1. Piraterij en handhaving van intellectuele eigendomsrechten op het internet: een
2.6 Een juist evenwicht 40
Het is vaste Europese rechtspraak dat de lidstaten bij de omzetting van richtlijnen er acht op
dienen te slaan dat zij zich baseren op een uitlegging daarvan die het mogelijk maakt een juist evenwicht tussen de verschillende Europese grondrechten te verzekeren.149
Een nationale bepaling is in strijd met de Handhavingsrichtlijn, wanneer een juist evenwicht
onvoorwaardelijk en onbeperkt uitgesloten is.150
Hierbij moet worden opgemerkt dat op grond van artikel 52 lid 1 Handvest beperkingen op de uitoefening van de in het Handvest erkende rechten de wezenlijke inhoud van die rechten moeten eerbiedigen en dat uit de rechtspraak is gebleken dat een maatregel die leidt tot een ernstige aantasting van een in het Handvest beschermd recht niet voldoet aan het vereiste van een juist evenwicht.151
Het HvJ EU probeert dus een “juist evenwicht” te vinden tussen de conflicterende fundamentele rechten door een “overeenstemming” te bereiken.152 Bij de beoordeling of een beperking op een fundamenteel recht geoorloofd is, moet volgens het stappenschema de vraag gesteld worden of de
betreffende beperking:
• bij wet gesteld is;153
• de wezenlijke inhoud van het betreffende fundamentele recht eerbiedigt; en
• het met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel noodzakelijk is en beantwoordt aan door de EU erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Het vinden van een compromis, zoals het HvJ EU probeert met het vinden van een juist evenwicht, brengt in beginsel mee dat de uitkomst steeds zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Enerzijds zal de rechtsonzekerheid toenemen en zullen er minder principiële beslissingen gemaakt worden.154
Aan de andere kant zal het recht flexibeler worden toegepast, leidt een juist evenwicht tot “genoegdoening” van zoveel mogelijk partijen
149 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae), rechtsoverweging 70 in
samenhang met Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse Magdeburg), rechtsoverweging 34.
150 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse Magdeburg). 151 Idem, rechtsoverweging 35; en Hof van Justitie van de Europese Unie 24 november 2011 (Scarlet/Sabam),
rechtsoverwegingen 45, 46, 48, 49 en 53, waaruit blijkt dat een dusdanig ernstige beperking op een fundamenteel recht in strijd is met het vereiste van een juist evenwicht.
152 Vgl. Alberdingk Thijm en De Vries 2015. 153 Dit vereiste is behandeld in hoofdstuk 2.3.
154 Vgl. Annotatie Van Der Sloot bij Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty/Stadtsparkasse),
en worden de principiële beslissingen overgelaten aan democratisch gekozen wetgevende autoriteiten. Bovendien bestaat er een waarborg voor partijen in de vorm dat een ernstige beperking op een fundamenteel recht niet tot een bevredigend juist evenwicht kan leiden.155 Een beroep op de formele implementatie van artikel 8 Handhavingsrichtlijn, artikel 28 lid 9 Aw, brengt dus met zich mee dat een juist evenwicht tussen de betrokken fundamentele rechten gemaakt wordt.156
In Nederland moet de tussenpersoon op grond van de onrechtmatige daad een afweging van de wederzijdse belangen maken.157
Bij de belangenafweging moeten de belangen van de drie betrokken partijen tegen elkaar worden afgewogen: de verzoeker, de tussenpersoon en de abonnee of klant van de tussenpersoon.158
Zo heeft een verzoeker, zoals BREIN, er belang bij om op te treden tegen auteursrechtinbreuken, heeft een tussenpersoon er belang bij om op basis van adequate gegevens tot een zorgvuldige beslissing te komen omtrent het verstrekken van die gegevens en heeft een abonnee, zoals een websitehouder, er belang bij om op niet- commerciële wijze, op het internet contacten te leggen en gegevens uit te wisselen zonder het risico te lopen dat zijn identiteit tegen zijn wens wordt onthuld door de hostingprovider.159
2.6.1 De verzoeker
Het in artikel 47 Handvest beschermde fundamentele recht op een doeltreffende voorziening in rechte is een noodzakelijk instrument voor de bescherming van het in artikel 17 lid 2 Handvest beschermde fundamentele recht op intellectuele eigendom.160
De verzoeker heeft belang bij een doeltreffende rechtsbescherming in de zin van de Handhavingsrichtlijn, en op grond van artikel 47 Handvest, in samenhang gelezen met het corresponderende artikel 13 EVRM, heeft de verzoeker recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een gerechtelijke instantie in het geval van een schending van de fundamentele rechten.161
Met het uit artikel 8
155 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 24 november 2011 (Scarlet/Sabam). 156 Vgl. Rechtbank Den Haag 5 oktober 2015 (BREIN/Google Inc.), rechtsoverweging 4.9.
157 Vgl. Rechtbank Amsterdam 14 mei 2013 (BREIN/ING), rechtsoverweging 4.1; vgl. ook: Van Der Hof 2014,
p. 270.
158 Vgl. Dommering 2012, p. 52, waar wordt gesproken van de “drievoudige claim”: de eigendomsvraag, de free
flow of information en de privacyvraag.
159 Vgl. Gerechtshof Amsterdam 3 juli 2008 (Leaseweb/BREIN), ro 4.8.
160 Vgl. Conclusie van de Advocaat-Generaal Cruz Villalón 16 april 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse),
overweging 31.
161 Vgl. Hoge Raad 25 november 2005 (Lycos/Pessers), rechtsoverweging 5.3.7. Vgl. ook Hof van Justitie van de
Europese Unie 12 juli 2011 (L’Oréal/eBay), rechtsoverweging 142, in het kader van de Richtlijn Elektronische Handel, waarin het HvJ EU overwoog dat in het kader van een effectieve rechtsgang tegen degenen die een
Handhavingsrichtlijn voortvloeiende recht op informatie is bedoeld hier uitvoering en invulling aan te geven.162
Het recht op intellectuele eigendom is een jong recht, maar dient vanzelfsprekend dezelfde bescherming te genieten als andere fundamentele rechten. Ter beantwoording van de vraag die Van Der Sloot zich stelt in zijn annotatie bij het Sparkasse-arrest, namelijk of de illegale verhandeling van een namaak van een merkrechtelijk beschermd parfumflesje via een
elektronische marktplaats, eBay, een ernstige inbreuk vormt op de wezenlijke inhoud van het eigendomsrecht of dat het gaat om een wat onschuldige bijwerking van het internettijdperk, meen ik dat het eerste alternatief de juiste is.163
Het gaat immers steeds om de concrete omstandigheden van het geval, er is evident voldaan aan alle vereisten voor een merkinbreuk en in het algemeen belang dient het internet geen Wilde Westen te zijn voor inbreukmakers. Net zoals in de offline-wereld behoort een merkhouder zijn rechten doeltreffend kunnen beschermen, zeker indien evident sprake is van een inbreuk op zijn recht.
2.6.2 De tussenpersoon
De tussenpersoon geniet in beginsel de vrijheid van ondernemerschap op grond van artikel 16 Handvest, dat de ondernemer in beginsel in staat stelt om te beschikken over economische, technische en financiële middelen.164
Dit recht is in de Europese jurisprudentie nog niet betrokken geweest bij het opmaken van een juist evenwicht uit hoofde van artikel 8 Handhavingsrichtlijn, maar het gaat wel om een in het Handvest beschermd relevant fundamenteel recht. De Europese rechter heeft in het Scarlet/Sabam-arrest bijvoorbeeld overwogen dat een permanent, duur en ingewikkeld filtersysteem leidt tot een dusdanig
ernstige beperking van de vrijheid van ondernemerschap dat een juist evenwicht niet meer kan
online-dienst hebben gebruikt om inbreuk te maken op intellectuele eigendomsrechten, de beheerder van een elektronische marktplaats kan worden gelast om maatregelen te treffen om de identiteit van zijn klanten- verkopers eenvoudiger te kunnen vaststellen. Zoals volgt uit artikel 6 van richtlijn 2000/31 is het, ofschoon de bescherming van persoonsgegevens uiteraard moet worden geëerbiedigd, niettemin zo dat wanneer de inbreukmaker in het economisch verkeer actief is en niet in de privésfeer, zijn identiteit duidelijk moet kunnen worden vastgesteld.
162 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse Magdeburg),
rechtsoverweging 29.
163 Vgl. Annotatie Van Der Sloot bij Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty / Stadtsparkasse),
punt 20.
164 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 24 november 2011 (Scarlet/Sabam), rechtsoverweging 46; en Hof
worden verzekerd.165
In het UPC Telekabel/Constantin Film-arrest oordeelde het HvJ EU daarentegen dat de betreffende maatregel weliswaar aanzienlijke kosten kunnen meebrengen, gevolgen voor de organisatie kunnen hebben en ingewikkelde technische oplossingen vergen, maar de vrijheid van ondernemerschap werd niet in de kern geraakt.166
De Nederlandse rechter heeft de vrijheid van ondernemerschap recentelijk betrokken in een belangenafweging, maar noemt de enkele terbeschikkingstelling van NAW-gegevens die de tussenpersoon nog onder zich heeft een minimale inbreuk op de vrijheid van
ondernemerschap.167
De tussenpersoon heeft voornamelijk een economisch belang bij het niet-verstrekken van NAW-gegevens, namelijk het voorkomen van reputatieschade.168
De vrijheid van ondernemerschap wordt, zoals blijkt uit zowel het Europese als het
Nederlandse recht, niet dusdanig ernstig beperkt dat het juiste evenwicht in het voordeel van de tussenpersoon behoort uit te vallen. Dit komt doordat het verstrekken van NAW-gegevens niet kostbaar is, geen ingewikkeld systeem vereist en geen permanente maatregel is.
2.6.3 De abonnee
Een abonnee geniet het recht op vrijheid van meningsuiting – daaronder begrepen het belang om anoniem te blijven – en het recht op bescherming van de privacy.
In de relevante Europese uitspraken heeft de Europese rechter zich nog niet uitgelaten over het belang van de vrijheid van meningsuiting in dit kader. Een vermeende onrechtmatige uiting, zoals een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht, zal vermoedelijk niet snel kunnen worden gerechtvaardigd met een beroep op de vrijheid van meningsuiting. Bovendien zal in een later stadium no een gerechtelijke inbreukprocedure volgen. In de Nederlandse rechtspraak is de vrijheid van meningsuiting overigens wel voorbijgekomen. Zo oordeelde de Haagse rechter dat in het geval van een belangenafweging niet te lichtvaardig mag worden
165 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 24 november 2011 (Scarlet/Sabam), rechtsoverwegingen 48 en
49. Vgl. ook Dommering 2012, p. 51.
166 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 27 maart 2014 (UPC Telekabel/Constantin Film),
rechtsoverwegingen 49-51.
167 Vgl. Rechtbank ’s-Gravenhage 6 november 2015 (BREIN/Google Inc.), rechtsoverweging 4.11.
168 Vgl. Rechtbank ’s-Gravenhage 6 december 2011 (BREIN/Techno Design), waarin betalingsplatform Techno
Design aanvoerde dat een eerder persbericht van BREIN, over de verstrekking van klantgegevens door Techno Design, ertoe had geleid dat meerdere klanten hun abonnement hadden opgezegd. De rechter ging hier echter aan voorbij, vanwege gebrek aan motivering.
voorbijgegaan aan de vrijheid van meningsuiting, maar dit niet mag worden misbruikt om jegens derden onrechtmatig te handelen zonder daarvoor ter verantwoording te kunnen worden geroepen.169
De verplichting tot het verstrekken van NAW-gegevens kan volgens Advocaat-Generaal Kokott worden beperkt door de bescherming van gegevensbescherming zonder in conflict te komen met de TRIPs-overeenkomst, aangezien deze voorziet in een recht op informatie jegens de inbreukmaker zelf en niet jegens een derde.170
Verder blijkt uit de considerans bij de Handhavingsrichtlijn dat de bescherming van intellectuele eigendomsrechten geen
belemmering mag vormen voor de bescherming van persoonsgegevens en geen afbreuk mag doen aan de Privacyrichtlijn.171
Ditzelfde volgt uit artikel 8 lid 3 sub e Handhavingsrichtlijn.172
Vóór de totstandkoming van de Handhavingsrichtlijn werd er in de Nederlandse rechtspraak al aangenomen dat een hostingprovider niet al te lichtvaardig de privacy van haar abonnees mag prijsgeven.173
De Wbp geeft overigens alleen regels voor de verwerking van persoonsgegevens, en dus niet een verplichting tot verwerking van persoonsgegevens.174
Er is dus weliswaar geen verbodsbepaling in de Wbp die zich verzet tegen de afgifte van de
gevraagde NAW-gegevens, maar dit leidt nog niet tot de conclusie dat de tussenpersoon
verplicht is tot afgifte.175
Aan de andere kant staat de E-privacyrichtlijn lidstaten toe om een nationale regeling in te stellen op grond waarvan tussenpersonen in een civiele procedure kunnen worden verplicht om NAW-gegevens te verstrekken.176
Bovendien staan de Richtlijn Elektronische Handel, de Wbp en de Tw een verplichting tot verstrekking van NAW-gegevens toe en hebben
tussenpersonen op grond van artikel 8 aanhef en sub f Wbp de bevoegdheid om NAW-
169 Vgl. Rechtbank Den Haag 24 oktober 2012 (BREIN/XS Networks).
170 Vgl. Advocaat-Generaal Kokott 18 juli 2007 (Promusicae), overweging 48. 171 Vgl. Overwegingen 2, 15 en 16 van de considerans bij de Handhavingsrichtlijn.
172 In het Promusicae-arrest overwoog het HvJ EU dat de Handhavingsrichtlijn weliswaar tot doel heeft om een
doeltreffende bescherming te bieden aan intellectuele eigendomsrechten maar zij op grond van artikel 8 lid 3 sub e Handhavingsrichtlijn geen afbreuk dient te doen aan de vereisten inzake de bescherming van
persoonsgegevens.
173 Vgl. Gerechtshof Amsterdam 7 november 2002 (XS4ALL/Deutsche Bahn), rechtsoverweging 4.14. 174 Vgl. Annotatie Kulk bij Rechtbank Amsterdam 14 mei 2013 (BREIN/ING).
175 Vgl. Rechtbank Amsterdam 28 januari 2015 (Belirex/UPC Nederland). 176 Vgl. De Cock Buning & Ringnalda 2010, p. 8.
gegevens vrijwillig af te staan.177
De tussenpersoon moet hier, als verantwoordelijke, een belangenafweging maken bij de beoordeling van de verzoeken.178
Aanvankelijk konden tussenpersonen een verzoek weigeren op grond van de Wbp, maar vanaf het
XS4ALL/Deutsche Bahn-arrest was het vaste rechtspraak dat tussenpersonen onrechtmatig handelen door geen NAW-gegevens te verstrekken.179 Er is ook geen strijd met artikel 9 Wbp, omdat het gaat om de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en om de
voorkoming van strafbare feiten, dat op grond van artikel 43 Wbp gerechtvaardigd kan worden door de tussenpersoon.
Indien een betrokken fundamenteel recht dusdanig ernstig beperkt is, is een juist evenwicht niet meer mogelijk.180 De privacybelangen van de internetgebruiker lijken bij een verplichting
tot verstrekking van NAW-gegevens overigens veel minder beperkt te worden dan wanneer het een vordering tot verwijderen of ontoegankelijk maken van de onrechtmatige informatie betreft.181