Vereiste aanpassingen

Met het oog op de implementatie van de CFC-wetgeving uit de ATAD-1 in het nationale recht dient er een afweging tussen Model A en Model B gemaakt te worden. Zoals uit hoofdstuk 3 is gebleken kent de werking van de inkomstenbenadering een wat grovere mechanische werking, daar waar de transactiebenadering een stuk fijnmaziger uitpakt. Onderstaand worden de mogelijke gevolgen voor de Nederlandse wet weergegeven bij een keuze voor respectievelijk de inkomsten- of transactiebenadering.

Inkomstenbenadering (Model A)

Indien de keuze valt op de invoering van Model A, dan verdient de deelnemingsvrijstelling als zodanig volgens Van der Lans en Verhoog in principe geen aanpassing.133 _{Wel betekent dit dat de} deelnemingsvrijstelling gedeeltelijk wordt uitgekleed, aangezien CFC-inkomsten die op grond van de inkomstenbenadering bij de belastingplichtige in aanmerking moeten worden genomen niet langer zijn vrijgesteld. Tevens zou het opvallend zijn als de CFC-maatregel kan worden ontlopen door voor het einde van het jaar CFC-inkomsten onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling uit te keren, zie het voorbeeld

130 _{Swaving Dijkstra, WFR 2017/117, par. 4} 131 _{Snel, NTFR 2016/1895, p. 2}

132 _{Snel, NTFR 2016/1895, p. 2 en Swaving Dijkstra, WFR 2017/117, par. 5} 133 _{Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 7}

bij paragraaf 3.3.2.3. Het lijkt volgens Snel dan ook voor de hand te liggen dat de deelnemingsvrijstelling wel wordt aangepast, en wel zodanig dat de deelnemingsvrijstelling geen toepassing vindt ten aanzien van CFC-deelnemingen.134 _{Daarnaast kent de ATAD-1 de mogelijkheid om entiteiten waarvan de passieve} inkomsten maximaal een derde van het totaal aantal inkomsten beslaan, uit te zonderen van de CFC- regeling. Deze regeling komt sterk overeen met de in de Nederlandse deelnemingsvrijstelling verwerkte rotte-appelbenadering, waar een grens van 30% wordt gehanteerd. Teneinde ervoor te zorgen dat er niet teveel verschillende systemen met uiteenlopende reikwijdtes en definities door elkaar heen lopen, is het volgens Maas logisch om het percentage van de rotte-appelbenadering in overeenstemming met de ATAD- 1 te brengen.135 _{Om diezelfde reden dienen er volgens Van der Lans en Verhoog bij een keuze voor Model} A specifieke CFC-regels ingevoerd te worden, onder afschaffing van de herwaarderingsverplichting uit art. 13a Wet Vpb 1969.136

Voorts behoeft de winstallocatie ten aanzien van vaste inrichtingen een aanpassing bij keuze voor de inkomstenbenadering. Immers dienen op grond van die benadering de niet-uitgekeerde passieve inkomsten van een als CFC gehouden vaste inrichting te worden toegerekend aan het hoofdhuis en te worden uitgesloten van de objectvrijstelling. Dit is slechts anders indien de vaste inrichting in het CFC-land beschikt over voldoende substance.

Transactiebenadering (Model B)

Indien gekozen wordt voor de transactiebenadering dan lijken er volgens Swaving Dijkstra minder aanpassingen van de wet noodzakelijk dan onder invoering van de inkomstenbenadering.137 _{Zo hoeven er} ten aanzien van vaste inrichtingen volgens Van der Lans en Verhoog geen significante wijzigingen aangebracht te worden.138 _{Immers wordt bij de huidige winstallocatie voor vaste inrichtingen reeds met} een zelfstandigheidsfictie gewerkt, waarbij evenals onder Model B wordt verwezen naar de uitgeoefende functies, gebruikte activa en gelopen risico’s.139

Ten aanzien van entiteiten is in de parlementaire geschiedenis gesteld dat Model B in feite al in het Nederlandse Vpb-stelsel is verwerkt en daardoor niet veel toevoegt.140 _{Nederland kent immers al het} at-arm’s-lengthbeginsel in art. 8b Wet Vpb 1969. Swaving Dijkstra waagt echter te betwijfelen of de transactiebenadering inderdaad niet zoveel toevoegt. In afwijking van het huidige generieke at-arm’s- lengthbeginsel, creëert de transactiebenadering namelijk een specifieke verplichting om bepaalde

134 _{Snel, NTFR 2016/1895, p. 2}

135 _{Maas tijdens NOB-conferentie, zie Bastiaens & Bodelier, WFR 2017/113, par. 4} 136 _{Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 7}

137 _{Swaving Dijkstra, WFR 2017/117, par. 5} 138 _{Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 7} 139 _{Art. 15e lid 6 Wet Vpb 1969}

voordelen toe te rekenen.141 _{De effectiviteit valt of staat daarbij met een duidelijke en gelijkmatige uitleg} van het begrip “significant people functions”, aldus Swaving Dijkstra.142 _{Van der Lans en Verhoog betogen} dan ook dat bij keuze voor Model B het huidige art. 8b Wet Vpb 1969 aangevuld dient te worden met de functionele analyse zoals deze in art. 8 lid 2 ATAD-1 is neergelegd.143 _{Bijkomend voordeel van de} transactiebenadering is volgens Swaving Dijkstra dat Model B de wetgever meer vrijheid biedt met betrekking tot het toepassingsbereik van de CFC-wetgeving.144 _{Onder de transactiebenadering dient het} CFC-inkomen tenslotte te worden toegerekend aan het controlerende lichaam dat de relevante sleutelfuncties ten aanzien van die inkomsten verricht. Door het begrip ‘sleutelfuncties’ extensief dan wel restrictief uit te leggen, wordt het toepassingsbereik van de CFC-wetgeving veranderd, aldus Swaving Dijkstra. De huidige deelnemingsvrijstelling kan volgens Van der Lans en Verhoog bij een keuze voor de transactiebenadering als zodanig in stand worden gehouden.145

Voorkoming dubbele heffing

Nog afgezien van de keuze die de wetgever maakt teneinde het in aanmerking te nemen CFC-inkomen te bepalen, staat op voorhand vast dat er voorkomingsregels, die het risico op dubbele belastingheffing dienen te ondervangen, ingevoerd moeten worden. Zo moeten er zowel bij entiteiten als vaste inrichtingen verrekeningsregels ingevoerd worden die zien op de verrekening van de onderliggende winstbelasting die drukt op de in aanmerking te nemen CFC-voordelen.146 _{Voor vaste inrichtingen kan dit} bewerkstelligd worden door bijvoorbeeld art. 15h en 23d Wet Vpb 1969 uit te breiden. Ten aanzien van entiteiten kan dit geschieden via de bekende verrekeningssystematiek uit art. 13aa en 23c Wet Vpb 1969. Volgens Swaving Dijkstra dienen in aanmerking te nemen CFC-voordelen daarvoor gelijk gesteld te worden met voordelen genoten uit hoofde van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming.147 _{Daarnaast dient} de deelnemingsvrijstelling toepassing te vinden ten aanzien van winstuitkeringen en vervreemdingsopbrengsten die rechtstreeks verband houden met reeds in aanmerking genomen CFC- inkomsten, aldus Van der Lans en Verhoog.148 _{Hiermee wordt uitvoering gegeven aan de} voorkomingsregels in art. 8 lid 5 en 6 uit de richtlijn. Omdat een vaste inrichting geen winstuitkering kan doen, dient art. 15e Wet Vpb 1969 slechts zo te worden uitgebreid, dat winsten die gepaard gaan met de vervreemding van (een deel) van de onderneming, en die reeds zijn toegerekend op grond van CFC-regels, tevens onder de objectvrijstelling vallen.

141 _{Swaving Dijkstra, WFR 2017/117, par. 5} 142 _{Swaving Dijkstra, WFR 2017/117, par. 5} 143 _{Van der Lans & Verhoog FED 2016/111, par. 7} 144_{Swaving Dijkstra, WFR 2017/117, par. 5} 145 _{Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 7} 146 _{Confrom art. 8 lid 7 ATAD-1}

147 _{Swaving Dijkstra, WFR 2017/111, par. 5} 148 _{Van der Lans & Verhoog, FED 2016/111, par. 7}

Een andere vorm van dubbele heffing die reeds in hoofdstuk 3 aan de orde is gekomen, ziet op situaties waarin hetzelfde CFC-inkomen door meerdere entiteiten in aanmerking genomen dient te worden. Op grond van de ATAD-1 dienen immers zowel direct als indirect gehouden lichamen onder omstandigheden als CFC te worden gekwalificeerd. Gedacht kan worden aan de situatie waarin BV X alle aandelen houdt in Ltd Y en Ltd Y alle aandelen houdt in CFC Z. Omdat CFC-wetgeving zowel op onmiddellijk als middellijk gehouden belangen ziet, dient zowel BV X als Ltd Y onder de inkomstenbenadering hetzelfde