Samenvatting door beantwoording deelvragen

- Deelvraag 1: wat is belastingontwijking en welke rol speelt renteaftrek daarbij?

Uit onderzoek is gebleken dat de begrippen belastingontduiking en belastingontwijking niet los van elkaar kunnen worden gezien, maar wel van elkaar dienen te worden onderscheiden. Belastingontduiking is immers een illegale manier om de belastingdruk te verlagen en belastingontwijking een legale manier om de belastingdruk te verlagen. Uit onderzoek naar het begrip belastingontwijking is gebleken dat belastingontwijking kan worden omschreven als het gedrag van de belastingplichtige waarbij buiten de wet- en regelgeving wordt gebleven die vervuld moet worden om een (grotere) belastingschuld te doen ontstaan, zonder de overtreding van wetsbepalingen en zonder het schenden van de wet.

Renteaftrek speelt een rol bij belastingontwijking omdat eigen vermogen en vreemd vermogen op grond van de fiscale wetgeving verschillend worden behandeld. Vergoedingen over het eigen vermogen zijn niet aftrekbaar van de winst. Vergoedingen over vreemd vermogen zijn wel aftrekbaar van de winst tenzij een renteaftrekbeperking van toepassing is. Het verschil tussen de fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen zorgt er voor dat ondernemingen de financiering van hun activiteiten op een dusdanige wijze structureren dat zo min mogelijk belasting hoeft te worden betaald. Drie vormen kunnen worden onderscheiden waarbij renteaftrek wordt gebruikt om belasting te ontwijken.

1. Binnen een groep worden externe schulden gealloceerd bij vennootschappen met een hoog belastingtarief.

2. Binnen een groep worden externe schulden of groepsleningen gebruikt om belastingvrij inkomen te genereren.

3. Binnen een groep worden groepsleningen gebruikt om op kunstmatige wijze rentelasten te creëren.

Uit onderzoek is gebleken dat renteaftrek op verschillende manieren kan worden gebruikt om belasting te ontwijken. Renteaftrek kan bijvoorbeeld worden gebruikt om door middel van tariefarbitrage, deelnemingsfinanciering, overnamefinanciering en verliesverrekening een belastingvoordeel te behalen.

55

- Deelvraag 2: welke renteaftrekbeperkingen heeft Nederland in de Wet VPB 1969 en zijn deze renteaftrekbeperkingen doeltreffend?

Zoals bij de beantwoording van deelvraag 1 is gebleken biedt het verschil tussen de fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen ondernemingen de mogelijkheid om de financiering van hun activiteiten op een dusdanige wijze te structureren dat de belastingdruk zo laag mogelijk is. Deze manier van belastingontwijking is door de overheid niet onopgemerkt gebleven en deze heeft daarom in de Wet VPB 1969 verschillende renteaftrekbeperkingen opgenomen. Voordat aan renteaftrekbeperkingen wordt toegekomen dient te worden bepaald of een geldverstrekking het karakter heeft van eigen vermogen of vreemd vermogen. Als vaststaat dat een geldlening tussen gelieerde vennootschappen kwalificeert als vreemd vermogen is het mogelijk dat deze onzakelijke elementen bevat. Wanneer het op basis van het “at arms length” beginsel niet mogelijk is om deze elementen zakelijk te maken is sprake van een onzakelijke lening en mag een eventueel verlies niet in mindering worden gebracht op de winst.

Wanneer een geldverstrekking voor de vennootschapsbelasting kan worden aangemerkt als vreemd vermogen en geen sprake is van een onzakelijke lening is de betaalde rente aftrekbaar tenzij een renteaftrekbeperking van toepassing is. Nederland kent in de Wet VPB 1969 verschillende renteaftrekbeperkingen. Deze renteaftrekbeperkingen zijn opgenomen in artikel 8c Wet VPB 1969, artikel 10a Wet VPB 1969, artikel 10b Wet VPB 1969, artikel 13l Wet VPB 1969 en artikel 15ad Wet VPB 1969. Naar mijn mening is uit onderzoek gebleken dat de renteaftrekbeperkingen in de Wet VPB 1969 niet geheel doeltreffend zijn. De doeltreffendheid is onderzocht door de werking van de renteaftrekbeperking te toetsen aan drie pijlers: het doel van de wetgever, of er sprake is van overkill en of de renteaftrekbeperking verenigbaar is met een goed vestigingsklimaat voor ondernemingen. Artikel 8c Wet VPB 1969 ziet op doorstroomvennootschappen die zich binnen een groep bezighouden met het in- en doorlenen van gelden en heeft als doel de verrekening van buitenlandse bronbelasting te beperken en schadelijke gevolgen van bepaalde doorstroomactiviteiten voor verdragspartners te ondervangen. Artikel 8c Wet VPB 1969 is naar mijn mening doeltreffend. Het artikel sluit aan bij het doel dat de wetgever voor ogen had omdat het schadelijke gevolgen van bepaalde doorstroomactiviteiten voor verdragspartners voorkomt en een einde heeft gemaakt aan de kritiek dat Nederland zich schuldig zou maken aan belastingconcurrentie. Bij de werking van het artikel is geen sprake van overkill door de opname van twee safe harbours. Daarnaast kan het artikel worden verenigd met een goed vestigingsklimaat voor ondernemingen omdat de invloed op het vestigingsklimaat naar mijn mening gering is. Het artikel treft immers alleen doorstroomvennootschappen die zich om fiscale redenen in Nederland vestigden.

Artikel 10a Wet VPB 1969 is gericht tegen winstdrainage en verbiedt onder omstandigheden de aftrek van rente van geldleningen die zijn afgesloten binnen een groep of bij een natuurlijk persoon. Artikel 10a Wet VPB 1969 is naar mijn mening doeltreffend. Het artikel sluit aan bij het doel dat de wetgever voor ogen had omdat onder het bereik van de bepaling niet alleen situaties vallen die in de jurisprudentie aan bod zijn gekomen maar ook andere situaties. Daarnaast zijn met de invoering van artikel 10a Wet VPB 1969 de regels met betrekking tot de tegenbewijsmogelijkheid van de compenserende heffing en de bewijslastverdeling verscherpt. Bij de werking van artikel 10a Wet VPB 1969 wordt overkill voorkomen door de tegenbewijsregeling uit lid 3 van het artikel. Ondanks het feit dat de wetgever bij de invoering van artikel 10a Wet VPB 1969 op de stoel van de ondernemer is gaan zitten kan het artikel worden verenigd met een goed vestigingsklimaat voor ondernemingen omdat slechts belastingplichtigen die de grondslag uithollen door winstdrainage door het artikel worden getroffen.

56

Artikel 10b Wet VPB 1969 is gericht tegen het verstrekken van geldleningen onder onzakelijke voorwaarden binnen groepsverband en beoogt internationale mismatches te voorkomen. Op grond van de bepaling kan een belastingplichtige een onzakelijk lage rente over een geldlening, met een looptijd van 10 jaar of langer, die is ontvangen van een groepsvennootschap niet in aftrek brengen op de winst. Artikel 10b Wet VPB 1969 is naar mijn mening niet geheel doeltreffend. Het artikel sluit niet aan bij het doel omdat ook situaties worden getroffen waarbij geen sprake is van een mismatch. Daarnaast kunnen internationale mismatches zich nog steeds voordoen wanneer een looptijd korter dan 10 jaar wordt overeengekomen. Artikel 10b Wet VPB 1969 zorgt voor overkill omdat de aftrekbeperking ook van toepassing is op situaties waarbij geen sprake is van een mismatch. Artikel 10b Wet VPB 1969 is naar mijn mening wel verenigbaar met een goed vestigingsklimaat voor ondernemingen. De wetgever is bij de invoering van het artikel niet op de stoel van de ondernemer gaan zitten omdat het ondernemingen nog steeds vrij staat om activiteiten te financieren met een geldlening van een groepsvennootschap. Daarnaast kan de beperking van artikel 10b Wet VPB 1969 worden voorkomen door een looptijd korter dan 10 jaar of een rente overeen te komen die niet in belangrijke mate lager is dan door onafhankelijk partijen zou zijn overeengekomen.

Artikel 13l Wet VPB 1969 moet het bovenmatig of onwenselijk financieren van deelnemingen met geldleningen tegengaan. Op grond van de bepaling is de bovenmatige deelnemingsrente onder omstandigheden niet geheel aftrekbaar van de winst. Artikel 13l Wet VPB 1969 is naar mijn mening niet geheel doeltreffend. Bij de werking van het artikel is overkill mogelijk omdat niet wordt gekeken naar het historisch causaal verband van de geldlening. Naar mijn mening sluit artikel 13l Wet VPB aan bij het doel dat de wetgever voor ogen had omdat de bepaling het bovenmatig of onwenselijk financieren van deelnemingen voorkomt door slechts de aftrek van bovenmatige deelnemingsrente aan banden te leggen. Ondanks het feit dat de wetgever bij de invoering van artikel 13l Wet VPB 1969 op de stoel van de ondernemer is gaan zitten kan het artikel naar mijn mening worden verenigd met een goed vestigingsklimaat voor ondernemingen omdat niet alle renteaftrek is beperkt maar slechts het deel dat bovenmatig is. Daarnaast wordt bij de uitbreiding van operationele activiteiten de renteaftrek niet beperkt.

Artikel 15ad Wet VPB 1969 moet excessieve renteaftrek door overnameholdings tegengaan en de schuldenlast van het Nederlandse bedrijfsleven verminderen. Op grond van de bepaling is de rente op overnameschulden onder omstandigheden niet geheel aftrekbaar van de winst. Artikel 15ad Wet VPB 1969 is naar mijn mening doeltreffend. Het artikel sluit aan bij het doel dat de wetgever voor ogen had omdat in de initiatiefnota “private equity: een einde aan de excessen” staat beschreven dat er sinds de herinvoering van het artikel bijna geen overnames zijn geweest die excessief zijn gefinancierd. Het feit dat de aftrekbeperking slechts tijdelijk is doet niet af aan het doel van het artikel omdat een overnameholding na aflossing van de geldlening of verkoop van de deelneming niet voldoende winst zal hebben om de in voorgaande jaren niet verrekende rente alsnog te verrekenen. Artikel 15ad Wet VPB 1969 voorkomt overkill door gebruik te maken van een MKB drempel en een gezond financieringspercentage waardoor slechts belastingplichtigen worden getroffen die de grens hebben opgezocht. Artikel 15ad Wet VPB 1969 is verenigbaar met een goed vestigingsklimaat voor ondernemingen omdat het artikel slechts renteaftrek van overnameschulden beperkt wanneer misbruik wordt gemaakt van de fiscale eenheid. Het staat ondernemingen na de invoering van het artikel nog steeds vrij om een overname te financieren met een geldlening.

57

- Deelvraag 3: Voldoen de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet VPB 1969 aan de gestelde eisen zoals opgenomen in artikel 4 anti-BEPS-richtlijn? Zo nee, welke wijzigingen dient Nederland door te voeren?

Artikel 4 anti-BEPS-richtlijn schrijft een renteaftrekbeperking voor in de vorm van een “earnings stripping regeling” waarbij het financieringskostensurplus slechts aftrekbaar is tot een percentage van de EBITDA. Naar mijn mening sluit artikel 4 anti-BEPS-richtlijn niet aan bij het doel van het artikel en de richtlijn. Door de aftrekbeperking te koppelen aan de economische activiteiten heeft deze naar mijn mening niets meer te maken met het bestrijden van belastingontwijking. Een belastingplichtige die geen gebruik maakt van belastingontwijking kan immers ook worden getroffen door de aftrekbeperking. Gezien de negatieve kritiekpunten en de verschillende vraagtekens, o.a. bij de effectiviteit, die kunnen worden geplaatst bij de werking van een “earnings stripping regeling” is een dergelijke regeling naar mijn mening niet het juiste middel om belastingontwijking middels renteaftrek te bestrijden. Deze mening heb ik in het vervolg van mijn onderzoek naast mij neer moeten leggen. Nederland is immers verplicht om aan de gestelde eisen te voldoen.

Om te kunnen bepalen of de huidige renteaftrekbeperkingen uit de Wet VPB 1969 voldoen aan artikel 4 anti-BEPS-richtlijn is een vergelijking gemaakt op het minimale niveau. De anti-BEPS-richtlijn heeft immers als doel om een minimum aan bescherming te bieden. De vergelijking is gemaakt door te toetsen aan de drie minimale pijlers: het financieringskostensurplus, de maximale aftrek tot 30% van de EBITDA en de franchise van € 3 miljoen. Uit mijn onderzoek is gebleken dat de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet VPB 1969 niet voldoen aan de gestelde eisen zoals opgenomen in artikel 4 anti-BEPS-richtlijn. Dit heeft te maken met het feit dat de huidige renteaftrekbeperkingen en artikel 4 anti-BEPS-richtlijn een verschillend doel nastreven.

Ondanks mijn mening dat artikel 4 anti-BEPS-richtlijn niet aansluit bij het doel en dat een “earnings stripping regeling” niet het juiste middel is om belastingontwijking middels renteaftrek te bestrijden zal Nederland toch wijzigingen moeten doorvoeren om aan de gestelde eisen te voldoen. Twee mogelijke wijzigingen zijn onderzocht:

1. artikel 4 anti-BEPS-richtlijn opnemen in de Wet VPB 1969 en de huidige renteaftrekbeperkingen schrappen; en

2. artikel 4 anti-BEPS-richtlijn opnemen als vangnetbepaling.

Mijn voorkeur gaat uit naar opname van artikel 4 anti-BEPS-richtlijn als vangnetbepaling. Naar mijn mening kunnen niet alle huidige renteaftrekbeperkingen blijven behouden. Na de implementatie van artikel 4 anti-BEPS-richtlijn is naar mijn mening geen ruimte meer voor artikel 13l en artikel 15ad Wet VPB 1969. Beide artikelen hebben een gelijk doel als artikel 4 anti-BEPS-richtlijn en beogen dezelfde belastingplichtigen te treffen. Toch kan artikel 13l Wet VPB 1969 niet zomaar worden vervangen omdat internationale ondernemingen dan in staat zouden zijn om de belastinggrondslag uit te hollen met geldleningen verkregen van gelieerde ondernemingen. Dit kan worden voorkomen door artikel 10a lid 1 sub c Wet VPB 1969 ook van toepassing te laten zijn op een verwerving of een uitbreiding van een belang in een deelneming ook al is geen sprake van een verbonden lichaam.

Gezien de verwachte ontwikkelingen met betrekking tot de EBITDA-regel op EU- en OECD-niveau is het voor Nederland raadzaam om eventuele wijzigen af te wachten en daarom een beroep te doen op de overgangsbepaling die uitstel geeft tot 1 januari 2024.

58

- Deelvraag 4: Is het voor Nederland noodzakelijk om de optionele bepalingen uit artikel 4 anti-BEPS- richtlijn op te nemen in de Wet VPB 1969?

Artikel 4 anti-BEPS-richtlijn bevat vijf keuzebepalingen. Onderstaand wordt beschreven welke keuzes Nederland naar mijn mening dient te maken wanneer artikel 4 anti-BEPS-richtlijn in de Wet VPB 1969 wordt opgenomen als vangnetbepaling waarbij artikel 13l en 15ad Wet VPB 1969 komen te vervallen en artikel 10a lid 1 sub c Wet VPB 1969 wordt uitgebreid.

De eerste keuzemogelijkheid is opgenomen in artikel 4 lid 1 anti-BEPS-richtlijn. Op grond van artikel 4 lid 1 anti-BEPS-richtlijn dient Nederland de aftrekbeperking toe te passen op het niveau van het concern. Nederland dient voor het begrip concern omwille van eenvoud aan te sluiten bij de fiscale eenheid zoals opgenomen in de Wet VPB 1969. Naar mijn mening is dat noodzakelijk omdat binnen de fiscale eenheid belasting wordt geheven alsof sprake is van een belastingplichtige, het financieringskostensurplus slechts eenmaal hoeft te worden berekend en slechts eenmaal gebruik kan worden gemaakt van de franchise uit artikel 4 lid 3 sub a anti-BEPS-richtlijn.

De tweede keuzemogelijkheid is opgenomen in artikel 4 lid 3 sub a en sub b anti-BEPS-richtlijn. Nederland dient op grond van sub a een franchise op te nemen omdat belastingplichtigen met een laag BEPS risico op die manier kunnen worden uitgesloten van de toepassing van het artikel. Door opname van een franchise wordt aangesloten bij het doel van artikel 4 anti-BEPS-richtlijn om slechts excessieve rentebetalingen aan banden te leggen en bij de wens van de wetgever om met renteaftrekbeperkingen slechts belastingplichtigen te treffen die de grenzen hebben opgezocht. Naar mijn mening dient de franchise niet te worden vastgesteld op het maximum van € 3 miljoen. Bij het bepalen van de hoogte van de franchise dient Nederland aan te sluiten bij de bedragen zoals opgenomen in artikel 13l en artikel 15ad Wet VPB 1969. De wetgever wenst vanaf € 750.000 respectievelijk € 1 miljoen grondslaguitholling door renteaftrek te beperken. Bijkomend voordeel van een franchise lager dan € 3 miljoen is dat binnen een groep een minder hoog belastingvoordeel kan worden behaald door meermaals gebruik te maken van de franchise. Een ander voordeel is dat ondernemingen die de grens van de franchise gaan opzoeken minder vreemd vermogen aantrekken dan wanneer de franchise hoger zou zijn.

Op grond van artikel 4 lid 3 sub b anti-BEPS-richtlijn dient Nederland aan een op zichzelf staande entiteit het recht toe te kennen op volledige aftrek van het financieringskostensurplus. Naar mijn mening is dat noodzakelijk omdat bij deze belastingplichtigen geen sprake kan zijn van grondslaguitholling door renteaftrek. Het recht op deze uitzondering moet niet worden verstrekt aan een fiscale eenheid omdat een overgenomen vennootschap dan haar eigen overname kan financieren. Nederland dient naar mijn mening op grond van de derde keuzemogelijkheid zoals opgenomen in artikel 4 lid 4 sub a in overgangsrecht te voorzien voor bestaande geldleningen afgesloten voor 17 juni 2016. Wanneer niet in overgangsrecht wordt voorzien kan de terugwerkende kracht in de praktijk voor problemen zorgen. Daarbij zal Nederland naar mijn mening moeten kiezen voor een optioneel regime waarbij een belastingplichtige voor deze geldleningen kan kiezen voor berekening van de aftrekbeperking op basis van de nieuwe regels of op basis van de oude regels.

De vierde keuzemogelijkheid is opgenomen in artikel 4 lid 5 sub a en sub b anti-BEPS-richtlijn. Naar mijn mening is het wenselijk om op grond artikel 4 lid 5 sub a en sub b anti-BEPS-richtlijn te voorzien in alternatieve berekeningswijzen voor belastingplichtigen waarbij geen of een kleine kans is op grondslaguitholling. De alternatieve berekeningen roepen verschillende vragen op en zullen op EU- niveau nog verder moeten worden doordacht. Bij opname van alternatieve berekeningen zal Nederland moeten voorkomen dat een groepsescape kan worden gebruikt om een overgenomen vennootschap haar eigen overname te laten financieren.

59

Naar mijn mening dient Nederland op grond van de vijfde keuzemogelijkheid zoals opgenomen in artikel 4 lid 6 anti-BEPS-richtlijn te voorzien in verrekening. Dat is noodzakelijk omdat het artikel procyclisch kan werken en eenmalige omstandigheden grote impact kunnen hebben op de EBITDA. Nederland zal moeten kiezen voor de derde mogelijkheid omdat die optie de mogelijkheid biedt op voorwaartse verrekening van het niet benutte deel van de EBITDA. Wanneer een gedeelte van de EBITDA in een bepaald jaar niet kan worden benut is het redelijk dat deze kan worden doorgeschoven naar een jaar waarin de EBITDA te laag is om het financieringskostensurplus te kunnen aftrekken.