3 Mondiale en Europese ontwikkelingen
3.3 Richtlijn Europese Commissie
3.3.2 Maatregelen tegen belastingontwijking door CFC’s
3.3.2.3 Vaststelling CFC-inkomen
Is op grond van de hiervoor genoemde bepalingen vast komen te staan dat sprake is van een CFC, dan kan aan de hand van art. 8 ATAD-1 de berekening van het in de belastinggrondslag van de belastingplichtige aan te merken CFC-inkomen geschieden. Hierbij wordt voor de vaststelling van het CFC-voordeel een onderscheid gemaakt tussen de twee alternatieve methodes die dienen ter bepaling van het belastbaar object.
Inkomstenbenadering
Opteert de lidstaat van de belastingplichtige voor de inkomstenbenadering, dan worden de regels ter vaststelling van het CFC-voordeel in het eerste lid van art. 8 ATAD-1 voorgeschreven. Blijkens dat lid
89 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 3.2 90 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 3.2 91 Kavelaars, TFO 2016/146, par. 3.3
92 Zie Vakstudie Nieuws, V-N 2016/37.3 93 Art. 7 lid 4 sub b ATAD-1
worden de in de belastinggrondslag van de belastingplichtige in aanmerking te nemen CFC-inkomsten berekend conform de belastingregels van de lidstaat waarin de belastingplichtige (fiscaal) is geresideerd. Indien de CFC-inkomsten negatief zijn, i.e. er is sprake van een verlies op het niveau van de CFC, dan worden deze verliezen niet in de belastinggrondslag van de belastingplichtige opgenomen. De verliezen van de als CFC aangemerkte entiteit of vaste inrichting kunnen voorwaarts worden verrekend in overeenstemming met het nationale recht. De mogelijkheid tot carry back, die het huidige Nederlandse vennootschapsrecht wel kent, is dus niet toegestaan. Onduidelijk is overigens nog hoe de toevoeging “in overeenstemming met het nationale recht” dient te worden opgevat. Enigszins twijfelachtig is of daarmee is bedoeld dat het lidstaten vrij staat zelf de voortwenteling van de CFC-verliezen in te richten, of dat de verliezen eenzelfde mogelijkheid tot voortwenteling dienen te genieten als andere belastingplichtigen, aldus de redactie V-N. 95 Ten aanzien van de voorwaartse verliesverrekening is het tevens nog onduidelijk hoe met de verliezen omgegaan dient te worden in het geval van liquidatie of vervreemding van de CFC. Zo is het volgens Van der Lans en Verhoog mogelijk dat de verliezen in zijn geheel verdampen, de opbrengst van verkoop of liquidatie verlagen, dan wel verrekend kunnen worden met de toekomstige winsten van CFC’s.96 Indien voor deze laatste optie wordt gekozen, raadt de OESO wel aan deze mogelijkheid tot verrekening te beperken tot enkel toekomstige winsten van CFC’s afkomstig uit dezelfde staat.97
Het is voorts nog onduidelijk hoe omgegaan dient te worden met CFC-inkomsten bij niet- rechtstreeks, maar middellijk gehouden belangen. Indien er sprake is van meerdere lagen van CFC’s, dan is het op grond van de richtlijntekst nog onduidelijk of deze CFC-inkomsten op bruto- of nettobasis in de grondslag van de moedermaatschappij betrokken dienen te worden. Te denken valt daarbij aan het voorbeeld waarin een CFC van een CFC dividend ontvangt en deze direct aan de eerstgenoemde CFC door uitdeelt. Indien de CFC-inkomsten op brutobasis worden berekend, wordt in feite hetzelfde dividend tweemaal in de belastinggrondslag van de moedermaatschappij opgenomen. Van der Lans en Verhoog pleiten daarom dan ook voor een methode waarbij de CFC-inkomsten op nettobasis worden berekend.98 Wat tevens nog opvalt aan de inkomstenbenadering is dat deze enkel ziet op bepaalde niet- uitgekeerde inkomsten van de CFC. Toepassing van de CFC-regel zou dus kunnen worden voorkomen door voor het einde van het boekjaar de betreffende inkomsten uit te keren.99 De vraag is echter of voorgaande de bedoeling is in het geval de lidstaat van de moedermaatschappij een vrijstellingssysteem hanteert. Zo kunnen de inkomsten volgens Van Hulten, indien de moedermaatschappij zich bijvoorbeeld in Nederland bevindt, mogelijk als vrijgesteld deelnemingsresultaat voor het einde van het boekjaar worden
95 Vakstudie Nieuws, V-N 2016/37.3
96 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 4.1 97 OESO 2015, par. 103, p. 58
98 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 4.1 99 Vakstudie Nieuws, V-N 2016/37.3
uitgekeerd.100 Er is immers geen uniformiteit in de mate van onderworpenheid die de CFC-wetgeving uit de richtlijn en de deelnemingsvrijstelling vereisen. Onderstaand voorbeeld kan dit verduidelijken.
Voorbeeld
X BV is gevestigd in Nederland en houdt 80% van de aandelen in Y Ltd, dat gevestigd is in land Z en aldaar onderworpen is aan een effectief belastingtarief van 12%. Aangezien X BV een meer dan 50%-belang in Y heeft en Y onderworpen is aan een daadwerkelijke heffing van minder dan 12,5%, is zowel aan de deelnemingsdrempel als aan de belastingdruktoets voldaan. Nederland dient Y dan ook als CFC aan te merken en op basis van Model A alle niet-uitgekeerde passieve inkomsten toe te rekenen aan de belastinggrondslag van X. De CFC-sanctie kan echter worden ontlopen door voor het jaareinde de ‘foute’ inkomsten uit te keren aan X. Omdat de Nederlandse deelnemingsvrijstelling ‘slechts’ een onderworpenheid van 10% vereist, is het in bovenstaand geval mogelijk dat de uitgekeerde inkomsten dan belastingvrij onder de deelnemingsvrijstelling worden genoten door X.
Bovenstaande leidt in de optiek van de NOB tot een zekere mate van willekeur in het toepassingsbereik van de CFC-wetgeving. Immers vallen buitenlandse winsten bij tijdige uitkering aan een Nederlandse belastingplichtige mogelijk onder het toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling. Indien de buitenlandse vennootschap de winst echter niet uitkeert en dientengevolge als CFC kwalificeert, vindt een belaste bijtelling van de winst plaats op het niveau van de Nederlandse moedermaatschappij. Kortom, buitenlandse winst die in de vorm van dividend wordt uitgekeerd is onder omstandigheden vrijgesteld, terwijl diezelfde winst bij het niet uitkeren onderhevig is aan het CFC-regime en daardoor belastbaar is bij de Nederlandse moedermaatschappij.101 Het consultatiedocument met daarin het concept CFC- wetsvoorstel, dat in hoofdstuk 4 nader aan de orde komt, bevat voor bovenstaande onevenwichtigheid geen oplossing.
In het geval de lidstaat van de moedermaatschappij een verrekeningssysteem hanteert, is het buiten toepassing laten van de CFC-regels bij uitkering voor einde boekjaar volgens Van der Lans en Verhoog wel verklaarbaar. In dat geval wordt het uitgekeerde CFC-inkomen namelijk ook, zonder toepassing van de CFC-regels, direct tot de belastinggrondslag van de moedermaatschappij gerekend.102
Transactiebenadering
Opteert de lidstaat van de belastingplichtige niet voor de inkomstenbenadering maar voor de transactiebenadering, dan worden de regels ter vaststelling van het CFC-voordeel in het tweede lid van art. 8 ATAD-1 voorgeschreven. Blijkens dat lid worden enkel de inkomsten die zijn gegenereerd door de
100 Van Hulten, NTFR 2018/16, par. 2
101 Reactie NOB (2017), par. 5 en in datzelfde verband Van Hulten, NTFR 2018/16, par. 2 102 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 4.1
activa en risico’s die zijn verbonden met de sleutelfuncties, die worden verricht door de controlerende vennootschap, tot de heffingsgrondslag van de belastingplichtige gerekend.103 Daarnaast is bepaald dat de toerekening van de inkomsten geschiedt op grond van het at-arm’s-lengthbeginsel. Slechts de CFC- inkomsten die op basis van dit beginsel niet aan de CFC maar aan de belastingplichtige toekomen, lijken volgens Van der Lans en Verhoog in de belastinggrondslag van de belastingplichtige te worden opgenomen.104 Bij de transactiebenadering worden in dat geval enkel de inkomsten gecorrigeerd voor zover de sleutelfuncties verbonden met de activa en risico’s die de inkomsten genereren zich bij de belastingplichtige bevinden. De CFC-regel lijkt dan ook geen toepassing te vinden op meerdere niveaus ten aanzien van de hele keten van vennootschappen, maar enkel op het niveau van de CFC en de belastingplichtige die de sleutelfuncties verricht.105 Op het moment dat de sleutelfuncties door een andere dan de belastingplichtige worden uitgeoefend, zou er volgens Van der Lans en Verhoog dus geen correctie plaatsvinden op grond van de CFC-wetgeving uit de ATAD-1.106 Ook de bewoordingen in de preambule sterken dit vermoeden. Deze bewoordingen komen er namelijk op neer dat landen hun CFC-regels dienen te beperken tot inkomsten die van de belastingplichtige, waar de sleutelfuncties zich bevinden, zijn weggesluisd naar de CFC.107 Geheel duidelijk is de richtlijntekst zelf op dit punt echter niet, waardoor het niet ondenkbaar is dat er alsnog een correctie plaats dient te vinden indien de sleutelfuncties door een derde worden uitgevoerd.108 Daarnaast betreft de ATAD-1 zoals gezegd een minimumstandaard, waardoor lidstaten vrij zijn verdergaande bepalingen in te voeren.
Naast art. 8 lid 1 en 2 ATAD-1, op grond waarvan de CFC-inkomsten conform de inkomsten- of transactiebenadering worden berekend, zijn tevens de leden 3 en 4 van belang voor de toerekening van het CFC-inkomen. Zo is bepaald dat in het geval van een kapitaalvennootschap, het in aanmerking te nemen CFC-voordeel berekend dient te worden naar evenredigheid van de deelneming die de belastingplichtige in de CFC-entiteit houdt.109 De deelneming kan ingevolge art. 7 lid 1 sub a ATAD-1 gehouden worden op grond van de stemrechten, het kapitaal of de winstgerechtigheid. Het is echter niet duidelijk wat doorslaggevend is in het geval meerdere criteria voldoen aan het deelnemingsvereiste, maar de onderlinge percentages afwijken.110 Te denken valt daarbij aan de situatie waarin de belastingplichtige 80% van de stemrechten in de CFC-entiteit bezit, en slechts 60% van het kapitaal. Deze problematiek speelt overigens volgens Kavelaars geen rol bij een vaste inrichting die als CFC kwalificeert.111 Voorts is in lid 4
103 Art. 8 lid 2 ATAD-1
104 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111 par. 4.2 105 Vakstudie Nieuws, V-N 2016/37.3
106 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 4.2 107 Preambule ATAD-1, par. 12
108 Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 4.2 109 Art. 8 lid 3 ATAD-1
110 Zie tevens Vakstudie Nieuws, V-N 2016/37.3 en Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 4 111 Kavelaars, TFO 2016/146, par. 3.3
van art. 8 ATAD-1 nog een timingsvoorschrift neergelegd. Dit voorschrift bepaalt dat de inkomsten in het belastingtijdvak van de belastingplichtige worden begrepen op het moment dat het belastingjaar van de CFC-entiteit eindigt.
Opmerkelijk is nog dat de evenredigheidsregel op zowel de inkomsten- als de transactiebenadering van toepassing lijkt te zijn. Met betrekking tot de inkomstenbenadering is dit nog wel logisch, aangezien de CFC-inkomsten aan meerdere aandeelhouders kunnen toekomen. Met betrekking tot de transactiebenadering lijkt dit minder logisch. Zo zouden de in aanmerking te nemen CFC- inkomsten op grond van de transactiebenadering moeten toekomen aan de vennootschap die de sleutelfuncties verricht, ongeacht het bezitspercentage dat de betreffende vennootschap in de CFC houdt.112 Een ander aandachtspunt is verder nog het feit dat onder omstandigheden het CFC-regime vereist dat niet-uitgekeerde inkomsten van een buitenlandse vaste inrichting aan de controlerende vennootschap worden toegerekend onder de inkomstenbenadering. Dit kan op gespannen voet staan met belastingverdragen indien de lidstaat van vestiging zich tot een vrijstelling heeft verplicht jegens een ander land op grond van het onderlinge belastingverdrag.