3. De aanbieders van de financiële diensten en verschoningsrechten 48
3.2 Verschoningsrechten 52
Er zijn twee soorten verschoningsrechten: contractueel en wettelijk. Beide varianten zullen hier worden behandeld, maar slechts voor zover het relevant is voor het in deze scriptie te behandelen onderwerp.
3.2.1 Contractueel: privacybeleid
Men moet akkoord gaan met de voorwaarden in het privacybeleid van PayPal en men moet NAW-gegevens opgeven om een account aan te maken en gebruik te kunnen maken van de door PayPal aangeboden diensten.197
Gelet op Europese wetgeving rondom witwaspraktijken, vereist PayPal ook andere gegevens, wanneer de betreffende klant bepaalde transacties uitvoert met een hoge waarde of grote aantallen betalingen worden overmaakt of ontvangen. PayPal laat overigens weten klantgegevens openbaar te maken aan – onder meer – “bevoegde instanties op nationaal en supranationaal niveau”, waaronder dus ook gerechtelijke instanties, maar in beginsel niet aan rechthebbenden van intellectuele eigendomsrechten. De
Nederlandse rechter heeft zich in dit kader in ieder geval nog niet uitgelaten over de
verhouding tussen de contractuele relatie tussen de tussenpersoon en diens klant en het recht op NAW-gegevens.
Vermoedelijk kan – net zoals de Duitse lagere rechter in de nationale Sparkasse-procedure overwoog – PayPal het recht op informatie niet contractueel uitsluiten.198 Wanneer louter een contractueel afgesproken geheimhoudingsplicht het al rechtvaardigt om niet over te gaan tot verstrekking van de NAW-gegevens, dan kan bij wijze van overeenkomst, bijvoorbeeld door een verwijzing naar de algemene voorwaarden, de informatieplicht al worden doorbroken. In tweede aanleg overwoog het Oberlandesgericht daarentegen dat het, vanwege de gevoelige aard van de betrekking, voor bankinstellingen juist wel mogelijk moet zijn om te weigeren NAW-gegevens te verstrekken, of dit nou wettelijk of contractueel geregeld is.199
197 Vgl. https://www.paypal.com/nl/webapps/mpp/ua/privacy-full.
198 Vgl. Landgericht Magdeburg 28 september 2011 (Davidoff Hot Water).
3.2.2 Wettelijke verschoningsrechten
De Handhavingsrichtlijn biedt de mogelijkheid dat lidstaten voorzien in een bepaling op grond waarvan partijen niet hoeven over te gaan tot het verstrekken van NAW-gegevens, namelijk indien:
• het verstrekken van de gegevens de betreffende persoon zou dwingen deelname door hemzelf of door naaste verwanten aan een inbreuk op een intellectuele eigendomsrecht toe te geven; of
• het de bescherming van de vertrouwelijkheid van informatiebronnen of de verwerking van persoonsgegevens wordt geregeld.200
Blijkens overweging 33 van de considerans bij de Privacyrichtlijn moet expliciet voorzien worden in afwijkingen op het verbod om aan specifieke behoeften te voldoen. De Europese wetgever noemt hier als voorbeeld de gezondheidssector en stichtingen en verenigingen die zich inzetten voor de bescherming van fundamentele rechten. Financiële instellingen vallen hier vermoedelijk niet onder.
In de oorspronkelijke Duitse procedure deed de Sparkasse, naast het hierboven besproken contractuele verschoningsrecht, een beroep op een Duits verschoningsrecht, dat:
“erkennt Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut
sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, das Recht auf Zeugnisverweigerung in Betreff der Tatsachen zu, auf die sich die Verpflichtung zur Verschwiegenheit bezieht.”201
De Nederlandse variant hiervan, neergelegd in artikel 165 lid 2 sub b Rv, kent ook een
verschoningsrecht toe aan zij die uit hoofde van diens ambt, beroep of betrekking omtrent iets dat hun in diens hoedanigheid is toevertrouwd. Dit zogenoemde functionele
verschoningsrecht komt in beginsel toe aan het “klassieke kwartet”: de geestelijke, de arts, de
200 Artikel 8 lid 3 sub e Handhavingsrichtlijn. 201 Vgl.
notaris en de advocaat.202
De bankinstelling zal hier vermoedelijk geen aanspraak op kunnen maken naar Nederlands recht. In 1999 – nog voor de meeste EU-richtlijnen – oordeelde de rechtbank Arnhem dat internetproviders niet tot deze kring behoorde.203
De opgeroepen getuige, een internetprovider, werd namelijk verzocht om klantgegevens van een klant af te staan.204
In het Nederlandse procesrecht zijn er bepalingen die zien op de vertrouwelijke aard van de betrekking tussen twee partijen. Om te beginnen heeft de rechter op grond van de algemene regel van artikel 22 Rv de vrijheid om te allen tijden partijen, of een van hen, te bevelen om op de zaak betrekking hebbende bescheiden te overleggen. Dit kan geweigerd worden op grond van gewichtige redenen, die worden beoordeeld door de rechter. De rechter kan, bij niet-naleving hiervan, gevolgtrekkingen maken die hij geraden acht. Bij gewichtige redenen kan gedacht worden aan gegevens omtrent de financiële positie, hoewel een concrete nadere invulling wordt overgelaten aan de rechtspraak.205
Het zal dus voornamelijk gaan om (bedrijf)gevoelige informatie omtrent de aangesproken persoon. Het is niet gebleken of het weigeren van het verstrekken van NAW-gegevens vanwege de bijzondere betrekking die een bankinstelling heeft met zijn klant een gewichtige reden oplevert in de zin van artikel 22 Rv.
Conclusie aanbieder financiële diensten
Zoals eerder is gezien, zijn er in Nederland twee manieren om aan NAW-gegevens te komen: via de rechter op grond van de implementatie van artikel 8 Handhavingsrichtlijn en een beroep op de zorgplicht van tussenpersonen op grond van de onrechtmatige daad. Naar Europees recht kunnen bankinstellingen onder de reikwijdte van artikel 8
Handhavingsrichtlijn vallen en dus verplicht worden om NAW-gegevens te verstrekken. Vereist is dat de door een tussenpersoon aangeboden dienst gebruikt is bij de inbreukmakende
202Vgl. Tjong Tjin Tai 2014, 6 Het tweede lid, aanhef en onder b - Het professionele of functionele
verschoningsrecht bij: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Artikel 165 [Verplichting te getuigen. Verschoningsrecht].
203 Vgl. Rechtbank Arnhem 15 juni 1999 (Scientology).
204 Het ontbreken van toestemming van de degene(n) achter de website stond ook niet in de weg aan het
verstrekken van persoonsgegevens, nu de verstrekking voortvloeide uit een wettelijk voorschrift.
205Vgl. Tjong Tjin Tai 2014, 3 Weigering in geval van gewichtige redenen bij: Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering, Artikel 22 [Bevel toelichting op feiten, overleggen bepaalde bescheiden. Weigering om gewichtige redenen. Toetsing].
activiteit. De Europese rechter zag in het Sparkasse-arrest geen aanleiding om in het kader van een juist evenwicht meer gewicht toe te kennen aan de privacyrechten, maar liet wel weten dat lidstaten een verschoningsrecht uit hoofde van een “bankgeheim” mogen instellen, zolang hier geen onbeperkt en onvoorwaardelijk beroep op gedaan kan worden. De
rechtspraak in Nederland op dit punt is marginaal. Een lagere rechter heeft weliswaar
strengere eisen gesteld aan de verplichting voor een payment provider om NAW-gegevens te verstrekken, maar het vereiste dat het moet gaan om een inbreukmaker die structureel en op grote schaal actief is, is waarschijnlijk niet in overeenstemming met het Europees recht. Het valt vermoedelijk niet onder de uitzondering van artikel 8 lid 3 sub e Handhavingsrichtlijn, omdat het in dat geval moet gaan om regelgeving waarbij de bescherming van de verwerking van persoonsgegevens wordt geregeld. Verder bestaat er in Nederland voor aanbieders van financiële diensten geen wettelijk verschoningsrecht, maar verplichten tussenpersonen zich wel contractueel, bijvoorbeeld door middel van een privacybeleid, jegens hun klant om vertrouwelijk om te gaan met persoonsgegevens. Een dergelijke overeenkomst zal de gehoudenheid om NAW-gegevens te verstrekken overigens hoogstwaarschijnlijk niet doorbreken.
Concluderend kan een aanbieder van financiële diensten, zoals PayPal, verplicht worden om NAW-gegevens van een van hun klanten te verstrekken. Gezien het
evenredigheidsbeginsel is het zelfs wenselijk om je, als verzoeker, te wenden tot deze dienstverleners, omdat de aard van de door hun aangeboden dienst vereist dat zij over de NAW-gegevens van de vermeende inbreukmaker beschikken. Bovendien is de houder van het account bij een dergelijke betalingsdienst hoogstwaarschijnlijk degene die het economische voordeel geniet uit de inbreukmakende activiteiten.