoeld als codificatie van de jurisprudentie en een uitbreiding en aanscherping van de regels tegen renteaftrek in uithollingssituaties. Met het invoeren van artikel 10a Wet VPB 1969 heeft de wetgever de bewijslast weggelegd bij de belastingplichtige waardoor het voor de inspecteur gemakkelijker is geworden om kunstmatige constructies te bestrijden. Met een nota van wijziging47 is
een tegenbewijsregeling toegevoegd omdat het in een aantal situaties denkbaar is dat een schuldigerkenning is ingegeven door zakelijke overwegingen.
Artikel 10a Wet VPB 1969 heeft de nodige kritiek gekregen. Het artikel werd als ingewikkeld ervaren en daardoor gezien als moeilijk toepasbaar waardoor per 1 januari 2007 aan aantal wijzigingen hebben plaatsgevonden.4849 Als gevolg hiervan zijn externe overnames ook tot artikel 10a Wet VPB 1969 gaan
behoren. Met ingang van 1 januari 200850 is in de tegenbewijsregeling opgenomen dat wanneer de
belastingplichtige aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een compenserende heffing bij de ontvanger van de rente, de aftrek van de rente toch kan worden geweigerd indien de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de geldlening of de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
43 Staatsblad 1996, 651, Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting
1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur.
44 Tweede Kamer 1995-1996, 24 696, nr. 3, Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het
oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur. Bouwman, J.N., Boer de, M.J., (2015), Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: SDU uitgevers, paragraaf 4.2.1.
45 Richtige heffing en fraus legis kunnen worden toegepast indien het handelen van een belastingplichtige
uitsluitend of volstrekt overwegend is ingegeven door belastingverijdelende motieven, en daarmee in strijd met doel en strekken van de wet gekomen wordt.
Bron: Marres, O.C.R., (2005), Winstdrainage door renteaftrek, Deventer Kluwer 2005, paragraaf 3.3.
46 O.a.: Hoge Raad, 26 april 1989, nr. 24 446, BNB 1989/217 en Hoge Raad, 10 maart 1993, nr. 27 295,
nr. 27 992, nr. 28 139, nr. 28 484, BNB 1993/194-197.
47 Tweede Kamer 1995-1996, 24 696, nr. 6, Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het
oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur.
48 Bouwman, J.N., Boer de, M.J. (2015), Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: SDU uitgevers,
paragraaf 4.2.1.
49 Staatsblad 2006, 631, Wet van 30 november 2006, houdende wijzigingen van belastingwetten ter realisatie
van de doelstelling uit de nota werken aan winst.
50 Staatsblad 2007, 653, Wet van 20 december 2007, houdende wijzigingen van enkele belastingwetten en enige
22
3.3.2.1 Doeltreffend Het doel van de wetgever
De wetgever heeft artikel 10a Wet VPB 1969 ingevoerd met als doel codificatie van de jurisprudentie en een uitbreiding en aanscherping van de regels tegen renteaftrek in uithollingssituaties. Naar mijn mening is het de wetgever gelukt om de jurisprudentie te codificeren en uit te breiden. Onder artikel 10a Wet VPB 1969 vallen niet alleen situaties die in de jurisprudentie aan bod zijn gekomen maar ook andere situaties51 zoals de betaling van rente aan een verbonden lichaam in verband met een
kapitaalstorting en het verbondenheidscriterium.
De wetgever wilde de jurisprudentie aanscherpen met betrekking tot de tegenbewijsmogelijkheid van de compenserende heffing en de bewijslastverdeling. Dat is naar mijn mening gelukt. In de arresten van de Hoge Raad was sprake van compenserende heffing wanneer de rentebate bij de ontvangende vennootschap in een buitenlandse belastingheffing werd betrokken. Dit is door de wetgever aangescherpt door in het artikel op te nemen dat slechts sprake is van compenserende heffing wanneer deze naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Daarnaast was naar het oordeel van de Hoge Raad ook sprake van compenserende heffing wanneer de ontvangende vennootschap recht had op verliescompensatie. De wetgever heeft hiervan afgeweken door in lid 3 op te nemen dat geen sprake is van compenserende heffing wanneer aanspraak kan worden gemaakt op verliesverrekening. Daarnaast is de bewijslast bij de belastingplichtige komen te liggen. O.C.R. Marres52 merkt in zijn
proefschrift op dat bij de verwerving van een belang kleiner dan een derde het ook mogelijk is dat de financiering onzakelijk is en de verrichte rechtshandeling fiscaal gedreven. Artikel 10a Wet VPB 1969 is door de wetgever ingevoerd als een van de maatregelen om de oneigenlijke en ongewenste uitholling van de belastinggrondslag tegen te gaan. De wetgever heeft ondanks het feit dat artikel 10a Wet VPB 1969 grondslaguitholling moet voorkomen de mogelijkheden voor winstdrainage niet gedicht voor belangen kleiner dan een derde.
Overkill
In paragraaf 3.2 is beschreven dat de wetgever met renteaftrekbeperkingen alleen bepaalde onwenselijke vormen van renteaftrekbeperking beoogt te treffen. Deze bepalingen zijn volgens de wetgever zo gericht mogelijk vormgegeven om overkill te voorkomen. Artikel 10a lid 1 Wet VPB 1969 is echter zo ruim geformuleerd dat ook structuren waarbij geen sprake is van oneigenlijk gebruik van rente door de aftrekbeperking worden getroffen. Bijvoorbeeld wanneer een moedermaatschappij haar dochtermaatschappij lichter wil maken voor verkoop en de dochtermaatschappij daarom een winstuitdeling doet en deze schuldig blijft. In deze situatie is geen sprake van het oneigenlijk gebruik van rente. De moedermaatschappij wil immers niet door winstdrainage de belastinggrondslag uithollen maar haar dochtermaatschappij lichter maken om gemakkelijker een koper te kunnen vinden. Op grond van artikel 10a lid 1 Wet VPB 1969 is overkill dus wel degelijk mogelijk. De tegenbewijsregeling die is opgenomen in artikel 10a lid 3 Wet VPB 1969 dient overkill te voorkomen. Onderdeel a staat renteaftrek toe indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de geldlening en daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daarnaast staat onderdeel b renteaftrek toe indien sprake is van compenserende heffing bij de schuldeiser. Tevens mag de schuldeiser geen aanspraak maken op de verrekening van verliezen. Wanneer aan onderdeel a of onderdeel b is voldaan is volgens de wetgever bij de belastingplichtige geen sprake van winstdrainage ondanks dat sprake is van een besmette rechtshandeling uit lid 1 van artikel 10a Wet VPB 1969.
51 Marres, O.C.R., (2005), Winstdrainage door renteaftrek, Deventer Kluwer 2005, paragraaf 5.2. 52 Marres, O.C.R., (2005), Winstdrainage door renteaftrek, Deventer Kluwer 2005, paragraaf 3.4.
23
O.C.R. Marres schreef in zijn proefschrift53 dat het binnen een groep vaak moeilijk is aan te tonen of
rechtshandelingen binnen een groep los van de fiscale gevolgen zouden worden verricht omdat financieringsstructuren vrijwel altijd gedeeltelijk zijn gebaseerd op fiscale overwegingen. Dit hoeft naar mijn mening voor de toepassing van artikel 10a lid 3 sub a Wet VPB 1969 niet voor problemen te zorgen omdat de belastingplichtige slechts hoeft aan te tonen dat de zakelijke overwegingen zwaarder hebben meegewogen dan het oogmerk belasting te besparen. Bijvoorbeeld in bovenbeschreven situatie wanneer een moedermaatschappij haar dochtermaatschappij lichter wil maken voor verkoop zal het geen problemen opleveren om aan te tonen dat de zakelijke overwegingen zwaarder hebben meegewogen dan een eventueel te behalen belastingvoordeel.
Vestigingsklimaat
In paragraaf 3.2 is beschreven dat de wetgever bij een goed vestigingsklimaat voor ondernemingen niet op de stoel van de ondernemer gaat zitten. De wetgever is bij de invoering van artikel 10a Wet VPB 1969 weldegelijk op de stoel van de ondernemer gaan zitten. De wetgever heeft bepaald dat wanneer een geldlening is verstrekt voor het verrichten van een in lid 1 van het artikel beschreven besmette rechtshandeling de rente op deze geldlening niet aftrekbaar is. De vergoeding op deze geldlening wordt dan behandeld als een vergoeding op eigen vermogen. Deze zijn immers niet aftrekbaar van de winst. De wetgever beperkt de keuzevrijheid van de ondernemer om een dergelijke besmette rechtshandeling naar keuze te financieren met vreemd vermogen of met eigen vermogen. De wetgever54 acht het noodzakelijk om de keuzevrijheid van financieren te beperken wanneer
onbedoeld gebruik van rentelasten de proporties van misbruik heeft aangenomen. Ondanks het feit dat de wetgever bij de invoering van artikel 10a Wet VPB 1969 op de stoel van de ondernemer is gaan zitten kan het artikel naar mijn mening worden verenigd met een goed vestigingsklimaat voor ondernemingen omdat voor belastingplichtige die geen gebruik maken van winstdrainage een tegenbewijsregeling is opgenomen.
Conclusie
Naar mijn mening is artikel 10a Wet VPB 1969 doeltreffend om de volgende redenen. Het artikel sluit aan bij het doel dat de wetgever voor ogen had. Het artikel is ingevoerd met het doel de jurisprudentie te codificeren en de regels tegen renteaftrek in uithollingssituaties uitbreiden en aanscherpen. Onder het bereik van de bepaling vallen niet alleen situaties die in de jurisprudentie aanbod zijn gekomen maar ook andere situaties. Daarnaast zijn met de invoering van artikel 10a Wet VPB 1969 de regels verscherpt met betrekking tot de tegenbewijsmogelijkheid van de compenserende heffing en de bewijslastverdeling. Op grond van artikel 10a lid 1 Wet VPB 1969 is overkill mogelijk. Door de tegenbewijsregeling in lid 3 wordt overkill voorkomen omdat de belastingplichtige aan kan tonen dat zakelijke overwegingen zwaarder hebben meegewogen dan het oogmerk belasting te besparen of dat sprake is van compenserende heffing. Artikel 10a lid 1 Wet VPB 1969 kan worden verenigd met een goed vestigingsklimaat voor ondernemingen. Met de invoering van artikel 10a Wet VPB 1969 zijn slechts ondernemingen die gebruikmaken van winstdrainage in hun keuze beperkt ten aanzien van het financieren van bepaalde besmette rechtshandelingen. Naar mijn mening heeft de wetgever terecht deze keuze beperkt omdat het financieren van dergelijke besmette rechtshandelingen met vreemd vermogen de proporties van misbruik had aangenomen.
53 Marres, O.C.R., (2005), Winstdrainage door renteaftrek, Deventer Kluwer 2005, paragraaf 5.9.2. 54 Tweede Kamer 2011-2012, 33 287, nr. 3, Bijlage 1 huidige renteaftrekbeperkingen vennootschapsbelasting.
24
3.3.3 Artikel 10b Wet VPB 1969
Artikel 10b Wet VPB 1969 heeft als doel het verstrekken van geldleningen onder onzakelijke voorwaarden binnen groepsverband te ontmoedigen. De aftrek van rente en waardemutaties wordt beperkt bij langlopende renteloze leningen of langlopende leningen met een lage rente in groepsverhoudingen. Een lening is langlopend wanneer geen vaste looptijd is overeengekomen of een looptijd langer dan 10 jaar. De rente is niet aftrekbaar wanneer deze in belangrijke mate lager (30%) is dan hetgeen in het economisch verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. De wetgever heeft deze bepaling in de Wet VPB 1969 opgenomen om het risico van internationale mismatches te verminderen. De mismatch bestond er uit dat Nederland als vestigingsland van de schuldenaar op grond van het Zweedsegrootmoeder-arrest55 een fictieve kostenaftrek toestaat, terwijl
het andere land als vestigingsland van de schuldeiser niet een compenserende fictieve rentebate belast.56
Geschiedenis
Tot 1 januari 2007 kende de Wet VPB 1969 een categorie winstafhankelijke leningen; de zogenoemde hybride leningen. Dit waren geldleningen met een geheel of gedeeltelijk winstafhankelijke rente en een looptijd van langer dan 10 jaar. Deze leningen leken op de deelnemerschapslening zoals wij die nu kennen. Met ingang van 1 januari 200757 bij de Wet werken aan winst is de wetgeving met betrekking
tot voorgenoemde hybride leningen komen te vervallen. Een deel van deze wetgeving is opgenomen in artikel 10b Wet VPB 1969. De oude regeling zag zowel op een te hoge als een te lage rente de nieuwe regeling ziet alleen op een te lage rente.58
3.3.3.1 Doeltreffend
Het doel van de wetgever en overkill
De wetgever heeft artikel 10b Wet VPB 1969 ingevoerd met het doel het verstrekken van geldleningen onder onzakelijke voorwaarden binnen groepsverband te ontmoedigen. Op grond van de bepaling kan een belastingplichtige een onzakelijk lage rente over een geldlening die is ontvangen van een groepsvennootschap niet in aftrek brengen op de winst. De aftrekbeperking moet voorkomen dat in Nederland als vestigingsland een fictieve renteaftrek ten laste van de winst kan worden gebracht terwijl in het vestigingsland van de schuldeiser geen belasting wordt geheven over een fictieve rentebate. De wetgever heeft artikel 10b Wet VPB 1969 opgenomen om het risico op internationale mismatches te verminderen. Op de bepaling is kritiek mogelijk omdat de mismatch zich alleen in grensoverschrijdende situaties voordoet terwijl de beperking zo is geformuleerd dat deze in alle situaties van toepassing is. Daardoor is sprake van overkill en sluit het artikel niet aan bij het doel. De aftrekbeperking kan dubbele belastingheffing tot gevolg hebben wanneer in het vestigingsland van de schuldeiser wel belasting wordt geheven over een fictieve rentebate. Over de rentebate bij de schuldeiser is immers niets opgenomen in artikel 10b Wet VPB 1969. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer zowel de schuldeiser als de schuldenaar in Nederland zijn gevestigd. Daarnaast mag op grond van artikel 10b Wet VPB 1969 de daadwerkelijk overeengekomen vergoeding niet ten laste worden
55 Hoge Raad, 31 mei 1978, nr. 18 230, BNB 1978/252.
56 Dool van den, R.P., Heithuis, E.J.W., e.a., (2016), Compendium Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer
2016, paragraaf 5.3.
57 Staatsblad 2006, 631, Wet van 30 november 2006, houdende wijzigingen van belastingwetten ter realisatie
van de doelstelling uit de nota werken aan winst.
58 Dam van, R., Commentaar bij artikel 10b Wet VPB 1969 renteloze of onzakelijke rentende langlopende
25
gebracht van de winst. Dit kan ook dubbele belastingheffing tot gevolg hebben. Door het feit dat dubbele belastingheffing kan ontstaan is naar mijn mening sprake van overkill. De wetgever heeft artikel 10b Wet VPB 1969 opgenomen om het risico op internationale mismatches te voorkomen. Wanneer dubbele belastingheffing ontstaat is geen sprake van een internationale mismatch.
Artikel 10b Wet VPB 1969 beperkt zich tot situaties waarbij de looptijd van de geldlening 10 jaar of langer is en de rente in belangrijke mate lager is dan tussen onafhankelijke derden zou zijn overeengekomen. In de literatuur59 is geschreven dat het onbegrijpelijk is dat artikel 10b Wet VPB 1969
zich slechts beperkt tot deze situaties. Ik sluit me hier deels bij aan en vind het vreemd dat de wetgever heeft gekozen voor het opnemen van een vaste looptijd omdat de aftrekbeperking daardoor kan worden ontweken. Namelijk door een looptijd korter dan 10 jaar overeen te komen. De aftrekbeperking is dan niet van toepassing en mismatches kunnen zich alsnog voordoen. Ik sluit me niet aan bij de mening dat artikel 10b Wet VPB 1969 ook zou moeten gelden wanneer de rente hoger is dan gebruikelijk. In die situatie doet het feit waar artikel 10b Wet VPB 1969 tegen is gericht, namelijk hogere fictieve renteaftrek in Nederland, zich niet voor. In Nederland zal op basis van het “at arms length” beginsel de rentelast bij de schuldenaar worden verlaagd terwijl in het land waar de schuldenaar is gevestigd de rentebate ook zal worden verlaagd of volledig zal worden belast.
Vestigingsklimaat
In een goed vestigingsklimaat voor ondernemingen gaat de wetgever niet op de stoel van de ondernemer zitten. Bij de invoering van artikel 10b Wet VPB 1969 is de wetgever niet op de stoel van de ondernemer gaan zitten. Het staat ondernemingen na de invoering van het artikel nog steeds vrij om activiteiten te financiering met een geldlening van een groepsvennootschap. Ondernemingen die gebruik willen maken van een internationale mismatch met betrekking tot rentelasten en rentebaten worden door de wetgever geacht te worden getroffen door de beperking van artikel 10b Wet VPB 1969. Zoals bovenstaand beschreven kunnen ook situaties worden getroffen waarbij geen sprake is van een internationale mismatch. Naar mijn mening heeft dit geen negatieve gevolgen voor het vestigingsklimaat omdat deze ondernemingen de beperking van artikel 10b Wet VPB 1969 gemakkelijk kunnen voorkomen door een looptijd korter dan 10 jaar overeen te komen of een rente overeen te komen die niet in belangrijke mate lager is dan door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen.
Conclusie
Naar mijn mening is artikel 10b Wet VPB 1969 niet geheel doeltreffend om de volgende redenen. Artikel 10b Wet VPB 1969 sluit niet aan bij het doel dat de wetgever voor ogen had met de invoering van het artikel. De bepaling moest het risico op internationale mismatches verminderen maar is zo ruim geformuleerd dat ook situaties worden getroffen waarbij geen sprake is van een mismatch. Hierdoor is sprake van overkill. Internationale mismatches kunnen zich nog steeds voordoen wanneer een looptijd korter dan 10 jaar wordt overeengekomen. Naar mijn mening kan artikel 10b Wet VPB 1969 worden verenigd met een goed vestigingsklimaat voor ondernemingen omdat de wetgever bij de invoering niet op de stoel van de ondernemer is gaan zitten. De wetgever heeft met de invoering van artikel 10b Wet VPB 1969 slechts belastingplichtigen willen treffen die de grenzen van de mogelijkheden voor renteaftrek hebben opgezocht door gebruik te maken van internationale mismatches.
59 Dool van den, R.P., Heithuis, E.J.W., e.a., (2016), Compendium Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer
