Masterscriptie Fiscale Economie
De implementatie van de CFC-wetgeving uit de ATAD-1 bezien vanuit Nederlands
perspectief.
In hoeverre dient Nederland de huidige wetgeving omtrent de deelnemingsvrijstelling aan te
passen om te voldoen aan de CFC-wetgeving uit de ATAD-1 en hoe dient deze aanpassing vorm
te krijgen onder het neutraliteitsbeginsel?
Naam:
Studentnummer:
Studie:
1
eBegeleider:
2
eBegeleider
Datum:
T.S. Uytewaal
MSc. Fiscale Economie
mr. dr. W.R. Kooiman
Prof dr. mr. E.W.J. Heithuis
11 juli 2018
Hierbij verklaar ik, Thomas Uytewaal, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd. De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
Inhoudsopgave
Verklaring eigen werk ___________________________________________________________ 2
1
Inleiding __________________________________________________________________ 4
1.1 Aanleiding en introductie onderwerp ___________________________________________ 4 1.2 Probleemstelling en deelvragen _______________________________________________ 6 1.3 De onderzoeksmethode ______________________________________________________ 62
De Nederlandse CFC-wetgeving _______________________________________________ 8
2.1 Inleiding __________________________________________________________________ 8 2.2 De deelnemingsvrijstelling ____________________________________________________ 8 2.2.1 Doel en achtergrond _______________________________________________________ 8 2.2.2 Deelneming _____________________________________________________________ 10 2.2.3 De beleggingsdeelneming __________________________________________________ 11 2.2.4 De kwalificerende beleggingsdeelneming _____________________________________ 13 2.3 Deelnemingsverrekening ____________________________________________________ 15 2.3.1 Bruteringssystematiek ____________________________________________________ 16 2.3.2 Herwaarderingsverplichting ________________________________________________ 18 2.3.3 Verrekeningssystematiek __________________________________________________ 20 2.4 Niet-kwalificerende beleggingsonderneming ____________________________________ 21 2.5 Subconclusie ______________________________________________________________ 223
Mondiale en Europese ontwikkelingen ________________________________________ 24
3.1 Inleiding _________________________________________________________________ 24 3.2 Aanbevelingen OESO _______________________________________________________ 24
3.2.1 Wat is BEPS en waarom is het een probleem? __________________________________ 24 3.2.2 Benadering van CFC’s _____________________________________________________ 26
3.3 Richtlijn Europese Commissie ________________________________________________ 27
3.3.1 Aanleiding en achtergrond van de richtlijn ____________________________________ 27 3.3.2 Maatregelen tegen belastingontwijking door CFC’s ______________________________ 28
3.4 Subconclusie ______________________________________________________________ 38
4
Invloed richtlijn op Nederlandse wetgeving ____________________________________ 40
4.1 Inleiding _________________________________________________________________ 40 4.2 Implementatie CFC-wetgeving ATAD-1 _________________________________________ 40
4.2.1 Verschillen in CFC-wetgeving _____________________________________________ 40 4.4.2 Vereiste aanpassingen __________________________________________________ 43
4.3 Consultatiedocument _______________________________________________________ 47 4.4 Brief staatssecretaris _______________________________________________________ 50 4.5 Aanbevelingen ter implementatie _____________________________________________ 51 4.6 Subconclusie ______________________________________________________________ 53
5
Conclusie ________________________________________________________________ 55
5.1 Inleiding _________________________________________________________________ 55 5.2 Beantwoording deelvragen __________________________________________________ 55 5.3 Hoofdconclusie ____________________________________________________________ 576. Bibliografie ________________________________________________________________ 59
1
Inleiding
1.1
Aanleiding en introductie onderwerp
De afgelopen tijd kan belastingheffing, of liever gezegd het ontbreken daarvan, zich op veel belangstelling verheugen van het grote publiek. Het Base Erosion and Profit Shifting (hierna: BEPS) rapport uit 2013 van de OESO heeft gezorgd voor een wereldwijd politiek en maatschappelijk debat over belastingontwijking. Het zijn daarbij voornamelijk de multinationals die het moeten ontgelden. Zo schrijft de Volkskrant (2017,
19 juni) dat Nederland meer moet doen tegen de belastingontwijking door multinationals als IKEA en dat
de overheid niet is opgewassen tegen de experts in belastingontwijking die hen vaak bijstaan. Eerder konden digitale bedrijven als Google, Apple, Facebook en Amazon (GAFA) ook al op veel belangstelling rekenen.1 Zo heeft de Europese Commissie op 23 maart 2018 zelfs een voorstel voor een richtlijn gepresenteerd dat volgens Merkx de heffing over de winsten van binnen de digitale economie actieve bedrijven gemakkelijker moet maken.2
Volgens de OESO is belastingontwijking schadelijk omdat daarmee het belastingsysteem wordt ondermijnd. Volgens Engelen en Gunn wordt hiermee bedoeld dat door agressive tax planning bedrijven een deel van de belastbare grondslag kunnen “loskoppelen” uit een land waar de economische activiteiten plaatsvinden en verplaatsen naar een jurisdictie waar het belastingtarief gunstiger is.3 Om het BEPS-fenomeen aan te pakken heeft de OESO 15 actierapporten gepubliceerd met daarin richtsnoeren die schadelijke belastingontwijking tegen dienen te gaan. Het BEPS Action Plan 3 heeft betrekking op het ontwijken van belastingen door gebruik te maken van Controlled Foreign Companies (hierna: CFC’s) en vormt de aanleiding van dit onderzoek.
In navolging van de OESO heeft ook de Europese Commissie op 28 januari 2016 een omvangrijk pakket met maatregelen voorgesteld dat de strijd met belastingontwijking dient aan te gaan. Dit pakket staat bekend als de Anti Tax Avoidance Directive (hierna: ATAD-1) en bevat richtlijnen die Europese lidstaten in hun nationale wetgeving dienen te implementeren. De doelstelling van de ATAD-1 is duidelijk: het tegengaan van winstverschuivingen en grondslagerosie. Overheden zijn echter vrij om hier binnen de specifieke regels van de richtlijn een invulling aan te geven. Op 21 juni 2016 is het ATAD-1-voorstel gepromoveerd tot definitieve richtlijn waardoor de Europese lidstaten de maatregelen uit de ATAD-1 dienen om te zetten in nationaal recht.
De artikelen 7 en 8 van de ATAD-1 hebben betrekking op laagbelaste gecontroleerde buitenlandse vennootschappen, ook wel laagbelaste CFC’s genoemd. Op grond van deze artikelen dienen
1 GAFA is een acroniem van de bedrijven Google, Apple, Facebook en Amazon. De Franse minister le Maire wilt graag dat deze internationaal opererende internetbedrijven meer belasting gaan betalen in jurisdicties waar ze inkomsten genereren en heeft daartoe een GAFA-taks geopperd.
2 Merkx, MBB 2018/5-4, par. 2
belastingplichtigen die een belang houden in een entiteit die als CFC kwalificeert niet-uitgekeerde winsten van die CFC tot hun belastinggrondslag te rekenen, met tot gevolg dat de moedermaatschappij belast wordt over deze CFC-inkomsten in de lidstaat waar zij fiscaal inwoner is.4 Daarbij is de CFC-wetgeving uit de ATAD-1 niet gelimiteerd tot laagbelaste gecontroleerde entiteiten maar vallen tevens laagbelaste vaste inrichtingen eronder. Ook niet-uitgekeerde inkomsten van een dergelijke vaste inrichting worden aan de moedermaatschappij toegerekend. Volgens Kavelaars wordt op deze manier getracht het uitstellen van belastingheffing door het oppotten van winsten in een laagbelaste vennootschap of vaste inrichting te voorkomen.5 Lidstaten hebben de keus tussen een tweetal benaderingen om het in aanmerking te nemen inkomen te bepalen. Het gaat daarbij om de inkomstenbenadering (Model A) of om de zogenoemde transactiebenadering (Model B). Bij de eerste benadering worden bepaalde categorieën niet-uitgekeerde passieve inkomsten van de CFC bij de moedermaatschappij in aanmerking genomen.6 De tweede benadering is een meer transfer-pricingachtige variant waarbij niet-uitgekeerde inkomsten die voortkomen uit kunstmatige constructies met als wezenlijk doel een fiscaal voordeel te verkrijgen in de heffing worden betrokken.7
De Europese lidstaten, waaronder Nederland, dienen de CFC-wetgeving uit de ATAD-1 voor 1 januari 2019 te implementeren. Nederland kent in de vorm van art. 13a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) al een CFC-maatregel waarbij belanghebbenden onder omstandigheden hun belang in een dochtermaatschappij jaarlijks dienen te herwaarderen op de waarde in het economische verkeer. Daarnaast heeft Nederland in de vorm van art. 8b Wet Vpb 1969 ook reeds het at-arm’s-lengthbeginsel in zijn huidige fiscale wetgeving gecodificeerd. De vraag is in hoeverre de huidige Nederlandse CFC-wetgeving gewijzigd dient te worden om te voldoen aan de CFC-wetgeving uit de ATAD-1 en welke aanbevelingen bij de implementatie daarvan zijn te doen. Met name interessant is hoe deze implementatie dient plaats te vinden gelet op het neutraliteitsbeginsel. Op grond van dit beginsel dienen economische beslissingen zo min mogelijk beïnvloed te worden door fiscale wetgeving. Uit hoofde van neutraliteit dienen economische gevallen gelijk behandeld te worden, ongeacht hun juridische vormgeving.8 Daarnaast is het interessant om te zien wat de gevolgen zijn van de CFC-wetgeving voor de deelnemingsvrijstelling. Deze lijken in eerste instantie met elkaar op gespannen voet te staan aangezien de deelnemingsvrijstelling tot doel heeft om buitenlandse winsten vrij te stellen waar de CFC-wetgeving deze juist wenst te belasten.
4 Art. 7 en 8 ATAD-1
5 Kavelaars, TFO 2016/146, par. 3.3 6 Art. 7, lid 2, sub a ATAD-1
7 Art. 7, lid 2, sub b ATAD-1
1.2
Probleemstelling en deelvragen
Met het uitbrengen van het BEPS Action Plan 3 door de OESO en de daaropvolgende CFC-maatregelen uit de ATAD-1 van de Europese Commissie is de jacht op belastingontwijking via laagbelaste gecontroleerde entiteiten ingezet. De vraag is nu of de huidige Nederlandse wetgeving omtrent de deelnemingsvrijstelling houdbaar is in het licht van deze richtlijn. Om dit te onderzoeken is de volgende probleemstelling geformuleerd: In hoeverre dient Nederland de huidige wetgeving omtrent de deelnemingsvrijstelling
aan te passen om te voldoen aan de CFC-wetgeving uit de ATAD-1 en hoe dient deze aanpassing vorm te krijgen onder het neutraliteitsbeginsel?
Onder deelvraag 1. Hoe wordt binnen de huidige Nederlandse CFC-wetgeving omgegaan met
voordelen die opkomen uit een deelneming? (Hoofdstuk 2) wordt de deelnemingsvrijstelling en
-verrekening besproken, evenals de huidige CFC-maatregelen die Nederland kent. Ik ga daarbij dieper in op het doel en de strekking van de huidige regelgeving en hoe deze regeling is vormgegeven. Vervolgens bespreek ik onder deelvraag 2. Hoe ziet de CFC-wetgeving van de Europese Commissie zoals deze in de
ATAD-1 is neergelegd eruit? (Hoofdstuk 3) de achterliggende problematiek van BEPS en worden de
maatregelen van de Europese Commissie geanalyseerd. Dan ga ik onder deelvraag 3. Wat is de invloed van
de CFC-wetgeving uit de ATAD-1 op het huidige Nederlandse fiscale stelsel en welke aanbevelingen zijn er te doen bij het implementeren van deze wetgeving gelet op het neutraliteitsbeginsel? (Hoofdstuk 4) in op
de gevolgen voor de Nederlandse regelgeving omtrent de deelnemingsvrijstelling en bespreek ik enige aandachtspunten bij het implementeren van de CFC-wetgeving in Nederland. Ten slotte volgt in Hoofdstuk 5 een conclusie waarin ik een antwoord formuleer op de probleemstelling.
1.3
De onderzoeksmethode
Om een antwoord op de centrale vraag te vinden wordt er gebruikgemaakt van een literatuuronderzoek. Met behulp van vakliteratuur, wet- en regelgeving, parlementaire stukken en rapporten van verschillende instanties wordt gekeken in hoeverre de huidige Nederlandse regelgeving voldoet aan de norm zoals deze door de Europese Commissie in de ATAD-1 is neergelegd. In hoofdstuk 2 wordt aan de hand van de wet- en regelgeving en het commentaar daarop de werking van de huidige deelnemingsvrijstelling uitgelegd. Daarnaast wordt ingegaan op de huidige regels die Nederland kent om belastingontwijking en grondslagerosie door middel van CFC’s tegen te gaan. In Hoofdstuk 3 staat de gepubliceerde richtlijn van de Europese Commissie met betrekking tot CFC’s centraal. Verder wordt met behulp van onder andere vakliteratuur de eventuele kritiek op deze richtlijn in kaart gebracht. In hoofdstuk 4 wordt de invloed van de wetgeving met betrekking tot CFC’s zoals deze in de ATAD-1 is neergelegd op het Nederlandse fiscale stelsel besproken met daarbij tevens aanbevelingen ter implementatie daarvan gelet op het neutraliteitsbeginsel. Zo heeft Nederland de keuze tussen Model A en Model B op basis waarvan de CFC-inkomsten aan de moedermaatschappij worden toegerekend. De staatssecretaris heeft in zijn brief van 23
februari 2018 aangegeven Model A te willen toepassen in het geval de CFC in een land met een laag statutair tarief is gevestigd.9 Dit is slechts anders indien de CFC een wezenlijke economische activiteit vervult, waarvan in ieder geval sprake is op het moment dat de CFC over voldoende substance beschikt. In dit hoofdstuk wordt daarom gekeken welke keuzes binnen de modellen zoveel mogelijk recht doen aan het neutraliteitsbeginsel en of bijvoorbeeld de genoemde substance-eisen aan dit beginsel voldoen. Het formele wetsvoorstel ATAD-1 zou in principe voor het einde van het zomerreces verschijnen, maar is ten tijde van het schrijven van deze scriptie nog niet gepubliceerd. Om die reden baseer ik mij in hoofdstuk 4 op het in consultatie gegeven CFC-wetsvoorstel en de brief van de staatssecretaris waarin richting wordt gegeven over het te voeren CFC-beleid door Nederland. Uiteindelijk wordt in Hoofdstuk 5 afgesloten met een conclusie waarin ik antwoord geef op de probleemstelling.
2
De Nederlandse CFC-wetgeving
2.1
Inleiding
In beginsel geldt dat voordelen die opkomen uit een als deelneming gehouden dochtermaatschappij niet nogmaals bij de Nederlandse moedermaatschappij in de heffing worden betrokken. Het beginsel van kapitaalimportneutraliteit speelt daarbij een prominente rol. Daarvan is sprake op het moment dat over in het buitenland behaalde winsten niet wordt bijgeheven door Nederland. Hierdoor ontstaat er een gelijk speelveld tussen Nederlandse bedrijven en lokale marktpartijen die concurreren in het buitenland. Het is dan ook tegen deze achtergrond te verklaren dat Nederland al sinds jaar en dag een deelnemingsvrijstelling kent. De wetgever heeft echter willen voorkomen dat er een kapitaalvlucht naar het buitenland zou ontstaan. Nationale maatregelen die kapitaalvlucht dienen tegen te gaan, bestaan reeds geruime tijd in de vorm van CFC-wetgeving.10 Om uiteindelijk een antwoord te geven op de centrale vraag wordt in dit hoofdstuk eerst in kaart gebracht hoe binnen de Nederlandse CFC-wetgeving met voordelen uit een deelneming wordt omgegaan. De deelvraag van dit hoofdstuk luidt dan ook: “Hoe wordt
binnen de huidige Nederlandse CFC-wetgeving omgegaan met voordelen die opkomen uit een deelneming?”. Om op deze vraag een antwoord te vinden wordt in paragraaf 2.2 eerst de Nederlandse
deelnemingsvrijstelling besproken. Vervolgens wordt in paragraaf 2.3 aandacht besteed aan de deelnemingsverrekening en de herwaarderingsverplichting. Dan volgt in paragraaf 2.4 een korte beschrijving van de laagbelaste buitenlandse beleggingsonderneming waarna in paragraaf 2.5 een subconclusie wordt geformuleerd.
2.2
De deelnemingsvrijstelling
2.2.1
Doel en achtergrond
In essentie bewerkstelligt de deelnemingsvrijstelling dat de voordelen die opkomen bij een dochteronderneming, en daar aan heffing onderworpen zijn, niet nogmaals bij de moedermaatschappij worden belast. Zonder deze faciliteit zou in feite economische dubbele belasting ontstaan, hetgeen betekent dat dezelfde winst bij meerdere subjecten in de heffing wordt betrokken. Volgens Van der Geld is de deelnemingsvrijstelling zelfs zo essentieel voor het fiscaal concernrecht, dat zonder de faciliteit concernvorming ernstig zou worden belemmerd.11 Zonder deze regeling zou immers elke schakel in het concern een additionele belastingheffing oproepen waardoor concernvormig (fiscaal) sterk wordt ontmoedigd. Het is volgens Van der Geld dan ook niet verwonderlijk dat de Nederlandse wetgever bij de
10 Swaving Dijkstra, WFR 2015/872, par. 1 11 Van der Geld, TFO 2003/1, par. 1
invoering van de Bedrijfsbelasting in 1893 er al voor gekozen heeft om meervoudige heffing tegen te gaan met behulp van de deelnemingsvrijstelling.12
In de fiscale literatuur worden meerdere dragende beginselen genoemd die aan de deelnemingsvrijstelling ten grondslag liggen. Zo worden onder andere het ne-bis-in-idembeginsel en de
verlengstukgedachte genoemd als leidende beginselen.13 Het ne-bis-in-idembeginsel houdt in dat winsten die opkomen bij een dochteronderneming niet nogmaals bij de moedermaatschappij mogen worden belast. Steun voor de opvatting dat de deelnemingsvrijstelling is gebaseerd op het ne-bis-in-idembeginsel kan gevonden worden in de bewoordingen van de Hoge Raad, die de strekking van de deelnemingsvrijstelling als volgt heeft verwoord: “de deelnemingsvrijstelling sterkt ertoe te voorkomen dat
in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken”.14 De verlengstukgedachte gaat uit van de gedachte dat de dochteronderneming als verlengstuk van de moedermaatschappij fungeert. Op het moment dat de moedermaatschappij de aandelen in de dochtermaatschappij niet houdt ter belegging, maar vanwege de verwantschap tussen de eigen bedrijfsuitvoering en die van de deelneming, wordt er geacht een zakelijk verband tussen beide lichamen te zijn, aldus Van Dieren en Van Lindonk.15 Op basis van dit zakelijk verband is het volgens Verburg gerechtvaardigd de winst van de dochteronderneming aan te merken als eigen winst van de moedermaatschappij.16 Volgens Van Dieren en Van Lindonk is het juist dit onderscheid tussen deelnemen en beleggen dat de verlengstukgedachte tot de ratio van de deelnemingsvrijstelling maakt. De deelneming wordt dan namelijk als partiële voortzetting van de moedermaatschappij gezien, zodat er geen aanleiding is om de winsten binnen dezelfde belastingsfeer meermaals te belasten.
Naast het hiervoor genoemde ne-bis-in-idembeginsel en de verlengstukgedachte wordt tevens het neutraliteitsbeginsel genoemd als een van de leidende beginselen van de deelnemingsvrijstelling. De neutraliteitsgedachte gaat er daarbij vanuit dat de moedermaatschappij bij het ontplooien van nieuwe activiteiten kan kiezen uit twee opties. Het zelf uitoefenen van de activiteiten via een vaste inrichting in het buitenland, of door de activiteiten onder te brengen in een dochteronderneming. Met het invoeren van de huidige deelnemingsvrijstelling heeft de wetgever een dergelijke keuze zo fiscaal neutraal mogelijk willen benaderen, daar de vaste inrichting ook een objectvrijstelling kent.17 Hierdoor pakt bij de belastingplichtige de inrichting van haar juridische organisatiestructuur in beginsel neutraal uit tussen het uitvoeren van de activiteiten via een vaste inrichting of via een dochteronderneming.
12 Van der Geld, TFO 2003/1, par. 1
13 Zie onder andere Van der Streek, Cursus Belastingrecht (vennootschapsbelasting) 2.4.0.B onder f2 en De Vries, WFR 1999/973, par. 1
14 Zie onder andere het aankoopkostenarrest: HR 24 mei 2002, nr. 37 021, BNB 2002/262 15 Van Dieren & Van Lindonk, WFR 2005/1589, par. 3
16 Zie onder andere Verburg, Vennootschapsbelasting (2000). p. 290 en Van der Geld en Hofman, Deelnemingsvrijstelling en deelnemingsverrekening (2017), p. 62
Ondanks dat er volgens De Vries geen overeenstemming bestaat over het dragende beginsel van de deelnemingsvrijstelling is het volgens hem wel gerechtvaardigd om te zeggen dat de ratio van de faciliteit is om binnen concernrelaties dezelfde winst slechts eenmaal in de heffing te betrekken.18 De deelnemingsvrijstelling fungeert dan ook als objectieve vrijstelling in zowel nationaal als internationaal verband. Er wordt daarbij geen onderscheid gemaakt tussen dochterondernemingen die binnen of buiten de EU zijn gevestigd. Dit maakt de deelnemingsvrijstelling, samen met onder andere het uitgebreide belastingverdragennetwerk, tot een van de belangrijkste fiscale visitekaartjes van Nederland.
2.2.2
Deelneming
Op de vraag of de deelnemingsvrijstelling toepassing vindt, is het eerst van belang om te bepalen of er überhaupt sprake is van een deelneming. Art. 13 lid 1 Wet Vpb 1969 bepaalt immers dat enkel indien sprake is van een deelneming, de voordelen uit hoofde van die deelneming buiten beschouwing mogen blijven bij het bepalen van de winst. Om te bepalen of er sprake is van een deelneming dient ingevolge art. 13 lid 2 Wet Vpb 1969 een lichaam 5% van het nominaal gestorte kapitaal van een vennootschap te bezitten, voor ten minste 5% deelgerechtigd te zijn in een fonds voor gemene rekening, lid van een coöperatie of vereniging van coöperatieve grondslag te zijn of als commanditaire vennoot gerechtigd te zijn tot 5% van de winst in een open cv. Is er eenmaal sprake van een deelneming in een lichaam op basis van de hiervoor genoemde feiten, dan vallen tevens winstbewijzen in en hybride leningen op dat lichaam in de zin van art. 10 lid 1 sub d Wet Vpb 1969 binnen de reikwijdte van de deelneming.19 Op het lid van de coöperatie na, geldt voor alle overige deelnemingen dus een minimumgrens van 5%. Voldoet de belastingplichtige op zichzelf niet aan deze harde ondergrens, dan is het toch nog mogelijk om een deelneming te verkrijgen via de meetrekregeling.20 Deze regeling zorgt ervoor dat een belang van minder dan 5% in een lichaam toch als deelneming kan worden aangemerkt indien een met de belastingplichtige verbonden lichaam wel een deelneming heeft in het betreffende lichaam. Het minder-dan-5% belang wordt dan als het ware meegetrokken met de deelneming van het verbonden lichaam.
Uit het bovenstaande blijkt dus dat aan de hand van een objectief 5%-criterium beoordeeld dient te worden of er al dan niet sprake is van een deelneming. Als we op zoek gaan naar de ratio van dit omvangscriterium dan vinden we in de parlementaire geschiedenis een aantal redenen. Ten eerste, en naar mijn mening de belangrijkste, worden belangen van 5% of meer geacht vanuit de optiek van de moedermaatschappij gehouden te worden met het oog op ondernemen.21 Met deze 5%-eis wordt dan ook getracht een onderscheid te maken tussen het deelnemen enerzijds en beleggen anderzijds. Belangen van minder dan 5% worden namelijk geacht te worden gehouden met het oog op beleggen en kwalificeren
18 De Vries, WFR 1999/973, par. 1
19 Dit wordt ook wel de meesleepregeling genoemd. 20 Art. 13 lid 5 Wet Vpb 1969
derhalve niet als deelneming. Hiermee wordt economische dubbele heffing dus enkel voorkomen in het geval de belastingplichtige de deelneming met het oog op ondernemen houdt. Kennelijk heeft de wetgever de kans op economisch dubbele heffing bij beleggingsdeelnemingen niet onwenselijk geacht.
Naast het onderscheid tussen beleggen en ondernemen kan de aanleiding van de strikte ondergrens gevonden worden in budgettaire overwegingen.22 Doordat er een objectief 5%-criterium geldt, hoeft niet langer beoordeeld te worden of belangen van minder dan 5% toch met het oog op ondernemen worden gehouden. Belangen van minder dan 5% worden per definitie geacht te worden gehouden met het oog op beleggen en dit betekent een aanzienlijke vereenvoudiging voor de uitvoering van de deelnemingsvrijstelling.23 Het mag dan ook geen verwondering heten dat veel beleggers met hun aandelenbezit proberen boven dit makkelijk te bespelen 5%-criterium uit te komen. Op die manier kwalificeert het lichaam waarin de aandelen worden gehouden in beginsel toch als deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.
2.2.3
De beleggingsdeelneming
Voldoet het aandelenbezit van een belastingplichtige aan het in paragraaf 2.2.2 omschreven omvangscriterium, dan is er in principe sprake van een deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. De wetgever heeft echter willen voorkomen dat mobiel kapitaal in een andere jurisdictie laagbelast kan renderen en met behulp van de deelnemingsvrijstelling belastingvrij kan worden uitgekeerd aan een Nederlandse belastingplichtige. Daarom bepaalt art. 13 lid 9 Wet Vpb 1969 dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op voordelen uit hoofde van een als belegging gehouden deelneming. Dit is slechts anders indien deze beleggingsdeelneming als kwalificerende beleggingsdeelneming valt aan te merken.
2.2.3.1
De oogmerktoets
Voor de beoordeling of een deelneming al dan niet als belegging wordt gehouden is het oogmerk waarmee de deelneming wordt gehouden van belang. Met behulp van de zogenoemde oogmerktoets dient te worden nagegaan of de deelneming met het oog op ondernemen of beleggen wordt gehouden. Kijkend naar de parlementaire geschiedenis kan worden gesteld dat sprake is van beleggen, indien de deelneming wordt gehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan
22 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 98
23 Bij de voorloper van de huidige deelnemingsvrijstelling diende namelijk ook bij belangen van minder dan 5% naar het subjectieve oogmerk gekeken te worden. Uit parlementaire stukken blijkt dat met het afschaffen van die regeling zo’n 70 miljoen aan uitvoeringskosten werden bespaard. Zie Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 98
worden verwacht.24 Dit is uiteraard een subjectieve toets en kan daarom zo nodig geobjectiveerd worden door te kijken naar de aard, functie en activiteiten van zowel de Nederlandse moedermaatschappij als de dochtervennootschap waarin de deelneming wordt gehouden.
Sommige deelnemingen kwalificeren naar hun aard als beleggingsdeelneming, bijvoorbeeld omdat het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden enkel belegt. Andere deelnemingen worden bij wetsfictie geacht een beleggingsdeelneming te zijn. In art. 13 lid 10 Wet Vpb 1969 is een tweetal ficties opgenomen waarbij per definitie een beleggingsoogmerk aanwezig wordt geacht. De eerste fictie ziet op de bezittingen van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden. Indien deze bezittingen, geconsolideerd bezien, voornamelijk bestaan uit belangen kleiner dan 5% wordt de deelneming als beleggingsdeelneming aangemerkt.25 Ingevolge de tweede fictie wordt eveneens een beleggingsoogmerk aanwezig geacht indien het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, tezamen met de lichamen waarin het een belang van tenminste 5% bezit, merendeels groepsfinancierings- of terbeschikkingstellingsfuncties vervult. Het is echter niet altijd even makkelijk om het oogmerk waarmee de deelneming wordt gehouden te bepalen. Zo is het denkbaar dat de deelneming door de moedermaatschappij wordt gehouden met een gemengd oogmerk. Dit doet zich bijvoorbeeld voor indien het lichaam naast beleggen ook ondernemingsactiviteiten ontplooit die in het verlengde van de belastingplichtige liggen. Doet zo’n gemengd oogmerk zich voor dan dient te worden getoetst bij welk oogmerk het zwaartepunt ligt: ondernemen of beleggen.26
Zoals gezegd dienen zowel de activiteiten van de moedermaatschappij als die van de dochtermaatschappij in ogenschouw te worden genomen bij de oogmerktoets. Kijkend naar de ontstaansgeschiedenis van het huidige regime van de belegginsdeelneming is er een aantal handvatten gegeven voor de beoordeling of een deelneming al dan niet als belegging wordt gehouden.27 Zo wordt een beleggingsoogmerk bijvoorbeeld niet aanwezig geacht indien de onderneming van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden in het verlengde van de onderneming van de belastingplichtige ligt. Een dergelijk oogmerk wordt tevens niet aanwezig geacht indien sprake is van een tussenhoudster die een schakelfunctie verricht en daarmee een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten van de moeder- en kleindochtermaatschappij. Indien de belastingplichtige de stelling inneemt dat er een ondernemingsoogmerk aanwezig is (en de deelnemingsvrijstelling dus van toepassing is) dan is het aan de inspecteur om dit te betwisten. Het is dan ook de vrije bewijsleer die hier geldt, waardoor de inspecteur gemotiveerd op basis van de oogmerktoets het tegendeel dient te bewijzen. Slaagt de inspecteur hierin,
24 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 58-59
25 Met behulp van deze fictie wordt voorkomen dat minder dan 5% belangen toch onder de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling gebracht kunnen worden door het invoegen van een tussenhoudster.
26 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 59-60 27 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 58-59
dan kunnen wellicht de tegenbewijsregelingen in de vorm van de onderworpenheids- of de bezittingentoets nog uitkomst bieden aan de belastingplichtige.
2.2.4
De kwalificerende beleggingsdeelneming
Wordt de deelneming met het oogmerk beleggen bestempeld dan zijn de voordelen uit die deelneming in beginsel niet vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. De belastingplichtige heeft echter via de uitzonderingen van art. 13 lid 11 sub a en b Wet Vpb 1969 alsnog de mogelijkheid om de voordelen die opkomen bij de beleggingsdeelneming onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. Indien het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden aan de onderworpenheidstoets en/of de bezittingentoets voldoet, wordt ook wel gesproken van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Is geen van deze uitzonderingen van toepassing, dan is de over het algemeen minder voordelige deelnemingsverrekening van toepassing op de voordelen verkregen uit de beleggingsdeelneming.
2.2.4.1
De onderworpenheidstoets
Uit de parlementaire geschiedenis is gebleken dat de deelnemingsvrijstelling tot doel heeft om economische dubbele heffing te voorkomen. Om winstverschuivingen en grondslaguitholling tegen te gaan zijn er door de wetgever echter wel flankerende maatregelen genomen. De wetgever heeft willen voorkomen dat mobiel kapitaal elders laagbelast kan renderen om vervolgens via de deelnemingsvrijstelling uitgekeerd te worden. Met ingang van 1 januari 2010 vereist de onderworpenheidstoets daarom dat het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden onderworpen moet zijn aan een belastingheffing naar de winst die leidt tot een naar Nederlandse begrippen reële heffing. Is er sprake van een dergelijke onderworpenheid dan wordt de beleggingsdeelneming tot kwalificerende belegginsdeelneming gepromoveerd waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. De ratio hierachter is dat indien er sprake is van voldoende onderworpenheid op het niveau van de deelneming, aangenomen kan worden dat van het onderbrengen van mobiel kapitaal in een laagbelaste jurisdictie geen sprake is.28
Bij de beoordeling of de beleggingsdeelneming aan een naar Nederlandse maatstaven reële heffing is onderworpen zijn getuige de parlementaire geschiedenis drie aspecten van belang: het belastingtarief, de belastinggrondslag en andere (uitvoerings)aspecten.29 Deze factoren bepalen in onderlinge samenhang of de (passieve) inkomsten op het niveau van de directe dochtermaatschappij op
28 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 61
een adequate wijze worden belast.30 In de Nederlandse wet is niet aangegeven wanneer sprake is van een dergelijke adequate heffing, maar blijkens de memorie van toelichting is daarvan sprake indien er een effectieve winstbelastingdruk van 10% is over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde grondslag.31 In feite wordt er dus een vergelijking gemaakt tussen de buitenlandse belastingdruk en de belastingdruk naar Nederlandse maatstaven. Het is daarbij niet altijd nodig om een volledige herrekening naar Nederlandse maatstaven te maken. Als uitgangspunt geldt dat mag worden aangenomen dat bij een statutair buitenlands tarief van 10%, zonder grondslagafwijkingen of andere afwijkingen die kunnen leiden tot een lager effectief tarief, sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Zijn deze zogenoemde stelselafwijkingen er wel, dan dient het effect van die stelselafwijking uit de buitenlandse grondslag te worden geëlimineerd.32
In de beoordeling of er een naar Nederlandse maatstaven reële heffing is, wordt naast het statutaire tarief dus ook aan de belastinggrondslag een wezenlijke functie toegedicht. Dit is logisch, aangezien een voldoende regulier tarief gecombineerd met een te smalle grondslag alsnog zou leiden tot een te lage belastingdruk naar Nederlandse begrippen. Het omgekeerde is echter ook mogelijk. Een te laag statutair tarief gecombineerd met een bredere belastinggrondslag kan desondanks resulteren in een effectieve belastingdruk van minimaal 10%. Daarom dient er bij een nominaal tarief lager dan 10% altijd een volledige herrekening van de buitenlandse naar de Nederlandse grondslag plaats te vinden. Blijkt naar aanleiding van deze herrekening dat de beleggingsdeelneming toch voldoende is onderworpen dan is de belastingplichtige alsnog gerechtigd tot de deelnemingsvrijstelling.
2.2.4.2
De bezittingentoets
Kwalificeert de deelneming als beleggingsdeelneming en wordt niet voldaan aan de onderworpenheidstoets, dan kan wellicht de bezittingentoets nog verlichting bieden. Wil de belastingplichtige van deze ‘escape’ gebruikmaken, dan dienen de bezittingen van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden (on)middellijk doorgaans voor minder dan 50% uit laagbelaste vrije
beleggingen (‘foute bezittingen’) te bestaan. Op basis van een zogenoemde toerekeningsbalans moet
blijken of aan de hiervoor genoemde voorwaarde is voldaan. Op deze toerekeningsbalans staan naast de bezittingen van de beleggingsdeelneming zelf ook de bezittingen van de middellijk gehouden
30 In beginsel wordt de onderworpenheidstoets toegepast op het niveau van de directe deelneming. In grensoverschrijdende gevallen kan er echter sprake zijn van kwalificatieverschillen waardoor er een hybride lichaam ontstaat. Indien er als gevolg van dat kwalificatieverschil sprake is van onvoldoende onderworpenheid kan volgens de wetgever tevens gekeken worden naar de winstbelastingheffing bij de achterliggende participanten. Zie Besluit van 20 januari 2017, nr. BLKB2016/903M, Stcrt. 2017, 5003, BNB 2017/142.
31Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 64-65
32 In de parlementaire geschiedenis is een opsomming van dergelijke stelselafwijkingen gemaakt. Zie
(klein)dochtermaatschappijen waarin ten minste een belang van 5% wordt gehouden. Daarbij dienen de bezittingen van de desbetreffende dochtervennootschappen pro rata op de toerekeningsbalans van de beleggingsdeelneming te worden opgenomen. De ratio van de bezittingentoets is dat indien de bezittingen van de beleggingsdeelneming niet grotendeels bestaan uit laagbelaste vrije beleggingen, aangenomen mag worden dat van het onderbrengen van mobiel kapitaal (via Nederland) in laagbelaste jurisdicties geen sprake is.33
Bij de toepassing van de bezittingentoets is het eerst van belang om te toetsen in hoeverre de bezittingen kwalificeren als vrije beleggingen. Op grond van art. 13 lid 12 sub a Wet Vpb 1969 wordt van vrije beleggingen gesproken indien het gaat om beleggingen die niet redelijkerwijs noodzakelijk zijn in het kader van de ondernemingsactiviteiten van het lichaam die de beleggingen bezit. Daarbij is een uitzondering gemaakt voor onroerende zaken, welke per definitie niet aangemerkt worden als vrije belegging. Cruciaal voor de bezittingentoets is daarnaast dat de beleggingen niet alleen vrij zijn, maar tevens laagbelast. Het gaat dus nadrukkelijk om een combinatie van beide. Of de vrije beleggingen tevens laagbelast zijn dient per activum op eenzelfde manier te worden getoetst als onder de hiervoor besproken onderworpenheidstoets.34
Tot slot bevat de bezittingentoets een rotte-appelbenadering. Op grond van deze benadering worden laagbelaste vrije beleggingen op de toerekeningsbalans toch als ‘goede’ bezittingen aangemerkt indien deze niet meer dan 30% van de totale bezittingen bestrijken van het lichaam dat de vrije beleggingen bezit. Met andere woorden, bestaan de bezittingen van een lichaam voor ten minste 70% uit andere dan laagbelaste vrije bezittingen, dan worden de overige bezittingen die wel als zodanig worden aangemerkt automatisch als ‘goede bezittingen’ aangemerkt. Volgens Hofman is met name voor de praktische toepasbaarheid van de bezittingentoets deze rotte-appelbenadering van belang.35 Daarbij wordt de bezittingentoets wel enigszins manipuleerbaar door deze regeling. Wordt in eerste instantie niet voldaan aan de bezittingentoets, dan kan door het handig schuiven van laagbelaste vrije beleggingen binnen concern bewerkstelligd worden dat alsnog aan de bezittingentoets wordt voldaan en zo de deelnemingsfaciliteit wel van toepassing is.
2.3
Deelnemingsverrekening
Voldoet de beleggingsdeelneming cumulatief niet aan de hiervoor beschreven onderworpenheids- en bezittingentoets, dan wordt niet in aanmerking gekomen voor de deelnemingsvrijstelling maar rest de deelnemingsverrekening. Op grond van deze regeling dienen de ontvangen netto voordelen uit de niet-kwalificerende beleggingsdeelneming te worden gebruteerd waarna er een verrekening wordt gegeven
33 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 65 34 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 68. 35 Hofman, TFO 2012/121, par. 4.3
voor de onderliggende buitenlandse winstbelasting. Het doel van de deelnemingsverrekening is om kapitaalvlucht te voorkomen door mobiel kapitaal afkomstig uit laagbelaste jurisdicties te belasten. In feite wordt er door het verlenen van een verrekening bijgeheven tot het tarief van het land van de moedermaatschappij. Hierdoor wordt het winstbelastingtarief waaraan de beleggingsdeelneming is onderworpen in haar eigen jurisdictie irrelevant. Met het bijheffen tot het niveau van de moedermaatschappij wordt het voordeel van het onderbrengen van kapitaal in een laagbelaste jurisdictie dus weggenomen.
De bruteringstechniek is geregeld in art. 13aa Wet Vpb 1969 waarna de verrekening vervolgens in art. 23c Wet Vpb 1969 is vormgegeven. In de parlementaire geschiedenis en fiscale literatuur is relatief weinig aandacht besteed aan de bruterings- en verrekeningssystematiek. Volgens Hofman is dit te verklaren omdat art. 13aa Wet Vpb 1969 een ‘roodlichtfunctie’ heeft en belastingplichtigen over het algemeen ervoor zorgen dat ze niet in deze regeling terechtkomen.36 Er is dan ook meer aandacht besteed aan de toepassingsvoorwaarden van de regeling dan aan de systematiek zelve.
2.3.1
Bruteringssystematiek
Het is in de meeste verrekeningsmethodes gebruikelijk dat er een brutering van de netto ontvangen voordelen plaatsvindt. Wat er feitelijk gebeurt, is dat de ontvangen voordelen van de beleggingsdeelneming worden verhoogd met de in het buitenland drukkende winstbelasting. Op dit brutovoordeel wordt vervolgens het Nederlandse vennootschapsbelastingtarief losgelaten waarna een verrekening van de buitenlandse winstbelasting wordt gegeven. Op deze manier wordt bewerkstelligd dat de voordelen die opkomen uit de beleggingsdeelneming in feite aan eenzelfde belastindruk onderhevig zijn als de ontvangende moedermaatschappij.37
Het eerste lid van art. 13aa Wet Vpb 1969 bepaalt dat indien de belastingplichtige voordelen geniet uit niet-kwalificerende belegginsdeelnemingen, deze gebruteerd en tot de winst van de moedermaatschappij gerekend dienen te worden. Er wordt dus uitdrukkelijk gesproken van meerdere beleggingsdeelnemingen, hetgeen ertoe leidt dat indien er meerdere zijn de verrekening gezamenlijk vastgesteld dient te worden.38 Vervolgens wordt in het tweede lid van het artikel bepaald hoe deze brutering dient plaats te vinden, namelijk door de netto voordelen te vermenigvuldigen met de factor
36 Hofman, TFO 2012/121, par. 6.1
37 Dit staat ook wel bekend als kapitaalexportneutraliteit. Hiervan is sprake indien het woonland de investeerder die in die staat investeert en de investeerder die in het buitenland investeert op eenzelfde wijze in de heffing betrekt.
38 Op basis van de letterlijke wettekst zou betoogd kunnen worden dat bij een enkele belegginsdeelneming de deelnemingsverrekening niet toegepast hoeft te worden, daar de wettekst spreekt van meerdere belegginsdeelnemingen. Zie o.a. Van der Geld & Hofman, De deelnemingsvrijstelling en deelnemingsverrekening (2017), p. 298
100/95. De buitenlandse winstbelasting wordt in eerste instantie dus forfaitair bepaald en bedraagt 5%. Er wordt geen rekening gehouden met de daadwerkelijk in het buitenland geheven winstbelasting maar met een fictief winstbelastingtarief van 5%. Er is in beginsel geen mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs, tenzij er sprake is van een kwalificerende EU-situatie. Indien aan een aantal nadere voorwaarden is voldaan, mag in EU-situaties op verzoek wel de in het buitenland daadwerkelijk drukkende winstbelasting worden verrekend.39 Het forfaitair vastgestelde tarief kan dus zowel positief als negatief uitpakken voor de belastingplichtige. Indien het land van de verrekeningsdeelneming een winstbelastingtarief hanteert van minder dan 5%, wordt door Nederland toch een verrekening van 5% gegeven.40 Omgekeerd pakt een buitenlands winstbelastingtarief van meer dan 5% uiteraard nadelig uit voor de belastingplichtige. Getuige de parlementaire geschiedenis is voornamelijk omwille van eenvoud gekozen voor een forfaitair tarief van 5%. Op deze manier wordt voorkomen dat er discussie ontstaat over de in het algemeen lastig vast te stellen daadwerkelijk betaalde buitenlandse winstbelasting.41
De omschrijving van het begrip ‘voordelen’ in art. 13aa Wet Vpb 1969 dient algebraïsch te worden opgevat, hetgeen betekent dat deze voordelen zowel positief als negatief kunnen zijn. De voordelen bestaan daarbij volgens Heithuis zowel uit dividenduitkeringen als uit vermogensmutaties, zoals op- en afwaarderingen, vervreemdingsresultaten en liquidatieresultaten.42 Aangezien positieve voordelen slechts beperkt in de Nederlandse heffing worden betrokken, is het niet meer dan redelijk dat negatieve voordelen ook slechts beperkt in aftrek worden toegestaan. Dit is bewerkstelligd door in art. 13aa lid 6 Wet Vpb 1969 op te nemen dat in het geval van negatieve voordelen de winst verminderd dient te worden met 5/He deel van die gezamenlijke negatieve voordelen. Hierbij staat H voor het percentage van het hoogste vennootschapsbelastingtarief zoals deze in de Wet Vpb 1969 is neergelegd. Met het bruteren van de negatieve voordelen wordt rekening gehouden met het feit dat deze negatieve voordelen op het niveau van de beleggingsdeelneming een aftrekpost hebben gecreëerd. Tot slot is nog geregeld dat indien de beleggingsdeelneming in zijn geheel niet is onderworpen of is vrijgesteld van een belasting naar de winst, er in zijn geheel geen verrekening wordt verleend.43 Dit is naar mijn mening terecht, aangezien er in dat geval ook geen sprake kan zijn van (economische) dubbele heffing waarvoor voorkoming gegeven hoeft te worden.
39 Art. 23c lid 4 Wet Vpb 1969 juncto art. 13aa lid 4 Wet Vpb 1969
40 Behoudens in de uitzonderingsgevallen als genoemd in art. 13aa lid 7 Wet Vpb 1969 41 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 61
42 Heithuis, TFO 2006/169, par. 7.1
43 Zie Art. 13aa lid 7 Wet Vpb 1969, hierin zijn overigens nog een tweetal uitzonderingssituaties genoemd.
2.3.2
Herwaarderingsverplichting
2.3.2.1
Doel en context
Het is in internationaal verband niet ongebruikelijk om bij het hanteren van een verrekeningsstelsel flankerende maatregelen te nemen die het uitstel van belastingheffing dienen tegen te gaan.44 Het uitstellen van belastingheffing staat ook wel bekend als deferral en kan bijvoorbeeld worden voorkomen aan de hand van CFC-wetgeving. Nederland kent volgens Swaving Dijkstra eveneens CFC-wetgeving in de vorm van art. 13a Wet Vpb 1969.45 Op grond van dit artikel dient de belastingplichtige, indien aan een aantal nadere voorwaarden is voldaan, het belang in de niet-kwalificerende beleggingsdeelneming jaarlijks te waarderen op de waarde in het economische verkeer. Op deze manier wordt uitstel van belastingheffing tegengegaan. Het waarderingsvoorschrift zorgt er niet voor dat er additionele voordelen in de heffing bij de moedermaatschappij worden betrokken, maar enkel dat deze voordelen op een eerder tijdstip worden genoten. Voorlopers van art. 13a Wet Vpb 1969 zijn de inmiddels vervallen bepalingen art. 28 lid 4 tot en met lid 6 en art. 28b Wet Vpb 1969. Laatstgenoemd artikel was in het leven geroepen om een waarderingsvoorschrift voor buitenlandse beleggingsmaatschappijen op te nemen. Voor binnenlandse beleggingsmaatschappijen schreef art. 28 Wet Vpb 1969 reeds eenzelfde waardering voor. De huidige herwaarderingsverplichting van art. 13a Wet Vpb 1969 heeft betrekking op zowel binnenlandse als buitenlandse situaties. Hierdoor konden de vergelijkbare herwaarderingsverplichtingen uit art. 28 en 28b Wet Vpb 1969 vervallen.46
Voldoet een beleggingsdeelneming eenmaal aan de genoemde voorwaarden uit art. 13a Wet Vpb 1969, en dient de verrekeningsdeelneming derhalve jaarlijks te worden geherwaardeerd, dan regelt het in paragraaf 2.3.1 besproken art. 13aa Wet Vpb 1969 de verrekening. Op basis van laatstgenoemd artikel wordt het in de heffing te betrekken winstbestanddeel bepaald. Vervolgens kan aan de hand van art. 23c Wet Vpb 1969 de daadwerkelijke verrekening van de onderliggende buitenlandse winstbelasting plaatsvinden.
2.3.2.2
Toepassingsvoorwaarden
Voor sommige belangen in niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen geldt dus een jaarlijkse herwaarderingsverplichting naar de waarde in het economische verkeer. Daarmee zet art. 13a Wet Vpb 1969 de winstbepalingsregels van goedkoopmansgebruik opzij. Op grond van goedkoopmansgebruik worden deelnemingen over het algemeen op historische kostprijs of lagere beurs- of bedrijfswaarde
44 Hofman, TFO 2012/121
45 Swaving Dijkstra, WFR 2015/872, par. 1 46 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 60.
gewaardeerd.47 Indien de belastingplichtige op grond van art. 13a Wet Vpb 1969 wordt verplicht de deelneming op werkelijke waarde te waarderen, hebben de stijgingen en dalingen van die deelneming te gelden als voordelen uit hoofde van een beleggingsdeelneming. Omdat voor een deelneming waarop de herwaarderingsverplichting van toepassing is geen deelnemingsvrijstelling maar verrekening geldt, beïnvloeden eventuele opwaarderingen en afwaarderingen direct de fiscale winst. De Nederlandse CFC-wetgeving beïnvloedt dus niet de totaalwinst, maar zorgt er wel voor dat winsten uit deelnemingen als bedoeld in art. 13a Wet Vpb 1969 eerder in aanmerking worden genomen.
Blijkens art. 13a Wet Vpb 1969 is de herwaarderingsverplichting van toepassing indien cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan:
De belastingplichtige heeft al dan niet tezamen met een verbonden lichaam een als belegging gehouden belang van 25% of meer in een lichaam (belangentoets);
Dat niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing (onderworpenheidstoets); en
Waarvan de bezittingen, onmiddellijk of middellijk, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit laagbelaste vrije beleggingen (bezittingentoets).
Men ziet dus goed dat niet op elke verrekeningsdeelneming de herwaarderingsverplichting van toepassing is. Naast de verzwaarde belangentoets (25%) dient tevens aan de verzwaarde bezittingentoets te worden voldaan. Enkel belangen van 25% of meer die worden gehouden in een verrekeningsdeelneming, waarvan de bezittingen tevens voor ten minste 90% uit laagbelaste vrije beleggingen bestaan, dienen jaarlijks te worden geherwaardeerd. Of er sprake is van onvoldoende onderworpenheid en een teveel aan laagbelaste vrije beleggingen kan op eenzelfde manier worden bepaald als dat onder de deelnemingsvrijstelling wordt gedaan. De deelnemingsvrijstelling kent immers eenzelfde oogmerk-, onderworpenheids- en bezittingentoets.48
Wat verder nog opvalt is de verzwaarde belangentoets waar aan voldaan dient te worden wil men met art. 13a Wet Vpb 1969 geconfronteerd worden. Voor de invulling van het begrip ‘belang’ kan aansluiting worden gezocht bij het identieke begrip uit art. 10a lid 4 Wet Vpb 1969. Daarbij is het begrip ‘belang’ niet gelimiteerd tot belangen in het nominaal gestorte kapitaal, maar kwalificeren ook andersoortige belangen in het betreffende lichaam voor de belangentoets. Hiermee wordt volgens Hofman voorkomen dat de herwaarderingsverplichting makkelijk omzeild kan worden.49 Een andere maatregel die het omzeilen van de herwaarderingsverplichting dient tegen te gaan is het meenemen van
47 HR 10 maart 1943, B. nr. 7621
48 Zie voor een uitgebreide toelichting op de betreffende toetsen par. 2.2 49 Hofman, TFO 2012/121, par. 5.3
belangen van met de belastingplichtige verbonden lichamen. Zou dit niet gedaan worden, dan zou de herwaarderingsverplichting relatief eenvoudig buiten toepassing gelaten kunnen worden door het opknippen van de belangen in het betreffende lichaam.50
2.3.2.3
Uitwerking van de regeling
Voldoet de belastingplichtige aan de toepassingsvoorwaarden zoals deze in de bovenstaande paragraaf uiteen zijn gezet, dan dient het belang in de verrekeningsdeelneming jaarlijks te worden geherwaardeerd op de waarde in het economische verkeer. Vervolgens worden eventuele herwaarderingswinsten (en verliezen) bij de moedermaatschappij in de fiscale winst betrokken. Volgens Van der Geld en Hofman zou echter een onredelijk resultaat ontstaan indien tevens herwaarderingswinsten in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op een periode waarop de herwaarderingsverplichting nog geen toepassing vond. Zij pleiten dan ook voor een soort gecompartimenteerde toepassing van art. 13a Wet Vpb 1969, waarbij enkel nieuwe waardestijgingen relevant zijn voor de herwaarderingsverplichting.51 Mijns inziens is een dergelijke compartimentering niet meer dan redelijk, mede omdat de deelnemingsvrijstelling tevens een dergelijke compartimentering kent.52
Indien op enig moment niet langer aan de voorwaarden als genoemd in art. 13a Wet Vpb 1969 wordt voldaan, dient de verkrijgingsprijs van het belang te boek worden gesteld op de waarde in het economische verkeer. Hiermee wordt voorkomen dat de belastingplichtige direct nadat de herwaarderingsverplichting eindigt een afwaarderingsverlies neemt. Zou na de herwaarderingsverplichting het belang namelijk weer op de oorspronkelijke verkrijgingsprijs te boek worden gesteld, dan zou indien die verkrijgingsprijs lager is dan de huidige boekwaarde direct een verlies in aanmerking genomen kunnen worden. De wetgever heeft dit willen voorkomen en heeft daartoe art. 13a lid 2 Wet Vpb 1969 ingevoerd. Eventuele latere waardedalingen leiden onder de deelnemingsverrekening vanzelfsprekend wel tot een mogelijke aftrekbare afwaardering.
2.3.3
Verrekeningssystematiek
Indien op grond van art. 13aa Wet Vpb 1969 de voordelen uit een verrekeningsdeelneming zijn gebruteerd, kan op basis van art. 23c Wet Vpb 1969 de daadwerkelijke verrekening van de gebruteerde voordelen plaatsvinden. Daarbij is de verrekening afhankelijk van twee limieten, waarbij de Nederlandse vennootschapsbelasting uiteindelijk wordt verminderd met de laagste van deze twee limieten. De eerste limiet wordt bepaald aan de hand van een forfaitaire benadering van de op het deelnemingsvoordeel drukkende winstbelasting bij de verrekeningsdeelneming. Dit betreft het voordeel zoals deze voor de
50 Hofman, TFO 2012/121, par. 5.3
51 Van der Geld & Hofman, De deelnemingsvrijstelling en deelnemingsverrekening (2017), p. 309 52 Zie daarvoor art. 28c Wet Vpb 1969
toepassing van art. 13a lid 2 Wet Vpb 1969 is berekend en de eerste limiet bedraagt derhalve 5% daarvan. Vervolgens kan de tweede limiet aan de hand van de volgende formule worden berekend:
Maximale verrekening = ((Gezamenlijke gebruteerde voordelen -/- Kosten) / Belastbaar bedrag) * Vennootschapsbelasting
Met behulp van de tweede limiet wordt bewerkstelligd dat nooit meer verrekening gegeven wordt dan de Nederlandse vennootschapsbelasting die toerekenbaar is aan het nettovoordeel. De kosten die in aanmerking genomen moeten worden bij de berekening van het tweede limiet zullen volgens Heithuis veelal beheers- en vooral financieringskosten betreffen.53 Biedt de tweede limiet onvoldoende ruimte om de in de eerste limiet berekende forfaitaire winstbelasting te verrekenen, dan kan dit onverrekende deel worden voortgewenteld naar een volgend jaar. Het overschot wordt dan in het jaar erop toegevoegd aan de eerste limiet. In art. 23c lid 6 Wet Vpb 1969 is tevens nog geregeld dat de deelnemingsverrekening nimmer tot een teruggaaf van vennootschapsbelasting leidt. Hierin is namelijk bepaald dat de vermindering van vennootschapsbelasting nooit meer kan bedragen dan de verschuldigde vennootschapsbelasting.
2.4
Niet-kwalificerende beleggingsonderneming
Naast de deelnemingsvrijstelling kent tevens de objectvrijstelling een soortgelijke regeling die tracht te voorkomen dat inkomsten uit mobiel kapitaal in een andere jurisdictie nagenoeg belastingvrij kunnen worden ondergebracht. Zo vindt de objectvrijstelling geen toepassing ten aanzien van winsten afkomstig uit laagbelaste buitenlandse beleggingsondernemingen. De wetgever heeft, evenals onder de deelnemingsvrijstelling, willen voorkomen dat mobiel kapitaal elders laagbelast kan renderen om vervolgens belastingvrij aan Nederland uitgekeerd te worden.54 Ingevolge art. 15g Wet Vpb 1969 is er sprake van een laagbelaste buitenlandse beleggingsonderneming indien:
De werkzaamheden van de buitenlandse onderneming tezamen met de werkzaamheden van de lichamen waarin de belastingplichtige (on)middellijk een belang van 5% heeft, grotendeels bestaan uit beleggen, passieve concernfinanciering of passieve terbeschikkingstelling van bedrijfsmiddelen aan concernvennootschappen; en
De winst van de buitenlandse onderneming niet is onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven reële heffing.
53 Heithuis, TFO 2006/169, par. 7.2
Is aan bovenstaande voorwaarden voldaan, dan vindt de objectvrijstelling geen toepassing en worden de laagbelaste buitenlandse ondernemingswinsten gewoon tot de Nederlandse fiscale grondslag gerekend.55 Om vervolgens voorkoming van (juridische) dubbele belasting te geven wordt op de voet van art. 15h en 23d Wet Vpb 1969 een (forfaitaire) belastingverrekening gegeven voor de onderliggende buitenlandse winstbelasting.56 Deze systematiek lijkt sterk op de in paragraaf 2.3 besproken bruterings- en verrekeningssystematiek, zoals die geldt voor de beleggingsdeelneming in deelnemingssituaties. De gelijkenissen tussen beide regelingen kunnen verklaard worden door de wens van de wetgever om te streven naar een zo gelijk mogelijke behandeling tussen een deelneming en een vaste inrichting.57
2.5
Subconclusie
Dit hoofdstuk bevat de beantwoording van de deelvraag: “Hoe wordt binnen de huidige Nederlandse
CFC-wetgeving omgegaan met voordelen die opkomen uit een deelneming?”. Deze deelvraag heeft tot doel
een overzicht te geven van de huidige Nederlandse wet- en regelgeving omtrent voordelen afkomstig van CFC’s en daarmee een eerste basis te leggen voor de beantwoording van de onderzoeksvraag. Uit paragraaf 2.1 is gebleken dat kapitaalimportneutraliteit hoog in het vaandel staat binnen het Nederlandse fiscale stelsel. De tegen die achtergrond ingevoerde deelnemingsvrijstelling is daar een treffend voorbeeld van. De deelnemingsvrijstelling heeft tot doel om binnen concernrelaties dezelfde winst slechts eenmaal in de heffing te betrekken. De voordelen die opkomen bij een als deelneming gehouden dochtervennootschap worden daardoor niet nogmaals bij de Nederlandse moedermaatschappij in de heffing betrokken. De ratio van de deelnemingsvrijstelling kan gevonden worden in zowel het ne-bis-in-idembeginsel als in de verlengstukgedachte. Tevens speelt de fiscaal neutrale benadering van de keuze tussen het uitvoeren van activiteiten door middel van een vaste inrichting dan wel dochtervennootschap een rol bij de invoering van de deelnemingsvrijstelling. De wetgever heeft echter niet in alle gevallen voorkoming van dubbele heffing willen verlenen. Enkel voordelen uit hoofde van deelnemingen in lichamen die met het oog op ondernemen worden gehouden zijn gerechtigd tot de deelnemingsvrijstelling. Of de deelneming wordt gehouden met een dergelijk oogmerk of met het oog op beleggen moet aan de hand van de oogmerktoets worden bepaald. Wordt de deelneming met het oogmerk beleggen bestempeld dan is de deelnemingsvrijstelling in beginsel niet van toepassing en kunnen enkel de tegenbewijsregelingen in de vorm van de onderworpenheidstoets en de bezittingentoets nog soelaas bieden.
55 Met uitzondering van gevallen waarin op grond van een belastingverdrag ter voorkoming van dubbele belasting voor een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting in aanmerking wordt gekomen. 56 Zie goed dat er bij de objectvrijstelling geen sprake is van economische maar juridische dubbele belasting.
Wordt aan geen van de hiervoor genoemde toetsen voldaan, dan wordt de deelneming als niet-kwalificerende beleggingsdeelneming aangemerkt en geldt voor de daaruit voortkomende voordelen niet de deelnemingsvrijstelling, maar de deelnemingsverrekening. De ratio achter de deelnemingsverrekening is dat indien de beleggingsdeelneming niet of nauwelijks is onderworpen, er ook geen sprake is van dubbele heffing waarvoor een vrijstelling verleend dient te worden. In feite wordt er door het verlenen van een verrekening bijgeheven tot het tarief van het land van de moedermaatschappij. De verrekening ziet daarbij op de onderliggende buitenlandse winstbelasting. Met het bijheffen tot het niveau van de moedermaatschappij wordt het voordeel van het onderbrengen van kapitaal in een laagbelaste jurisdictie dus weggenomen. Daarnaast geldt voor sommige belangen in verrekeningsdeelnemingen tevens een herwaarderingsverplichting, op basis waarvan de belastingplichtige het belang in de verrekeningsdeelneming jaarlijks dient te herwaarderen op de waarde in het economische verkeer. Op deze manier wordt het uitstel van belasting door het onderbrengen van beleggingen in lichamen waarop de herwaarderingsverplichting van toepassing is tegengegaan. Tot slot kwam uit paragraaf 2.4 naar voren dat evenals de beleggingsdeelneming in deelnemingssituaties tevens de objectvrijstelling een soortgelijke regeling ten aanzien van laagbelaste buitenlandse beleggingsondernemingen kent.
3
Mondiale en Europese ontwikkelingen
3.1
Inleiding
Er is in de afgelopen jaren een nieuw momentum ontstaan in de belastingwereld. Zowel op mondiaal als op Europees niveau zijn er acties ondernomen die de strijd met schadelijke belastingontwijking dienen aan te gaan. Zo heeft de OESO, in opdracht van de G20, het Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) Actionplan opgesteld. In navolging hiervan is de Europese Commissie bezig geweest met het opstellen van een richtlijn die belastingontwijking dient tegen te gaan, wat uiteindelijk heeft geresulteerd in de Anti Tax Avoidance
Directive (ATAD-1). Zowel in het BEPS-rapport als in de ATAD-1 is aandacht geschonken aan de
problematiek rond belastingontwijking die speelt met betrekking tot CFC’s. Om er achter te komen welke wetgeving door de Europese Commissie precies is opgesteld staat de volgende deelvraag centraal in dit hoofdstuk: “Hoe ziet de CFC-wetgeving van de Europese Commissie zoals deze in de ATAD-1 is neergelegd
eruit?”. Om op voorgaande vraag een antwoord te vinden wordt in paragraaf 3.2 eerst de problematiek
die speelt met betrekking tot BEPS besproken. Vervolgens wordt in paragraaf 3.3 een overzicht gegeven van de wetgeving met betrekking tot CFC’s zoals deze volgt uit de ATAD-1. Tevens wordt daar de kritiek op het voorstel van de Europese Commissie in kaart gebracht, waarna in paragraaf 3.4 het hoofdstuk wordt afgesloten met een subconclusie.
3.2
Aanbevelingen OESO
3.2.1
Wat is BEPS en waarom is het een probleem?
Het uitbrengen van het Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting in 2013 door de OESO heeft de aanpak van belastingontwijking in een stroomversnelling doen raken. Er is een wereldwijd debat ontstaan met betrekking tot belastingen op zowel politiek als maatschappelijk gebied. De globalisering en digitalisering van de wereldeconomie is niet nieuw, maar heeft in de afgelopen tijd zo’n vlucht genomen dat het belastingrecht er geen gelijke tred mee heeft kunnen houden. Het gevolg hiervan is dat de internationale fiscale wetgeving onder druk is komen te staan. Doordat nationale belastingsystemen niet goed op elkaar aansluiten, is het mogelijk om in de ene staat de grondslag waarover vennootschapsbelasting wordt geheven uit te hollen ten gunste van de andere staat waar deze winsten tegen een gunstiger tarief worden belast. Tevens is het mogelijk dat door het niet goed op elkaar aansluiten van onderlinge wetgeving dubbele belastingheffing ontstaat. Al in de jaren twintig van de vorige eeuw erkende de Volkenbond dat de interactie van binnenlandse belastingstelsels tot dubbele belastingheffing kan leiden met negatieve gevolgen voor de groei en de wereldwijde welvaart.58 Het
internationale belastingrecht is daardoor een belangrijke pijler bij het ondersteunen van de groei van de wereldeconomie.
Volgens Pieterse zijn het voornamelijk de multinationals die de grondslag van landen kunnen uithollen. Immers zijn multinationals niet gebonden aan landsgrenzen waardoor ze handig kunnen inspelen op de verschillen tussen belastingsystemen.59 Grondslagerosie en winstverschuivingen zijn volgens de OESO schadelijk omdat daarmee het belastingsysteem wordt ondermijnd.60 Volgens Engelen en Gunn wordt hiermee bedoeld dat door agressive tax planning bedrijven een deel van de belastbare grondslag kunnen “loskoppelen” uit een land waar de economische activiteiten plaatsvinden en verplaatsen naar een jurisdictie waar het belastingtarief gunstiger is.61 Door deze vorm van belastingplanning hebben veel regeringen te maken met minder inkomsten en hogere kosten om naleving van de wetgeving te garanderen. Naast de negatieve budgettaire gevolgen voor overheden schaadt het tevens de individuele belastingbetaler. Indien fiscale wetgeving ondernemingen in staat stelt om een deel van hun belastbare grondslag los te koppelen en daarmee de belastingdruk te verlagen dragen andere belastingplichten in dat rechtsgebied een groter deel van de last.62 Hierdoor wordt tevens de belastingmoraal van de belastingbetaler die wel zijn of haar fair share betaalt in negatieve zin aangetast. Een ander probleem van BEPS is dat het zorgt voor schadelijke belastingconcurrentie tussen bedrijven onderling. Zo hebben ondernemingen die enkel op de binnenlandse markt actief zijn moeite om te concurreren met multinationals die wel over de grenzen heen hun winst kunnen verplaatsen. Zonder een adequate aanpak van het BEPS-fenomeen is de kans groot dat dit ongelijke speelveld tussen ondernemingen verder wordt aangetast.63 De aanbevelingen van de OESO in het BEPS Action Plan dienen er dan ook voor te zorgen dat ondernemingen vennootschapsbelasting gaan betalen daar waar economische activiteiten plaatsvinden en waar winsten worden gegenereerd. Met deze hervorming dient tevens het geschade vertrouwen in het fiscale systeem te worden hersteld.64
Om deze voornemens kracht bij de zetten is in navolging van het BEPS-rapport uit 2013 in 2015 een vijftiental finale rapporten door de OESO gepubliceerd. De uit deze rapporten voortvloeiende actiepunten adresseren elk een vorm van grondslaguitholling en winstverschuiving met daarin handvatten ter bestrijding daarvan. Deze specifieke actiepunten moeten uiteindelijk zorgen voor meer coherentie tussen nationale belastingsystemen, betere substance vereisten en het vergroten van transparantie en zekerheid.65
59 Pieterse, NJB 2015/2004, par. 1.3 60 OECD (2013), p. 8
61 Engelen & Gunn, WFR 2013/1413, par. 3 62 OECD (2013), p. 8
63 Pieterse, NJB 2015/2004, par. 2.1 64 OECD (2013), p. 3
3.2.2
Benadering van CFC’s
In het Final Report BEPS Action 3 genaamd “Designing Effective Controlled Foreign Company Rules” introduceert de OESO aanbevelingen op het gebied van CFC-regelgeving met als doel grondslagerosie en winstverschuivingen effectief te bestrijden. CFC-regels adresseren het risico dat jurisdicties lopen doordat belastingplichtigen met een meerderheidsbelang in een buitenlandse dochteronderneming inkomsten naar een dergelijke CFC kunnen verplaatsen. Zonder deze regels bieden CFC’s mogelijkheden tot winstverschuivingen en uitstel van belastingen op lange termijn.66 De benadering van CFC’s tot nu toe door landen is vaak onvoldoende toereikend om het BEPS-fenomeen effectief te bestrijden. In het rapport van de OESO worden daarom alle samenstellende elementen van CFC-regels besproken en onderverdeeld in de volgende zogenoemde ‘bouwstenen’ (building blocks):
Regels voor het definiëren van een CFC (inclusief definitie van controle); CFC-vrijstellingen en drempelvereisten;
Definitie van CFC-inkomsten;
Regels voor het berekenen van inkomsten; Regels voor het toewijzen van inkomsten; en
Regels ter voorkoming of eliminatie van dubbele belasting.
Aan de hand van bovenstaande punten kunnen landen zonder CFC-regels de aanbevolen regelgeving direct overnemen en stelt het landen die al een vorm van CFC-wetgeving hebben in staat deze regels aan te passen. Daarnaast heeft de OESO onderkend dat elke jurisdictie zijn eigen prioriteiten en afwegingen heeft. Om die reden bevatten de aanbevelingen in de vorm van building blocks ook enige mate van flexibiliteit. De CFC-regels als voorgesteld door de OESO dienen daarbij vooral een afschrikkende werking te hebben en de incentive wegnemen die het aantrekkelijk maakt voor concerns om winsten te verplaatsen naar laagbelaste CFC’s. Andere beleidsoverwegingen die bij het opstellen van de CFC-aanbevelingen in acht zijn genomen waren onder andere het zoveel mogelijk voorkomen van dubbele belastingheffing en de afweging tussen voldoende effectieve wetgeving versus de uitvoeringskosten ervan. Een laatste beleidsoverweging die in acht is genomen ziet op de interactie tussen CFC-regelgeving en transfer-pricing regelgeving. Omdat beiden zien op gelieerde partijen, is het een goede wisselwerking tussen deze beide regelgevingen van belang.67
66 OECD (2015), p. 9
67 Vanwege de omvang van dit onderzoek volsta ik hier met een globale beschrijving van de CFC-regels zoals voorgesteld door de OESO. Voor een uitgebreidere analyse en omschrijving verwijs ik naar het Final
