Tussen een recht en een plicht:
Over de zoektocht naar het economisch voordeel
•Masterscriptie Instituut voor Informatierecht – Universiteit van Amsterdam
Door: Oskar Mulder
Student nummer: 10246355
Begeleider: Mr. dr. A. (Alexander) Tsoutsanis Faculteit: Rechtsgeleerdheid
Master: Informatierecht
Follow the money
!
Voorwoord
Tijdens mijn masteropleiding aan het Instituut voor Informatierecht (“IViR”) ben ik in aanraking gekomen met het intellectuele eigendomsrecht en de verhouding met
technologische ontwikkelingen, zoals het internet. Graag wil het IViR, met name de docenten die mij hebben onderwezen, bedanken voor de mogelijkheid om mijn kennis en fascinatie te ontwikkelen. Ook wil ik Boekx Advocaten en CMS-DSB bedanken voor de leerzame stages, waardoor ik mijn kennis in de praktijk heb kunnen toepassen.
Inhoudsopgave
Stel je voor… ... 7
Inleiding ... 8
1. Piraterij en handhaving van intellectuele eigendomsrechten op het internet: een teleologische benadering van het recht op informatie jegens een tussenpersoon ... 10
1.1 Piraterij op het internet ... 10
1.2 PayPal ... 11
1.3 De Handhavingsrichtlijn ... 12
1.3.1 De interne markt van de Europese Unie ... 12
1.3.2 Hoe een Groenboek een Richtlijn werd ... 13
1.3.3 Algemene uitgangspunten in de Handhavingsrichtlijn ... 15
1.4 Een tussenpersoon op het internet ... 17
1.5 Het recht op informatie uit de Handhavingsrichtlijn ... 18
1.5.1 Een ander type ... 19
1.5.1.1 De aansprakelijkheidsstelling voor onrechtmatige informatie ... 20
1.5.2 Een facultatief recht? ... 21
1.5.3 Geïmplementeerd in Nederland en rechtsbescherming ... 22
1.5.4 Verzoek om wat en waarom? ... 25
1.5.5 Welke tussenpersoon? ... 25
1.6 De achtergrond van het recht op privacy op het internet ... 26
1.6.1 Privacyrichtlijn ... 27
1.6.2 E-‐privacyrichtlijn ... 27
1.6.3 Hoe verhouden de Handhavingsrichtlijn en de E-‐privacyrichtlijn zich met elkaar? .... 28
Tussenconclusie ... 29
Inleiding ... 30
2.1 Informatieverstrekking detaillist ... 30
2.2 De zorgvuldigheidsverplichting ... 31
2.3 Een specifieke wettelijke regeling ... 31
2.5 Het toetsingskader ... 36
2.5.1 De onrechtmatige handeling ... 37
2.5.2 Een reëel belang ... 38
2.5.3 Geen minder ingrijpend alternatief ... 39
2.6 Een juist evenwicht ... 40
2.6.1 De verzoeker ... 41
2.6.2 De tussenpersoon ... 42
2.6.3 De abonnee ... 43
2.7 Overige factoren ... 45
2.7.1 De wijze waarop identificerende zijn verkregen ... 45
2.7.2 De herleidbaarheid van de verstrekte gegevens ... 46
Tussenconclusie ... 46
3. De aanbieders van de financiële diensten en verschoningsrechten ... 48
Inleiding ... 48
3.1 De rechtspraak ... 49
3.1.1 Een minder ingrijpend alternatief en de rol van de tussenpersoon ... 49
3.1.2 Een bijzondere belangenafweging en het bankgeheim ... 50
3.2 Verschoningsrechten ... 52
3.2.1 Contractueel: privacybeleid ... 52
3.2.2 Wettelijke verschoningsrechten ... 53
Conclusie aanbieder financiële diensten ... 54
4. Analyse problematiek, aanbevelingen & nader onderzoek ... 56
4.1: Specifieke wettelijke regeling ... 56
4.2: De gerechtelijke toets: analyse en aanbeveling ... 57
4.3: Het EU-‐actieplan “follow the money” ... 59
Bronnenlijst ... 60
Literatuur en tijdschriften ... 60
Rechtspraak, conclusies en annotaties: ... 63
Nederland – Kamerstukken: ... 67
Duitsland – Rechtspraak en persbericht: ... 68 Onderzoek: ... 68
Afkortingen
AW Auteurswet
BIE Berichten industriële eigendom BREIN Stichting BREIN
BVIE Benelux Verdrag inzake de intellectuele eigendom BW Burgerlijk Wetboek
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden Handvest Handvest van de Europese Unie
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie IR Tijdschrift voor internetrecht
IER Intellectuele eigendom en reclamerecht (tijdschrift) Rv Wetboek van Rechtsvordering
Tw Telecommunicatiewet
VEU Verdrag betreffende de Europese Unie
VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie Wbp Wet bescherming persoonsgegevens
Stel je voor…
“bertundernie2009” is de naam van het account van de marktplaats waarop een volledige catalogus aan bekende parfumflesjes wordt aangeboden. De merkhouder vertrouwt het niet en besluit ter controle een flesje te kopen, waarvoor een betaling is vereist. Na betaling via PayPal ontvangt de merkhouder het parfumflesje en blijkt dat het gaat om een namaak! Sterker nog: een namaak van zeer lage kwaliteit. De merkhouder wil, ter bescherming van de goede naam van zijn merk, actie ondernemen. Het blijkt echter, niet erg verassend, dat “bertundernie2009” een schuilnaam is en daardoor een dood spoor lijkt te zijn. De
merkhouder is het zat en wil de eindverantwoordelijke aanspreken! Hiervoor heeft hij, echter, minimaal de naam, het adres en de woonplaats van de inbreukmaker nodig. Deze heeft hij niet, omdat de inbreukmaker zich heeft verschuild achter de anonimiteit van het internet. De merkhouder zal hulp nodig hebben. Hulp van degenen die betrokken zijn geweest bij de inbreukmakende activiteit: via wiens (draadloos) netwerk zat de inbreukmaker op het internet? Via welke marktplaats verhandelde hij de namaakproducten? Via welk betalingssysteem stroomde het geld? Medewerking van deze “tussenschakels” zijn erg waardevol: de internetaanbieder (KPN), de marktplaats (eBay) en de aanbieder van de betalingsdienst (PayPal). Maar wie moet of mag de merkhouder kiezen, en moet hij eerst langs de rechter om medewerking af te dwingen, of zijn de dienstverleners verplicht om mee te werken?
Inleiding
De komst van het internet heeft niet alleen een universeel communicatienetwerk
geïntroduceerd, maar ook een universeel betalingsnetwerk. Naast de traditionele financiële instellingen, de banken, zijn er veel particuliere aanbieders van financiële diensten, zoals PayPal, bijgekomen. Dit betekent dat de mogelijkheden voor inbreuken op intellectuele eigendomsrechten op commerciële schaal zijn uitgebreid en vergemakkelijkt. Het wordt voor rechthebbenden van intellectuele eigendomsrechten dus steeds belangrijker en noodzakelijker om de technische ontwikkelingen bij te benen en voldoende en adequate bescherming te genieten om inbreuken te voorkomen en – met name – om de grote jongens zelf aan te spreken. Piraten verschuilen zich echter vaak achter de anonimiteit die het internet biedt. In deze masterscriptie zal in eerste instantie de ontwikkeling en werking van het Europese recht inzake de handhaving van intellectuele eigendom worden besproken. Daarna zal de vraag behandeld worden onder welke omstandigheden een rechthebbende van intellectuele
eigendomsrechten een tussenpersoon kan aanspreken om de NAW-gegevens van een van haar klanten, de vermeende inbreukmaker, te verstrekken naar Nederlands recht en de
overeenstemming hiervan met het Europees recht. Er zal steeds een afweging plaats dienen te vinden tussen het recht op bescherming van het (intellectuele) eigendom en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte van de rechthebbende, de vrijheid van ondernemerschap van de tussenpersoon en het recht op privacy en op vrijheid van meningsuiting van de internetgebruiker. Dit roept de volgende vraag op:
Op grond waarvan kan een rechthebbende van intellectuele eigendomsrechten in Nederland, in het geval van een inbreuk op dit recht op het internet, een aanbieder van financiële diensten, zoals PayPal, aanspreken teneinde de NAW-gegevens van diens klant, de vermeende inbreukmaker, verkrijgen en is dit in overeenstemming met Europees recht?
In deze masterscriptie zal de onderzoeksvraag worden beantwoord aan de hand van drie hoofdstukken. In het eerste hoofdstuk zal de context worden geschetst en aangegeven worden welk juridische kader zal moeten worden gehanteerd. Het hoofdstuk zal een teleologische benadering hebben: wat is de bedoeling van de wetgever geweest? Het tweede hoofdstuk zal zich richten op het specifieke handhavingsmiddel dat ziet op de verstrekking van
NAW-gegevens door tussenpersonen, onder welke voorwaarden het kan worden ingeroepen in Nederland en de overeenstemming ervan met het Europees recht. Vervolgens, in het derde hoofdstuk, zullen de teleologische bevindingen uit hoofdstuk 1 en het nader uiteengezette juridische kader uit hoofdstuk 2 worden toegepast op het betalingsplatform PayPal. Tot slot zullen de voornaamste struikelpunten worden genoemd welke onderwerpen nader onderzoek verlangen, zullen er enkele aanbevelingen worden gedaan en wordt kort stilgestaan bij het actieplan van de Europese Unie, genaamd “follow the money”.
Concluderend zal vastgesteld worden dat, in de zoektocht naar het economische voordeel, aanbieders van financiële diensten de verplichting tot verstrekking van NAW-gegevens van een van hun klanten, de vermeende inbreukmaker, opgelegd kunnen krijgen. Er is echter wel een verschil in perspectief tussen de verschillende rechtsorden: naar Nederlands recht vloeit de gehoudenheid om NAW-gegevens te verstrekken voort uit een zorgvuldigheidsverplichting van de tussenpersoon. Naar Europees recht gaat het om een door een verzoeker, wiens
intellectuele eigendomsrechten zijn geschonden, in te roepen recht in rechte. De problematiek die voortvloeit uit dit verschil in perspectief is of de rechter zich al dan niet voorafgaand moet buigen over het verzoek.
1. Piraterij en handhaving van intellectuele
eigendomsrechten op het internet: een teleologische
benadering van het recht op informatie jegens een
tussenpersoon
1.1 Piraterij op het internet
“The Internet is the first thing that humanity has built that humanity doesn't understand, the
largest experiment in anarchy that we have ever had.”
- Eric Schmidt, voormalig CEO van Google Inc.
“Piraterij” is in deze masterscriptie een verzamelnaam voor inbreuken op intellectuele
eigendomsrechten op het internet, en met “rechthebbende” wordt bedoeld degene aan wie een intellectueel eigendomsrecht toekomt. De focus zal steeds liggen op het auteurs- en merkrecht vanwege de geselecteerde rechtspraak.
De handel in producten of diensten die beschermd zijn door een intellectueel eigendomsrecht levert behoorlijk wat geld op. Naast een bron van inkomsten voor de overheid via belastingen zijn zij een belangrijk handelswaar, zeker in een informatiemaatschappij. 1
Piraterij op het relatief erg jonge internet vormt een grote bedreiging voor onder meer nationale economieën, bedrijven, rechthebbenden en consumenten. Zo schaadt de piraterij al de uit het merkrecht voortvloeiende functies, waaronder de herkomst-, onderscheidings-, communicatie-, reclame- en de vertrouwensfunctie.2
Daarnaast lijdt bijvoorbeeld de entertainmentbranche enorme schade, in een periode waarin juist op zoek gegaan moet worden naar een samenwerking met de technische mogelijkheden op het internet. Uit het jaarrapport van de Europese Commissie over de handhaving van de intellectuele eigendomsrechten door de douane blijkt dat de douanediensten in 2013 zo een 36 miljoen stuks hebben tegengehouden die vermoedelijk inbreuk zouden maken op intellectuele eigendomsrechten, waarmee een bedrag van circa € 760 miljoen euro gemoeid zou zijn. De belangrijkste categorieën zijn kleding (12%) en
1 Vgl. het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de maatregelen en
procedures om de handhaving van intellectuele eigendomsrechten te waarborgen.
2Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 22 september 2011 (Interflora/Marks & Spencer); Hof van Justitie
van de Europese Unie 23 maart 2010 (Google France); en Hof van Justitie van de Europese Unie 18 juni 2009 (L’Oréal/Bellure).
medicijnen (10%).3
Volgens de branchevereniging van de entertainmentindustrie NVPI boekte de muziekmarkt in 2014 een omzet van € 128 miljoen euro, een daling van 1,3% ten opzichte van 2013. Hiervan wordt 45,7% via de digitale markt verhandeld. Het Nederlands Filmfonds schatte de bruto omzet van de filmsector in 2013 op € 507 miljoen euro, wat een daling van 7% ten opzichte van 2012 betekende. Dit komt met name door een daling in de verkoop en verhuur van dvd’s en blue-ray’s. Deze daalde namelijk met 25,8% – € 169 miljoen euro – ten opzichte van 2012 en met meer dan 50% ten opzichte van 2010.4
De verkoop van boeken daalt bovendien al sinds 2009 ieder jaar. In 2014 werden er 37,3 miljoen boeken verkocht met een totale waarde van € 485,1 miljoen euro, waar dit in 2009 € 641,7 miljoen euro bedroeg. De opmars van de ebooks – in 2010 een omzet van € 3,8 miljoen euro en in 2014 een omzet van € 18,43 miljoen euro – laat de invloed van de technologische ontwikkelingen zien.5
Het gebundelde onderzoek van Marktmonitor, Considerati en IViR/CentERdata uit 2014 liet zien dat een kwart van de Nederlanders ten minste één film had gedownload of gestreamd uit illegale bron en dat er met betrekking tot vijfentwintig geselecteerde en voor een periode van zes maanden gemonitorde titels 2,9 miljoen unieke downloads waren geregistreerd.6
Bovendien zou de gederfde omzet voor de Nederlandse filmindustrie, inclusief dvd-verkopen en video-on-demand, uitkomen op zo een € 78,4 miljoen euro, inclusief btw.
1.2 PayPal
Volgens cijfers op de eigen website van PayPal zijn er wereldwijd 153 miljoen accounts, is de dienst beschikbaar in 190 markten en biedt zij de mogelijkheid tot 24 valuta’s.7
PayPal is dus, als particulier, de beheerder van de grootste online betalingsinfrastructuur ter wereld en daarmee een zeer interessante partij om te betrekken bij de zoektocht naar de piraten op het internet. De kans is immers groot dat het uit de inbreuk behaalde economische voordeel het domein van PayPal passeert. PayPal biedt de mogelijkheid om eenvoudig een account aan te maken, geld te storten en op te nemen, betalingen te verrichten en andere rekeningen te
3 Het is in dit kader belangrijk om op te merken dat het hier gaat om de buitengrenzen van de Europese Unie.
Binnen de Europese Unie zelf is er ook een enorme handel in namaakproducten. Vgl. Persbericht 31 juli 2014 van de Europese Commissie betreffende de Bescherming van intellectuele-eigendomsrechten: douane houdt in 2013 bijna 36 miljoen stuks namaakgoederen tegen aan EU-grenzen
4 Vgl. http://www.ocwincijfers.nl/cultuur-media/inhoud/film/omzet-filmsector-nederland. 5 Vgl. http://www.kvb.nl/feiten-en-cijfers/kerncijfers
6 Vgl. Considerati 2014, Omdat het gratis is - De schade voor de Nederlandse filmindustrie door downloaden uit
illegale bron.
koppelen. PayPal is in beginsel een hostingprovider, maar richt zich op een gevoeligere markt: de financiële dienstverlening. In hoofdstuk drie zal nader ingegaan worden op deze specifieke markt.
1.3 De Handhavingsrichtlijn
8Het is dus nog wennen met het internet, en – in het kader van deze scriptie – is het belangrijk om te realiseren dat, vanwege de enorme belangen, het internet geen anarchistische omgeving behoort te zijn. Intellectuele eigendomsrechten zijn met name in een kenniseconomie enorm waardevol, maar net zo waardeloos wanneer je ze niet kunt handhaven.
1.3.1 De interne markt van de Europese Unie
De EU stelt maatregelen vast om een “interne markt” tot stand te brengen, waarin een vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is verzekerd en wordt gewaarborgd.9 In het kader van het vrije verkeer van goederen, zijn kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen lidstaten in beginsel verboden.10
Handelsbelemmeringen tussen lidstaten kunnen echter worden gerechtvaardigd met een beroep op industriële – en dus intellectuele – eigendomsrechten.11 Dit geldt ook voor
intellectuele eigendomsrechten die tot op zekere hoogte zijn geharmoniseerd, zoals het auteurs- en merkrecht.12 Op grond van artikel 288 VWEU kunnen de relevante Europese
instellingen richtlijnen vaststellen, die verbindend zijn ten aanzien van het te bereiken
resultaat (…) doch aan de nationale instanties de bevoegdheid wordt gelaten vorm en middelen te kiezen. De rechter hoeft de richtlijnen niet blindelings toe te passen, maar zal het
nationale recht zoveel mogelijk richtlijnconform moeten toepassen.13 Dit zal niet zo ver hoeven te gaan dat de rechter overgaat tot een interpretatie van de richtlijn die bij de toepassing van het nationale recht tegen de tekst daarvan ingaat: contra legem.14 Indien bepalingen uit een richtlijn zo zijn geformuleerd dat ze “rechtstreeks werken”, dan kan er bij
8 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de
handhaving van intellectuele-eigendomsrechten.
9 Vgl. artikel 26 VWEU.
10 Zie de artikelen 34 en 35 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie.
11 Zie artikel 36 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie dat een rechtvaardiging formuleert uit
hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom.
12 Vgl. Hoge Raad 17 april 2015 (Simba/Hasbro).
13 Vgl. Geerts 2003; en ook Hof van Justitie van de Europese Unie 5 oktober 2004 (Pfeiffer c.s.). 14 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 26 september 1996 (Arcaro).
de nationale rechter een beroep gedaan worden op deze bepalingen.15 De rechter kan zich, zo volgt ook uit het beginsel van gemeenschapstrouw uit artikel 4 lid 3 VEU, niet verschuilen achter de gebreken van de wetgever en dient richtlijnconform uit te leggen.16
1.3.2 Hoe een Groenboek een Richtlijn werd
Groenboek
De Europese Commissie heeft op 15 oktober 1998 een "Groenboek" gepubliceerd over de bestrijding van namaak en piraterij in de interne markt om met alle betrokkenen een debat te creëren, waarin onder meer het gebruik van technische middelen en de sancties en middelen om de naleving van intellectuele eigendomsrechten te verzekeren werden behandeld.17 Aanleiding was, naast de ineenstorting van de politieke stelsel van de Oost-Europese landen, ook de ontwikkeling van de informatiemaatschappij en de opkomst van de moderne en gemakkelijk toepasbare technieken voor het kopiëren van producten.18
De naderende toelating van de Oost-Europese landen tot de Europese Unie – en daarmee de opheffing van de grenzen – was een belangrijke overweging om de maatregelen ter handhaving van intellectuele
eigendomsrechten aan te scherpen en te harmoniseren in de Handhavingsrichtlijn.19
Op 2 en 3 maart 1999 organiseerde de Commissie hierop volgend in München een hoorzitting en op 4 mei 2000 keurde het Europees Parlement hieromtrent een resolutie (“de Resolutie”) goed.20 Er bleken echter veel verschillen in de nationale systemen te zijn tussen de lidstaten, waarop de Commissie op 30 november 2000 een nadere mededeling publiceerde, waarin zij een actieplan uiteenzette om de bestrijding van namaak en piraterij te verbeteren en te intensiveren.21
In dit actieplan is het voornemen geuit om een richtlijn te ontwikkelen dat zou toezien op de harmonisatie van de middelen tot handhaving van intellectuele
eigendomsrechten en opdat de beschikbare intellectuele eigendomsrechten overal in de interne markt een gelijkwaardige bescherming zou gaan genieten: de Handhavingsrichtlijn.
15 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 5 februari 1963 (Van Gend en Loos).
16 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 22 juni 1989 (Fratelli Costanzo); en Keus 2010. 17 Vgl. Groenboek bestrijding van namaak en piraterij in de interne markt 15 oktober 1998 18 Groenboek bestrijding van namaak en piraterij in de interne markt 15 oktober 1998, p. 4.
19 Vgl. het Groenboek, waarin de ineenstorting van de politieke stelsels in Oost-Europa en in de voormalig
Sovjetunie een “goede voedingsbodem zijn voor de productie en consumptie van namaak- en piraatproducten”.
20 Resolutie van het Europees Parlement over het Groenboek van de Commissie – bestrijding van namaak en
piraterij in de interne markt 4 mei 2000.
Het voorstel
De kernwoorden in het voorstel van 30 januari 2003 voor de Handhavingsrichtlijn (“het
Voorstel”) waren namaak en piraterij.22
Deze zouden inmiddels een internationale omvang hebben aangenomen en een ernstige bedreiging vormen voor de nationale economieën en lidstaten. Er zouden, zonder naam en toenaam, lidstaten zijn waar namaak en piraterij minder doeltreffend werden bestraft dan in andere lidstaten.23
De Handhavingsrichtlijn zou deze verschillen wegnemen. Namaak en piraterij zouden ernstige gevolgen hebben voor de lidstaten en meer specifiek zou dit gaan om de onderlinge handel tussen de lidstaten en de concurrentieverstoringen in de interne markt. De verschillen in de nationale sanctieregelingen bemoeilijken de doeltreffende bestrijding van namaak en piraterij, waardoor het bedrijfsleven zijn vertrouwen verliest in de interne markt. Ondernemingen lijden veel schade zoals daling van omzet, verlies van marktaandeel en immateriële en morele schade. In het Voorstel werden de audiovisuele media en muziekuitgeverijen expliciet genoemd als schadelijdende partijen. Naast de overheid en het bedrijfsleven zijn ook de consumenten, de volksgezondheid en de openbare veiligheid de dupe bij de verkoop van namaakproducten en de lidstaten lijden schade door belastingderving en destabilisering van de markt. Tot slot constateert de Commissie dat namaak en piraterij steeds meer in verband staat met de georganiseerde misdaad.
Na de harmonisatie van de verschillende – materiële – intellectuele eigendomsrechten was het dus tijd voor een geharmoniseerd systeem voor een doeltreffende handhaving van de
intellectuele eigendomsrechten. Het Voorstel zou niet in strijd zijn met de
TRIPs-overeenkomst, waarin minimumbepalingen over de middelen tot handhaving van intellectuele eigendomsrechten zijn opgenomen. Het Europees Parlement stemde in maart 2004 vóór de Handhavingsrichtlijn, op 29 april 2004 ondertekende de Raad en de lidstaten hadden vervolgens twee jaar om de Handhavingsrichtlijn te implementeren:
22 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de maatregelen en procedures
om de handhaving van intellectuele eigendomsrechten te waarborgen.
23 Hiermee zou worden verwezen naar de Oost-Europese landen. De Handhavingsrichtlijn trad in vanaf april
2004 en de volgende landen zijn lidstaat tot de EU geworden vanaf mei 2004: Cyprus, Estland, Hongarije, Letland, Litouwen, Malta, Polen, Slovenië, Slowakije en Tsjechië. Vgl.
“Today the European Parliament has taken an important step forward in the fight against
counterfeiting and piracy while keeping the emphasis on catching “the big fish” rather than the “tiddlers” who commit relatively harmless acts like downloading a couple of tracks off the Internet for their own use. Counterfeiting and piracy is on the rise. Nowadays it is often even more attractive to criminals than drug trafficking and its perpetrators are linked more and more to organised crime. What is more, sub-standard fake products can be dangerous to public health and safety. Counterfeiters and pirates undermine legitimate business, and frustrate innovation.”
– Commissaris Interne Markt Frits Bolkestein, 9 maart 2004
1.3.3 Algemene uitgangspunten in de Handhavingsrichtlijn
De Handhavingsrichtlijn betreft de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen die
noodzakelijk zijn om de handhaving van intellectuele eigendomsrechten te waarborgen.24 De ontwikkeling van het gebruik van het internet maakt het mogelijk om piraatproducten
onmiddellijk en wereldwijd te verspreiden.25
De uitgangspunten uit de Handhavingsrichtlijn zijn algemene criteria die gelden voor de lidstaten bij de omzetting, maar kunnen niet in een procedure door partijen worden ingeroepen.26
Beschermingsniveau
Het doel van de Handhavingsrichtlijn is om een hoog, gelijkwaardig en homogeen niveau van bescherming van intellectuele eigendomsrechten in de interne markt te waarborgen.27
De onderlinge aanpassing van wetgevingen in de lidstaten is een fundamentele voorwaarde voor de goede werking van de interne markt. Het hoge niveau van bescherming, zoals het recht op informatie dat in bepaalde lidstaten beschikbaar is, dient in alle lidstaten beschikbaar te zijn.28
Doeltreffende handhaving
24 Vgl. Overweging 11 van de considerans bij en artikel 1 Handhavingsrichtlijn. 25 Vgl. Overwegingen 9 en 10 van de considerans bij de Handhavingsrichtlijn. 26 Kamerstukken II, 2005-2006, 30392, 3, p. 7 (Memorie van Toelichting).
27 Vgl. Overweging 10 van de considerans bij de Handhavingsrichtlijn. Vgl. Overweging 10 van de considerans
bij de Richtlijn Elektronische Handel en de overwegingen 4 en 9 van de considerans bij de Auteursrechtrichtlijn, waaruit blijkt dat de Richtlijn Elektronische Handel en de Auteursrechtrichtlijn ook uit gaan van een hoog beschermingsniveau.
Op grond van artikel 41 TRIPs-overeenkomst dienen lidstaten te voorzien in mogelijkheden tot een doeltreffende handhaving van intellectuele eigendomsrechten.29
Ditzelfde is terug te vinden in de Handhavingsrichtlijn, waarin de Europese wetgever overweegt dat ter
voorkoming van ontmoediging van innovatie en creativiteit en vermindering van
investeringen, ervoor dient te worden gezorgd dat het materiële recht inzake de intellectuele eigendom doeltreffend wordt toegepast.30
Doeltreffende, evenredige en afschrikkende werking
De Europese wetgever gaat verder dan de TRIPs-overeenkomst in die zin dat op grond van artikel 3 lid 2 Handhavingsrichtlijn de door lidstaten ingestelde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen niet alleen doeltreffend, maar ook evenredig en afschrikkend moeten zijn.31
Eerlijkheid en billijkheid
Op grond van artikel 42 TRIPs-overeenkomst dient de hierboven genoemde doeltreffende handhaving van intellectuele eigendomsrechten te geschieden via een eerlijke en billijke procedure. In artikel 3 lid 1 Handhavingsrichtlijn heeft de Europese wetgever dit uitgebreid, in die zin dat niet alleen de procedures, maar ook de maatregelen en rechtsmiddelen eerlijk en billijk moeten zijn.
Evenredigheidsbeginsel
Het evenredigheidsbeginsel houdt in dat de Handhavingsrichtlijn en de Richtlijn Elektronische Handel32
niet verder gaan dan noodzakelijk is om de doelstellingen te bereiken.33
29 De TRIPs-overeenkomst is het verdrag van de Wereldhandelsorganisatie (“WHO”) betreffende het
intellectuele eigendomsrecht dat met het oog op de technologische ontwikkelingen in 1994 werd gesloten.
30 Vgl. Overweging 3 van de considerans bij de Handhavingsrichtlijn. Vgl. ook: Hof van Justitie van de
Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae), rechtsoverweging 43.
31
Dit geldt ook, met betrekking tot de sancties, voor artikel 20 van de Richtlijn Elektronische Handel, overweging 58 van de considerans bij de Auteursrechtrichtlijn en artikel 8 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn.
32 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische
aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt.
33 Vgl. overweging 31 van de considerans bij de Handhavingsrichtlijn en overweging 10 van de considerans bij
de Richtlijn Elektronische Handel, voor specifiek de maatregelen in de Richtlijn Elektronische Handel artikel 3 lid 4 sub iii van de Richtlijn Elektronische Handel en overweging 48 van de Auteursrechtrichtlijn, waar is bepaald dat ook de rechtsbescherming in de Auteursrechtrichtlijn onder omstandigheden niet verder mag gaan dan ter bescherming van een ander doel of nut.
Onnodig ingewikkeld of kostbaar en onredelijke termijnen of nodeloze vertragingen
Op grond van artikel 3 lid 1 Handhavingsrichtlijn mogen de door de lidstaten ingestelde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen niet onnodig ingewikkeld of kostbaar zijn en mogen zij geen onredelijke termijnen inhouden of nodeloze vertragingen inhouden. De maatregel strekkende tot een permanent, duur en ingewikkeld filtersysteem in de
Scarlet/Sabam-zaak werd bijvoorbeeld in strijd geacht met het vereiste dat een maartregel niet onnodig ingewikkeld of kostbaar mag zijn.34
Legitiem handelsverkeer
Indien een nationale rechter een bevel oplegt met een uit de Handhavingsrichtlijn
voortvloeiende maatregel, dan dient er op gelet te worden dat de betreffende maatregel geen belemmering vormt voor het legitiem handelsverkeer.35
1.4 Een tussenpersoon op het internet
De tussenpersoon in deze scriptie wordt, ruim, uitgelegd als: elke dienstverlener die een (tussen)schakel is in het dataverkeer op het internet. Bedoel ik een ander soort tussenpersoon, niet actief op het internet, dan spreek ik van een “offline-tussenpersoon”.
Uitgevers en drukkers zijn traditionele offline-tussenpersonen als het gaat om doorgifte van informatie.36
Op het internet zijn er ook “tussenpersonen” die een rol als bruggenbouwer tussen de aanbieders van content en de internetgebruikers vervullen en daarmee een cruciale positie innemen in de online informatiedoorgifte.37 Het grote en steeds meer toenemende gebruik van het internet, de grote hoeveelheid actieve tussenpersonen en de mogelijkheid tot anonimiteit maakt dat de tussenpersoon, die deze anonimiteit kan uitschakelen, beperken of wegnemen, voor de rechthebbende, wiens rechten zijn geschonden, de aangewezen partij is
34 Hof van Justitie van de Europese Unie 24 november 2011 (Scarlet/Sabam), rechtsoverweging 48. 35 Hof van Justitie van de Europese Unie 12 juli 2011 (L’Oréal/eBay), rechtsoverweging 140. 36 Vgl. Schellekens 2001 en Bijlage Handelingen II 1911/12, 227, nr. 3, p. 9 in het kader van het
auteursrechtelijk “openbaarmaken”:: “bij letterkundige en wetenschappelijke werken, die in een geschrift
bestaan, beteekent het: indruk doen verschijnen en voor het publiek verkrijgbaar stellen, uitgeven”.
om aan te spreken.38
Een dienstverlener in de zin van de Richtlijn Elektronische Handel – en haar implementatie in art. 3:15 lid 3 BW – is elke dienst die doorgaans tegen vergoeding, langs de elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten wordt verricht.39
De Richtlijn Elektronische Handel maakt onderscheid tussen drie typen diensten die kunnen worden aangeboden: de mere conduit40, de caching en de hosting41. Mere conduit wordt bijvoorbeeld aangeboden door een accessprovider, zoals KPN, die
toegang tot het internet verleent en met hosting slaat de dienstverlener informatie op voor de klant, zoals Facebook, Twitter, Google, Instagram, eBay, Amazon of Marktplaats. De dienst die PayPal aanbiedt, bestaat bijvoorbeeld voor het grootste deel uit het opslaan van informatie van en voor de klant en is – daarmee – aan te merken als een hosting dienst.
1.5 Het recht op informatie uit de Handhavingsrichtlijn
Bewijs
Bewijs is van het grootste belang in inbreukzaken.42
De Handhavingsrichtlijn zou binnen het grondgebied van de EU de middelen tot handhaving flink uitbreiden en verstevigen, omdat bijvoorbeeld in veel lidstaten niet was gekozen voor een recht op informatie.43
In Oostenrijk, Denemarken en Zweden waren bijvoorbeeld onderzoeksopdrachten zonder dat de wederpartij wordt gehoord in civiele procedures niet beschikbaar. In het Voorstel is gekozen voor een bepaling die partijen in een procedure verplicht om, onder voorwaarden, bewijsmateriaal te
38 Dit blijkt ook uit overweging 59 van de considerans bij de Auteursrechtrichtlijn: “In het bijzonder in de
digitale omgeving, zullen derden voor inbreukmakende handelingen wellicht in toenemende mate gebruik maken van de diensten van tussenpersonen. Die tussenpersonen zijn in veel gevallen het meest aangewezen om een eind te maken aan zulke inbreukmakende handelingen.”; Vgl. in dit kader ook Tsoutsanis 2013.
39 Vgl. Kamerstukken II, 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 12 (Memorie van Toelichting), waaruit blijkt dat zodra er
sprake is van het verrichten van een dienst op het internet en op enige wijze op geld waardeerbaar is, kan er al sprake zijn van een dienst van de informatiemaatschappij. De voorwaarde “tegen vergoeding” moet ruim worden uitgelegd: “Ook activiteiten waarvoor de afnemer niet betaalt, zoals het gratis aanbieden van on-line informatie
of het ter beschikking stellen van zoekfaciliteiten op het internet, vallen onder het bereik van de richtlijn indien het gaat om aktiviteiten waarvoor doorgaans wordt betaald of die anderszins een zekere waarde in het economisch verkeer vertegenwoordigen”.
40 Mere conduit – of wel een accessprovider – is ingevolge art. 12 Richtlijn Elektronische Handel een dienst van
de informatiemaatschappij die een dienst aanbiedt die bestaat in het doorgeven in een communicatienetwerk van door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, of in het verschaffen van toegang tot een
communicatienetwerk.
41 De hostingprovider is ingevolge art. 14 Richtlijn Elektronische Handel een dienst van de
informatiemaatschappij die een dienst aanbiedt die bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie.
42 Vgl. Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de maatregelen en
procedures om de handhaving van intellectuele eigendomsrechten te waarborgen.
overleggen.44
Dit is geïnspireerd op artikel 43 TRIPs-overeenkomst. Lidstaten moeten bovendien de nodige maatregelen treffen om de bevoegde rechterlijke instanties in staat te stellen inzage in financiële, bank- of handelsdossiers te gelasten. Deze bepalingen zijn uiteindelijk ook opgenomen in artikel 6 Handhavingsrichtlijn, onder voorbehoud dat de bescherming van vertrouwelijke informatie wordt gewaarborgd. In aanvulling op artikel 47 TRIPs-overeenkomst is het recht op informatie oorspronkelijk in artikel 9 en uiteindelijk in artikel 8 handhavingsrichtlijn opgenomen. Met het recht op informatie wordt beoogd dat er voldoende recht gedaan wordt aan het fundamentele recht op eigendom, waartoe het intellectuele eigendomsrecht behoort.45
Een verzoek om NAW-gegevens moet volgens de Handhavingsrichtlijn “gerechtvaardigd” en “redelijk” zijn en een inbreuk op “commerciële schaal” betreffen.46
1.5.1 Een ander type
De rechthebbende heeft beschikking over verschillende manieren om de tussenpersoon aan te spreken, die ieder op een ander doel ziet. In deze scriptie wordt gekeken naar de
gehoudenheid van een tussenpersoon, niet-inbreukmaker, om NAW-gegevens van een klant te verstrekken. De rechthebbende kan ook een vordering instellen jegens de tussenpersoon die ziet op de aansprakelijkheidsstelling voor de onrechtmatige informatie, waarbij de
betrokkenheid van de tussenpersoon centraal staat.47
De rechthebbende kan de tussenpersoon dan verzoeken om de bij de tussenpersoon liggende onrechtmatige informatie te verwijderen of de toegang daartoe te blokkeren.48
Er zal kort stilgestaan worden bij deze vordering, om de positie van het verzoek tot verstrekking van NAW-gegevens te verduidelijken. De vordering waarmee de tussenpersoon wordt verzocht om erop toe te zien dat de betreffende klant in de toekomst de onrechtmatige handeling niet nogmaals verricht, ofwel de toezichtverplichting, zal buiten beschouwing worden gelaten.49
44 Vgl. idem.
45 Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse Magdeburg),
rechtsoverweging 29.
46 Vgl. Ekker 2006, p. 209.
47 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 12 juli 2011 (L’Oréal/eBay). 48 Vgl. Alberdingk Thijm 2008
49 Zie voor een benadeling van de drie soorten vorderingen (staken betrokkenheid, verstrekken NAW-gegevens
en toezicht): Alberdingk Thijm 2008, p. 574 en De Cock Buning en Van Eek 2009, waarin ook dit onderscheid wordt gemaakt tussen de aansprakelijkheid voor de onrechtmatige informatie, de zorgplicht tot het verstrekken van NAW-gegevens en de toezichtverplichting. Raadpleeg, voor meer informatie over de toezichtverplichting ook: Alberdingk Thijm, 2008, p. 580; overweging 47 van de considerans bij de Richtlijn Elektronische Handel; en Hof van Justitie van de Europese Unie 12 juli 2011 (L’Oréal/eBay), rechtsoverweging 139.
1.5.1.1 De aansprakelijkheidsstelling voor onrechtmatige
informatie
Uitgevers en drukkers konden van oudsher onder bepaalde omstandigheden worden aangesproken voor de door haar uitgegeven of gedrukte onrechtmatige informatie.50
De uitgever kan in normatieve zin verantwoordelijk worden gehouden, vanwege de feitelijke betrokkenheid in de hoedanigheid als uitgever.51
De aansprakelijkheid van de tussenpersoon is hiermee vergelijkbaar en al vóór de totstandkoming van de relevante Europese richtlijnen kon de betreffende tussenpersoon op grond van de onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld worden, indien:
• de tussenpersoon op de hoogte was (gebracht) van de inbreuk; • niet ingreep om de inbreuk te beëindigen; en
• in redelijkheid niet aan de juistheid van de kennisgeving zou kunnen twijfelen.52
In de later ingevoerde Richtlijn Elektronische Handel is de vrijwaring van aansprakelijkheid op Europees niveau expliciet vastgelegd, en hebben deze bepalingen horizontale werking gekregen.53
Hierbij zij opgemerkt dat de bepalingen geen aansprakelijkheid vestigen, maar dit onder bepaalde omstandigheden uitsluiten, en bovendien ook geen betrekking hebben op het materiële intellectuele eigendomsrecht zelf.54
De Europese vrijwaringsbepalingen, de artikelen 12 tot en met 14 Richtlijn Elektronische Handel, zijn in Nederland geïmplementeerd in art. 6:196c van het BW.55
De zorgplicht van de tussenpersoon in de zin van de Richtlijn
50 Vgl. Hoge Raad 10 november 1989, waaruit blijkt dat een uitgever aansprakelijk kan zijn voor
auteursrechtinbreuk zonder dat is gebleken dat hij een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de inhoud of de verspreiding van de betreffende publicatie.
51 Schellekens, 2001, p. 71.
52 Rechtbank ’s-Gravenhage 9 juni 1999 (Scientology).
53 Zie in dit kader Alberdingk Thijm, 2008, p. 575, waarin hij de “horizontale werking” aldus, ruim, uitlegt dat
“hij geldt voor het gehele recht, zowel voor het civiele en bestuursrecht als het strafrecht. De vrijwaring geldt
bovendien voor alle typen aansprakelijkheid, zowel voor aansprakelijkheid voor schade als voor rechterlijke ge- en verboden”.
54 Vgl. Schellekens, 2001. 55
Voor de accesprovider geldt: het initiatief tot doorgifte ligt niet bij de dienstverlener; de ontvanger van de doorgegeven informatie wordt niet door de dienstverlener geselecteerd; en
de doorgegeven informatie wordt niet door de dienstverlener geselecteerd of gewijzigd. Het doorgeven van informatie en het verschaffen van toegang – zoals hiervoor bedoeld – omvatten de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van de doorgegeven informatie, voor zover deze opslag uitsluitend dient om de doorgifte in het communicatienetwerk te bewerkstelligen en niet langer duurt dan redelijkerwijs voor het doorgeven nodig is. Voor de hostingprovider geldt: de dienstverlener heeft niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of
omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt, of de
Elektronische Handel houdt in dat de tussenpersoon pas aansprakelijk kan worden gesteld indien zij een faciliterende rol vervult en te weinig actie onderneemt om de onrechtmatige informatie te verwijderen.56
Het is hier essentieel dat de dienstverlener een als tussenpersoon optredende dienstverlener is die geen actieve, maar neutrale rol speelt tussen de klanten-verkopers en de potentiële kopers.57 Een rechthebbende kan de tussenpersoon aanspreken voor de onderliggende onrechtmatige informatie en vorderen dat de tussenpersoon actieve
maatregelen treft teneinde de betreffende informatie te verwijderen of de toegang daartoe te blokkeren. De vrijwaringsbepalingen staan slechts open voor activiteiten van aanbieders van diensten die beperkt zijn tot het loutere technische proces van informatieverwerking, met als enig doel de doorgifte efficiënter te maken.58
Tussenpersonen mogen op geen enkele wijze “betrokken” zijn bij de doorgegeven informatie en niet opzettelijk samenwerken met de afnemers van haar dienst om onwettige handelingen te verrichten.59
Hostingproviders stellen doorgaans een Notice and Takedown-systeem in, die de onrechtmatige informatie prompt verwijdert.
1.5.2 Een facultatief recht?
Het recht op informatie is facultatief, althans zo blijkt uit de rechtspraak van het HvJ Eu.60 Het HvJ EU betrekt in het Promusicae-arrest overigens niet overweging 21 van de considerans bij de Handhavingsrichtlijn, waaruit volgt dat het recht op informatie in het kader van een hoog beschermingsniveau beschikbaar moet zijn in alle lidstaten. Dit hoge beschermingsniveau zou gelijkwaardig en homogeen moeten zijn en het is niet de bedoeling van de Europese wetgever geweest om het recht op informatie beschikbaar te stellen in slechts enkele lidstaten. Het is overigens al in het Groenboek en de Resolutie gebleken dat de Europese wetgever heeft willen bereiken om het recht op informatie, in het kader van een doeltreffende
informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. Dit is niet van toepassing wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstverlener handelt.
56 Zie voor deze gewenste afwachtende opstelling: Hof van Justitie van de Europese Unie 12 juli 2011
(L’Oréal/eBay); en Gerechtshof Leeuwarden 22 mei 2012 (Stokke/Marktplaats), rechtsoverweging .5.15 en Alberingk Thijm 2008.
57 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 23 maart 2010 (Google France), rechtsoverweging 112; en Hof
van Justitie van de Europese Unie 12 juli 2011 (L’Oréal/eBay), rechtsoverweging 112 en Gerechtshof Leeuwarden 22 mei 2012 (Stokke/Marktplaats), rechtsoverweging 5.11.
58 Vgl. Overweging 42 van de considerans bij de Richtlijn Elektronische Handel en Hof van Justitie van de
Europese Unie 23 maart 2010 (Google France), rechtsoverweging 113.
59 Vgl. Overwegingen 43 en 44 van de considerans bij de Richtlijn Elektronische Handel. 60 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae).
rechtsbescherming, door te willen voeren in de rechtsorden van meer lidstaten.61
Het door het HvJ EU ontwikkelde facultatieve karakter lijkt hieraan in de weg te staan of althans
onvoldoende de gelijkwaardige bescherming in de EU te bevorderen. Het recht op informatie uit de TRIPs-overeenkomst is facultatief en op basis van het Promusicae-arrest lijkt het er dus op dat ditzelfde geldt voor artikel 8 Handhavingsrichtlijn. Bovendien merkt
Advocaat-Generaal Cruz Villalón in de conclusie bij het Sparkasse-arrest op dat artikel 8
Handhavingsrichtlijn geen absoluut recht is en de lidstaten de mogelijkheid hebben om bepaalde beperkingen aan de uitoefening ervan te stellen.62
Hierbij dienen overigens wel de beginselen van minimumharmonisatie en richtlijnconforme uitleg in acht te worden genomen.
1.5.3 Geïmplementeerd in Nederland en rechtsbescherming
Aangenomen wordt dat lidstaten niet verplicht zijn om artikel 8 Handhavingsrichtlijn te implementeren, maar hiertoe wel kunnen besluiten.63
De Handhavingsrichtlijn ziet op de civielrechtelijke handhaving in lidstaten van de EU en vereist minimumharmonisatie, in die zin dat de lidstaten minimaal moeten voorzien in bepaalde bepalingen, maar verdergaande maatregelen kunnen treffen ten gunste van de rechthebbenden.64 Bij verdergaande
bescherming mag overigens geen afbreuk worden gedaan aan, onder meer, de Auteursrechtrichtlijn65
, de Richtlijn Elektronische Handel en de Privacyrichtlijn.66
Nederland heeft ervoor gekozen om artikel 8 Handhavingsrichtlijn te implementeren, en wel in:67
• art. 1019f Rv; • art. 28 lid 9 Aw; • art. 17 lid 6 Wnr;68 • art. 5c lid 5 Dw;69
61 Vgl. Groenboek bestrijding van namaak en piraterij in de interne markt 15 oktober 1998, p. 23. 62 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae); en Advocaat-Generaal Cruz
Villalón 16 april 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse), overweging 21.
63 Vgl. De Cock Buning & Ringnalda 2010.
64 Vgl. artikel 2 en artikel 1 Handhavingsrichtlijn voor het doel van de richtlijn.
65 Richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige
rechten in de informatiemaatschappij.
66 Richtlijn 95/46/EG betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van
persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens.
67 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae), rechtsoverweging 70, waar uit de
Richtlijn Elektronische Handel, de Auteursrechtrichtlijn, de E-privacyrichtlijn en de Handhavingsrichtlijn niet blijkt dat de lidstaten gehouden zijn om de verplichting op te leggen om in het kader van een civiele procedure persoonsgegevens te verstrekken.
• art. 18 lid 8 Tw;
• art. 70 lid 11 ZPW 2005;70 • art. 13a lid 11 Lkw;71
• art. 70 lid 10 Row 1995;72 en • art. 2.24 lid 4 BVIE.73
Rechtsbescherming
Op grond van artikel 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn, geïmplementeerd in artikel 26d Aw, kunnen auteursrechthebbenden een rechterlijk bevel krijgen niet alleen jegens de
inbreukmakende derde, maar ook jegens een tussenpersoon, wiens diensten worden gebruikt voor inbreukmakende handelingen. Deze bepaling is ook te vinden in artikel 11 zin 3
Handhavingsrichtlijn, dat van toepassing is op alle intellectuele eigendomsrechten. Het
rechterlijke bevel, waarin de vorderingen zijn opgenomen, moet een passend evenwicht tussen de verschillende hierboven genoemde rechten en belangen verzekeren.74
Volgens de tekst van artikel 8 lid 1 Handhavingsrichtlijn kan een bevel overigens “alleen worden gegeven door een bevoegde rechterlijke instantie tijdens een gerechtelijke procedure wegens inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht”.75
Het is aan de rechthebbenden van intellectuele eigendomsrechten om rechtsbescherming te zoeken in een civiele procedure overeenkomstig de hiervoor geldende regels in het Rv.76
Een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht recht is een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW, waardoor in dit kader maatregelen zijn ontwikkeld die – mede gebaseerd op artikel 3:296 BW – de schade voor de rechthebbende moeten beperken en tegengaan.77 Het kan dan, aldus de Nederlandse wetgever bij de omzetting van de Handhavingsrichtlijn, gaan om onder andere: 78 69 Databankenwet. 70 Zaaizaad- en plantgoedwet 2005. 71 Landbouwkwaliteitswet. 72 Rijksoctrooiwet 1995.
73 Dit betreft een verdrag op Benelux-niveau, maar wordt in deze scriptie als “nationaal” aangemerkt.
74 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae) en Hof van Justitie van de Europese
Unie 12 juli 2011 (L’Oréal/eBay).
75 Vgl. Ekker 2006, p. 209.
76 Kamerstukken II, 2005-2006, 30392, 3, p. 5 (Memorie van Toelichting).
77Uit artikel 3:296 BW volgt dat degene die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten,
daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, kan worden veroordeeld.
• verbod op, eventueel dreigende, inbreukmakende handelingen;79
• nietigverklaring en doorhaling van een geregistreerd en inbreukmakend of anderszins ten onrechte verleend recht;
• schadevergoeding;80 • winstafdracht;81
• beslaglegging tot afgifte van inbreukmakende goederen;
• opeising van inbreukmakende zaken door de rechthebbende dan wel vernietiging of onbruikbaarmaking daarvan;
• gebod om informatie te verstrekken over de identiteit van afnemers van inbreukmakende producten en over hoeveelheden;
• recall;
• publicatie van het vonnis of gebod tot het schrijven van een brief aan afnemers of andere betrokkenen om hen te informeren over het vonnis;
• alles te versterken met een dwangsom ingeval de inbreukmaker het vonnis niet nakomt.82
Het verzoek tot verstrekking van NAW-gegevens jegens een tussenpersoon,
niet-inbreukmaker, staat hier niet tussen. Vermoedelijk omdat het in Nederland onderdeel is van een zorgvuldigheidsplicht, en niet een in te roepen recht. Dit zal later nader toegelicht worden.
79 Of een verbod moet worden opgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval zoals de ernst van de
gepleegde inbreuk, het gedrag van de aangesprokene naar aanleiding van een eerdere waarschuwing, zijn standpunt met betrekking tot de inbreuk of de wijze waarop het verband waarin de toezegging is gedaan. Vergelijk ook: Hoge Raad 23 februari 1990 (Verheijen/Rijk Zwaan) en Hof van Justitie van de Europese Unie 12 juli 2011 (L’Oréal/eBay), rechtsoverweging 140, waarin is overwogen dat een bevel aan een beheerder van een elektronische marktplaats eveneens, in het kader van het legitieme handelsverkeer, niet tot doel of gevolg mag hebben dat een algemeen en permanent verbod worden opgelegd om producten van het betreffende merk te koop aan te bieden.
80 Artikel 13 lid 1 Handhavingsrichtlijn biedt de grondslag voor de implementatie van een regeling strekkende
tot schadevergoeding in nationale lidstaten. In het auteursrecht is de bepaling geïmplementeerd in artikel 27 lid 1 van de Aw. De merkenrechtelijke variant is artikel 2.21 lid 1 van het BVIE en is een stuk uitgebreider. Er is – zo volgt ook uit artikel 45 TRIPs-verdrag – sprake van schadeplichtigheid indien de inbreukmaker wist of redelijke gronden had om te weten dat hij inbreuk pleegde.
81 De Handhavingsrichtlijn besteedt niet veel aandacht aan winstafdracht. Artikel 13 lid 2 Handhavingsrichtlijn
biedt slechts de grondslag voor nationale rechterlijke instanties om invordering van winsten te gelasten, indien de inbreukmaker niet wist of niet redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde. In het auteursrecht is geregeld in artikel 27a Aw dat naast schadevergoeding ook afdracht van de winst kan worden gevorderd. De merkrechtelijke variant is geregeld in artikel 2.21 lid 4 BVIE.
82 Op grond van artikel 611a van het Rv kan de rechter een dwangsom opleggen door deze bijvoorbeeld te
koppelen aan het eerder genoemde verbod om kracht te zetten bij bepaalde voorzieningen. Er kan ook lijfsdwang worden opgelegd op grond van artikel 587 van het Rv, indien de inbreukmaker geen enkel verhaal biedt.
Vergelijk: Rechtbank Arnhem 12 april 1990 (Reebok); Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2002 (Bouman/Container Centrale); en Gerechtshof ’s-Gravenhage 2 maart 2010 (X/Man).
1.5.4 Verzoek om wat en waarom?
Het recht op informatie is op te splitsen in een algemeen recht op informatie omtrent de herkomst van de betreffende goederen, distributiekanalen en diensten, dat kan worden ingeroepen jegens de inbreukmaker en het meer specifieke, en later ontwikkelde, verzoek jegens de niet-inbreukmaker om NAW-gegevens van een klant te verstrekken. De
rechthebbende wil – in tegenstelling tot bijvoorbeeld de vordering tot het verwijderen of toegankelijk maken van de betreffende onrechtmatige informatie – in principe de
tussenpersoon zelf zo snel mogelijk passeren en de achterliggende inbreukmaker aanspreken. Met de opgevraagde NAW-gegevens wenst de rechthebbende te beschikken over de
“minimaal benodigde gegevens” om een zelfstandige inbreukprocedure in te stellen jegens de inbreukmaker.83
Bovendien wordt op deze manier het verschil in informatie waarover de vermeende inbreukmaker en de verzoeker beschikt enigszins gelijkgetrokken.84 Tot slot zij opgemerkt dat de titel van artikel 8 Handhavingsrichtlijn, “recht op informatie”, ongelukkig is, nu er in het artikel zelf wordt gesproken van een verzoek om informatie.
1.5.5 Welke tussenpersoon?
Artikel 8 Handhavingsrichtlijn stamt af van de vordering om informatieverstrekking jegens de
inbreukmaker. In het Groenboek werd het recht op informatie namelijk behandeld, als zijnde
een “andere maatregel”, onafhankelijk van de schadevergoeding en gericht tegen elke inbreukmaker teneinde inlichtingen te verkrijgen over de herkomst van inbreukmakende goederen, de distributiekanalen en de identiteit van de bij de productie en de distributie van de goederen betrokken derden.85
In de Resolutie drong het Europees Parlement erop aan om de maatregelen zoals de toekenning van het recht op informatie aan degene wiens recht is geschonden te versterken, met inachtneming van de wetgeving inzake de bescherming van persoonsgegevens op grond waarvan men het recht heeft geen verklaring ten eigenen
83 Vgl. Overwegingen 17 tot en met 21 van de Conclusie 16 april 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse), waarin
de Advocaat-Generaal Cruz Villalón gelet op de Spaanse taalversie van artikel 8 Handhavingsrichtlijn overwoog dat het recht op informatie ruim genoeg is om ingeroepen te worden wanneer voldoende aanwijzingen voor een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht zijn en het verzoek duidelijk is gericht op het inleiden van een inbreukprocedure. Daarmee werd de stelling van de Sparkasse, dat artikel 8 Handhavingsrichtlijn niet voorziet in een autonoom materieel recht om informatie van een derde, maar het recht uitsluitend toekent in de context van een procedure wegens inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht – in het betreffende geval een
gemeenschapsmerk – en op een gerechtvaardigd en redelijk verzoek van de eiser verworpen.
84 Overweging 21 Advocaat-Generaal Cruz Villalón 16 april 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse). 85 Vgl. Groenboek bestrijding van namaak en piraterij in de interne markt 15 oktober 1998, p. 23.
detrimente af te leggen.86
Blijkens de Europese rechtspraak is de rechthebbende in beginsel vrij om te kiezen tot welke tussenpersoon zij zich wendt, ongeacht de betrokkenheid bij de inbreuk: voorwaarde is dat de tussenpersoon een schakel is in het proces en haar diensten zijn gebruikt bij de inbreukmakende activiteit.87
Het gaat volgens artikel 8 lid 1 sub c
Handhavingsrichtlijn om een andere persoon die op commercieel schaal diensten die bij inbreukmakende handelingen worden gebruikt, blijkt te verlenen. Uit de rechtspraak van het HvJ EU is af te leiden dat artikel 8 Handhavingsrichtlijn kan worden ingeroepen jegens:
• een accessprovider;88 • een hostingprovider;89 en • een bankinstelling.90
Het gaat er volgens het HvJ EU niet om of een tussenpersoon juridisch of feitelijk toezicht uitoefent over de door de gebruiker aangewende diensten, maar om de beoogde effectieve
rechtsbescherming van het auteursrecht.91
Volgens het HvJ EU staat vast dat de accessprovider door internettoegang te leveren het voor abonnees mogelijk maakt om
inbreuken door te geven aan derden. Het zal daarom de beoogde effectieve rechtsbescherming van het auteursrecht aanzienlijk verminderen wanneer de accessprovider – die als enige in bezit is van de gegevens aan de hand waarvan de inbreukmakers kunnen worden
geïdentificeerd – zouden worden uitgesloten van het begrip “tussenpersoon”.92
1.6 De achtergrond van het recht op privacy op het internet
86 Vgl. Resolutie van het Europees Parlement over het Groenboek van de Commissie – bestrijding van namaak
en piraterij in de interne markt 4 mei 2000, overweging 32.
87 Vgl. Bijvoorbeeld Van Der Linden-Smith & Lodder 2006; Annotatie Ekker bij Hoge Raad 25 november 2005
(Lycos/Pessers); en De Cock Buning en Van Eek 2009.
88 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 19 februari 2009 (LSG-beschikking); en Hof van Justitie van de
Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae).
89 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 19 april 2012 (Bonnier Audio), waarin isp ePone de onrechtmatige
uitwisseling van luisterboeken mogelijk maakte.
90 Vgl Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse Magdeburg). 91 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 19 februari 2009 (LSG-beschikking).
92 Vgl. bijvoorbeeld het Voorstel waar al werd benadrukt dat bewijs van het grootste belang is in inbreukzaken.
Dat de Europese wetgever de al dan niet betrokken rol van de tussenpersoon wilde onderscheiden, blijkt ook uit artikel 6 Handhavingsrichtlijn, waar het in lid 2 gaat om de vermeende inbreukmaker, en in lid 1 om de
De bescherming van de intellectuele eigendom moet de maker in staat stellen om een zo groot mogelijk rechtmatig profijt te trekken uit diens werk en een zo groot mogelijke verspreiding te bewerkstelligen, maar mag geen – ongerechtvaardigde – belemmering van de vrijheid van meningsuiting, het vrije verkeer van informatie of de bescherming van persoonsgegevens vormen, ook niet op het internet.93 Het recht op privacy op het internet geniet bescherming in verschillende grondrechtelijke bepalingen, zoals:
• artikel 8 EVRM: het recht op eerbiediging van de privéleven en de correspondentie; • artikel 7 Handvest: het recht op eerbiediging van het privéleven en de communicatie;
en
• artikel 8 Handvest: het recht op bescherming van de persoonsgegevens met inbegrip van de bescherming van de verwerking hiervan zonder toestemming.
1.6.1 Privacyrichtlijn
De bescherming van de privacy in de EU begon concrete vormen aan te nemen in 1995 met de komst van de Privacyrichtlijn die enerzijds de opheffing van belemmeringen in het vrije verkeer van persoonsgegevens in de interne markt beoogde en anderzijds het niveau van bescherming van de rechten en vrijheden in het kader van persoonsgegevens in alle lidstaten wenste gelijk te trekken. De Privacyrichtlijn biedt in artikel 13 de lidstaten de mogelijkheid om maatregelen te treffen die enkele belangrijke bepalingen, zoals de verwerking van
persoonsgegevens, beperken indien dit noodzakelijk is ter vrijwaring van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.94
1.6.2 E-‐privacyrichtlijn
95
93 Vgl. Overweging 2 van de considerans bij de Handhavingsrichtlijn, waar overigens niet wordt gesproken van
een “ongerechtvaardigde” belemmering, maar nu de handhaving van intellectuele eigendomsrechten per definitie een belemmering vormt voor de aldaar genoemde rechten, lijkt het steeds neer te komen op de vraag of de belemmering ongerechtvaardigd is of niet.
94 Vgl. Artikel 13 lid 1 sub g Privacyrichtlijn.
95Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van
persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie).
Met het oog op de ontwikkelingen in de markten voor technologieën voor elektronische communicatiediensten zijn er in dit kader specifieke regels neergelegd in de
E-privacyrichtlijn, dat voortborduurde op de algemene uitgangspunten uit de Privacyrichtlijn.96 Dit brengt met zich mee dat in beginsel de Privacyrichtlijn van toepassing is, tenzij specifiek anders is bepaald in de E-privacyrichtlijn. Met de komst van de E-privacyrichtlijn beoogde de Europese wetgever een geharmoniseerde interne markt te creëren inzake de bescherming van persoonsgegevens, de persoonlijke levenssfeer en de rechtmatige belangen van
rechtspersonen in de sector elektronische communicatie. De harmonisatie moest echter beperkt blijven tot hetgeen noodzakelijk is, opdat de bevordering en de ontwikkeling van nieuwe elektronische communicatiediensten en -netwerken tussen lidstaten niet zou worden gehinderd. Artikel 15 E-privacyrichtlijn biedt de lidstaten de mogelijkheid om wettelijke maatregelen te treffen die de belangrijkste bepalingen van de richtlijn, waaronder de verplichting om vertrouwelijkheid te garanderen en betreffende de verwerking van verkeersgegevens, te beperken op grond van, onder andere, “onbevoegd gebruik van het
elektronische-communicatiesysteem als bedoeld in artikel 13 lid 1 Privacyrichtlijn” en dus
ook artikel 13 lid 1 sub g, de bescherming van rechten en vrijheden van anderen.
1.6.3 Hoe verhouden de Handhavingsrichtlijn en de E-‐
privacyrichtlijn zich met elkaar?
In het kader van minimumharmonisatie mag op grond van artikel 2 Handhavingsrichtlijn verdergaande bescherming in beginsel geen afbreuk doen aan hetgeen is overwogen in de Privacyrichtlijn. De E-privacyrichtlijn wordt hier niet genoemd. De Advocaat-Generaal Kokott schrijf in zijn conclusie bij het Promusicae-arrest dat het voor de hand ligt om, gezien de tweede overweging van de considerans bij de Handhavingsrichtlijn, de E-privacyrichtlijn
in te lezen in artikel 2 Handhavingsrichtlijn.97
Hiermee wordt het standpunt dat de
Handhavingsrichtlijn, vanwege het uit het internationaal recht voorvloeiende beginsel lex
posterior derogat legi priori, voor zou gaan op de E-privacyrichtlijn door de
Advocaat-Generaal verworpen. Deze vraag is sindsdien niet door het HvJ EU zelf beantwoord.
96 Vgl. Kingma 2012.
Tussenconclusie
Sinds de komst van het internet heeft de Europese wetgever het arsenaal van de
rechthebbende willen uitbreiden en harmoniseren, vanwege de snel ontwikkelende technische mogelijkheden en de verschillen in de rechtsorden van de nationale lidstaten. Dit heeft geleid tot de Handhavingsrichtlijn, die overeenkomstig Europees recht verbindend is ten aanzien van het te bereiken resultaat, namelijk de vaststelling van maatregelen, procedures en
rechtsmiddelen die noodzakelijk zijn om de handhaving van intellectuele eigendomsrechten te waarborgen. Bij de omzetting van de Handhavingsrichtlijn moeten de lidstaten enkele
uitgangspunten in acht nemen. Intellectuele eigendomsrechten behoren een hoog, gelijkwaardig en homogeen niveau van bescherming te genieten en dit verlangt een doeltreffende handhaving. De maatregelen, procedures of rechtsmiddelen die een rechthebbende wil instellen jegens een tussenpersoon dienen niet alleen doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn, maar ook eerlijk en billijk, zonder dat deze onnodig
ingewikkeld of kostbaar zijn en onredelijke termijnen of nodeloze vertragingen inhouden. De Handhavingsrichtlijn schrijft minimumharmonisatie voor, waardoor lidstaten verdergaande bescherming kunnen toekennen aan rechthebbenden, mits dit niet in strijd is met de Richtlijn Elektronische Handel of de Privacyrichtlijn. De Europese rechter heeft aangegeven dat lidstaten niet verplicht zijn om artikel 8 Handhavingsrichtlijn te implementeren, maar dit lijkt enigszins lastig te verenigen met het gewenste hoge en gelijkwaardige beschermingsniveau in de EU en het uitgangspunt van minimumharmonisatie. De Europese wetgever heeft het voor rechthebbenden wel mogelijk willen maken om zich tot een tussenpersoon, zoals PayPal, te kunnen wenden, vanwege de fundamentele rol die zij op het internet speelt. Tussenpersonen kunnen worden verzocht om de NAW-gegevens van diens klanten te verstrekken, zodat de rechthebbende een zelfstandige inbreukprocedure kan starten jegens de vermeende
inbreukmaker: bewijs is immers cruciaal in inbreukzaken. De verzoeker heeft bovendien minimaal de NAW-gegevens nodig om een inbreukprocedure te starten en op deze manier is er enigszins een gelijke “strijd” tussen de verzoeker, wiens rechten zijn geschonden, en de anonieme inbreukmaker. Het gaat er dan om of de dienst van de tussenpersoon bij de
inbreukmakende activiteit is gebruikt, waarbij het niet uitmaakt of de tussenpersoon feitelijk of juridisch toezicht uitoefende. Tot slot lijkt het Europees privacyrecht niet in de weg te staan aan de keuze van lidstaten om artikel 8 Handhavingsrichtlijn te implementeren.
2. Het verstrekken van NAW-‐gegevens
Inleiding
In Nederland bestond er al een manier om NAW-gegevens te verkrijgen van een
tussenpersoon, namelijk via de zorgvuldigheidsverplichting op grond van de onrechtmatige daad. Hoe dit recht er uitziet, en in hoeverre het in overeenstemming is met hetgeen op Europees niveau is uitgemaakt, zal in dit hoofdstuk besproken worden.
2.1 Informatieverstrekking detaillist
De “klassieke” informatieplicht kon van oudsher onder omstandigheden jegens de vermeende inbreukmaker worden ingeroepen op grond van de onrechtmatige daad.98 De vraag of de zorgvuldigheidsnorm de inbreukmaker verplicht om inlichtingen te geven hangt, aldus de Hoge Raad in 1987, ervan af of:99
• de aard van de verweten handeling, zoals het bewust commercieel aanbieden of verhandelen van vervalste producten dat onder het merk en verpakking een bedrieglijke gelijkenis vertoont;
• het uitblijven van de inlichtingen het gevaar meebrengt dat de betreffende derden zullen voortgaan met inbreukmakende handelingen; of
• geen vergoeding zal kunnen worden verkregen voor de schade die de rechthebbende hier lijdt of zal lijden.
In de Boehringer/GTO-zaak paste de rechtbank de hierboven geformuleerde Chloé-toets toe jegens een offline niet-inbreukmaker, en werd de vordering toegewezen.100
De vordering, die in beginsel wordt ingesteld jegens de offline-inbreukmaker zelf, is wat betreft de
procesrechtelijke gang van zaken uiteindelijk terechtgekomen in artikel 1019f Rv.101
98 Vgl. Chavannes 2007-I, p. 2.
99 Vgl. Hoge Raad 27 november 1987 (Chloé), waar het ging om een merkinbreuk met betrekking tot een
parfumflesje.
100 Rechtbank ’s-Gravenhage 19 februari 2003 (Boehringer/GTO). 101 Vgl. Chavannes 2007-I, p. 2.
