Verschillen in CFC-wetgeving

Nederland kent in de vorm van het huidige art. 13a Wet Vpb 1969 reeds een CFC-achtige maatregel die uitstel en ontwijking van belastingheffing via het oppotten van winsten in het buitenland dient te voorkomen, zie paragraaf 2.3.2. Het is nu de vraag of de herwaarderingsverplichting uit vorengenoemde bepaling voldoende toereikend is in vergelijking tot de CFC-maatregel uit de ATAD-1. Daarom toets ik eerst

de herwaarderingsverplichting uit art. 13a Wet Vpb 1969 aan de CFC-wetgeving uit de richtlijn. Indien gekeken wordt naar het bezitsvereiste, dan valt op dat art. 13a Wet Vpb 1969 een stuk strenger is dan het bezitsvereiste uit de CFC-wetgeving van de ATAD-1. Zo is binnen de huidige Nederlandse wetgeving voor de toepassing van de CFC-bepaling een belang van 25% vereist, terwijl in de richtlijn een belang van meer dan 50% wordt gehanteerd. Een wezenlijk verschil is echter dat de herwaarderingsverplichting enkel ziet op direct gehouden belangen, daar waar de CFC-regel uit de ATAD-1 bij zowel direct als indirect gehouden lichamen aangrijpt. Het is dan ook in ieder geval op dit punt dat de Nederlandse regeling niet voldoet aan de minimumstandaard van de ATAD-1.

Een ander punt waarin art. 13a Wet Vpb 1969 in vergelijking tot de ATAD-1 te kort schiet, is de mate van onderworpenheid. Wil de herwaarderingsverplichting toepassing vinden, dan dient het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden onderworpen te zijn aan een winstbelasting die naar Nederlandse begrippen onvoldoende is. Dit is het geval indien de deelneming onderworpen is aan een effectieve heffing van minder dan 10%.123 _{De ATAD-1 kent ook een dergelijke belastingdruktoets, met dien verstande dat er} sprake moet zijn van een, kort gezegd, effectieve heffing van minder dan 50% van het geldende winsttarief in het land van de controlerende vennootschap. Kijkend naar het huidige tarief in de vennootschapsbelasting, zou dit betekenen dat er sprake moet zijn van een daadwerkelijke heffing van minder dan 12,5%.124 _{Gesteld kan daarom worden dat de ATAD-1 op dit punt strenger is dan de norm die} gehanteerd wordt in de Nederlandse CFC-regeling. Onderstaande voorbeeld kan dit verduidelijken.

Voorbeeld

Belastingplichtige X, gevestigd in Nederland, houdt een 60% belang in Y, gevestigd in land Z. Stel nu dat Y in land Z onderworpen is aan een heffing naar de winst dat resulteert in een effectieve belastingheffing van 11%. In dat geval dient Y op basis van de ATAD-1 als CFC aangemerkt te worden. Er is immers voldaan aan zowel de deelnemingsdrempel als aan de belastingdruktoets. Omdat de onderworpenheidstoets uit art. 13a Wet Vpb 1969 vereist dat het effectieve belastingtarief minder dan 10% bedraagt, wordt X echter niet geconfronteerd met de herwaarderingsverplichting, aangezien de effectieve heffing 11% bedraagt.

Voorts kent art. 13a Wet Vpb 1969 een oogmerktoets, op basis waarvan bepaald dient te worden of de deelneming met het oog op beleggen of ondernemen wordt gehouden. Enkel als belegging gehouden deelnemingen worden mogelijk geconfronteerd met de Nederlandse CFC-sanctie. Een als onderneming gehouden deelneming valt binnen het deelnemingsvrijstellingsregime. Ondanks dat de ATAD-1 een dergelijke toets niet kent, wilt dit volgens Swaving Dijkstra nog niet meteen zeggen dat daardoor niet is voldaan aan de richtlijn. Zo kent de inkomstenbenadering uit de ATAD-1 tevens een uitzondering voor CFC’s die een wezenlijke economische activiteit uitoefenen (lees: onderneming drijven). Indien een CFC

123 _{Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 64-65} 124 _{Het opstaptarief van 20% niet meegenomen.}

een onderneming drijft, is het onder de inkomstenbenadering van Model A verboden voor lidstaten om de besmette voordelen in aanmerking te nemen bij de belastingplichtige.125 _{Swaving Dijkstra betoogt dan} ook dat de oogmerktoets uitgelegd kan worden als de implementatie van de substance-uitzondering.126_Ik vraag me daarbij wel af in hoeverre deze uitleg standhoudt in het geval de CFC zowel passieve als actieve activiteiten ontplooit. Onder het huidige deelnemingsregime dient in dat geval namelijk gekeken te worden waar het zogenoemde zwaartepunt ligt, beleggen of ondernemen. Indien het zwaartepunt bij ondernemen ligt, kan ondanks de aanwezigheid van passieve activiteiten alsnog de deelnemingsvrijstelling gelden, zie paragraaf 2.2.3.1. In de ATAD-1 is een dergelijke zwaartepunttoets niet neergelegd en worden enkel lichamen met een wezenlijke economische activiteit van de CFC-regeling uitgezonderd. Het is in mijn optiek dan ook discutabel of de oogmerktoets tevens als de implementatie van de substance-uitzondering gezien kan worden in het geval de CFC een gemengd oogmerk heeft.

Tot slot kent de herwaarderingsverplichting nog een verzwaarde bezittingentoets, wat inhoudt dat ten minste 90% van de bezittingen van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden vrij en laagbelast dienen te zijn. In de CFC-maatregel uit de ATAD-1 is een dergelijk eis ten aanzien van de bezittingen niet neergelegd. Binnen de inkomstenbenadering is wel bepaald dat lichamen waarvan de passieve inkomsten maximaal 30% van het totaal bedragen, uitgezonderd mogen worden van de CFC- regeling. De vraag is nu volgens Swaving Dijkstra of de verzwaarde bezittingentoets, evenals de oogmerktoets, uitgelegd kan worden als de implementatie van het vervullen van een “wezenlijke economische activiteit”.127 _{Dit is naar mijn mening echter niet mogelijk, omdat moeilijk gesteld kan worden} dat een lichaam dat bijvoorbeeld niet 90 maar 80% laagbelaste vrije beleggingen bezit, een wezenlijke economische activiteit uitoefent. Onder het huidige Nederlandse recht zou je in dat geval echter niet geconfronteerd worden met de herwaarderingsverplichting van art. 13a Wet Vpb 1969, aangezien die bepaling pas aangrijpt bij een bezit van 90%. Het huidige 90%-vereiste uit art. 13a Wet Vpb 1969 dient dan ook te worden aangepast wil voldaan worden aan de minimumstandaard uit de ATAD-1, zo betoogt ook Swaving Dijkstra.128

Een ander essentieel verschil is dat art. 13a Wet Vpb 1969 het nettoresultaat van de deelneming tot uitdrukking laat komen. Dit leidt ertoe dat niet-uitgekeerde passieve inkomsten afgezet kunnen worden tegen eventuele verliezen uit andere activiteiten, waardoor per saldo geen herwaardering hoeft plaats te vinden. Dit terwijl de CFC-wetgeving uit de ATAD-1 diezelfde niet-uitgekeerde inkomsten onder Model A wel aan de belastinggrondslag van de controlerende vennootschap toerekent. Immers is in de ATAD-1 een dergelijke netto benadering niet neergelegd. Voorts legt de herwaarderingsverplichting het voordeelbegrip, in tegenstelling tot de ATAD-1, economisch uit. 129 _{Hierdoor kunnen naast winsten ook}

125 _{Op basis van de substance-uitzondering, art. 8 lid 4 ATAD-1} 126 _{Swaving Dijkstra WFR 2017/117, par. 4}

127 _{Swaving Dijkstra WFR 2017/117, par. 4} 128 _{Swaving Dijkstra, WFR 2017/117, par. 4}

verliezen bij de belastingplichtige uit hoofde van de herwaarderingsverplichting in aanmerking worden genomen. Onder de CFC-wetgeving uit de ATAD-1 wordt enkel een positief saldo van besmette voordelen in aanmerking genomen. Volgens Swaving Dijkstra is de Nederlandse economische uitleg van het voordeelbegrip dan ook niet verenigbaar met de minimum CFC-sanctie uit de richtlijn.130

Gelet op bovenstaande verschillen kan geconcludeerd worden dat de Nederlandse CFC-regeling uit art. 13a Wet Vpb 1969 in ieder geval op een aantal punten niet verenigbaar is met de CFC-wetgeving uit de ATAD-1. Deze verschillen zijn zelfs zo fundamenteel, dat het volgens Snel niet zonder meer mogelijk is dat Nederland haar huidige systeem ten aanzien van art. 13a Wet Vpb 1969 kan aanpassen.131 _{Ik ben} het dan ook onder andere met Snel en Swaving Dijkstra eens dat de wetgever er goed aan zou doen om een geheel nieuwe regeling in te voeren die specifiek ziet op de CFC-wetgeving uit de ATAD-1.132 _Omwille van eenvoud en uniformiteit kan in mijn optiek daarmee tevens de huidige herwaarderingsverplichting worden geschrapt. Ik ben me ervan bewust dat het schrappen van art. 13a Wet Vpb 1969 een voordeel met zich meebrengt voor belastingplichtigen in situaties waarin een belang van 25-50% in een laagbelaste entiteit wordt gehouden. Immers geldt voor hen dan niet langer de verplichting tot een jaarlijkse herwaardering van het gehouden belang. Toch denk ik dat de wetgever er goed aan zou doen om de herwaarderingsverplichting te schrappen, omdat er anders twee systemen door elkaar heen gaan lopen met onnavolgbare samenloop tengevolge.