CFC inkomen
4.4 Brief staatssecretaris
Staatssecretaris Snel van Financiën heeft op 23 februari 2018 een brief naar de Tweede Kamer gestuurd. Deze brief bevat concretisering van de plannen tegen belastingontwijking, zoals deze in het regeerakkoord door het nieuwe kabinet zijn opgenomen.159 Er is meer duidelijkheid gegeven over de wijze waarop Nederland van plan is de ATAD-1 in het nationale recht te implementeren. Daarbij lijkt gehoor te zijn gegeven aan de zorgen die naar aanleiding van het ter consultatie aangeboden CFC- wetsvoorstel zijn geuit. Zo uitte de NOB vooral zorgen over de vele mogelijkheden tot dubbele heffing die dreigen te ontstaan bij de keuze voor Model A uit de ATAD-1.160 Van de Streek had met name moeite met het feit dat Model A als ‘aanbouwvariant’ bovenop de huidige herwaarderingsverplichting zou komen, met onnavolgbare samenloop tot gevolg.161 Ook is onder andere door Reijnen met verbazing gereageerd op de strenge voor zover-benadering ten aanzien van de substance-uitzondering die in het consultatiedocument is verwerkt.162 Deze uitzondering gaat toch een stuk verder dan de alles-of-niets- benadering die uit de ATAD-1 volgt.
Uit de brief van de staatssecretaris blijkt dan ook dat de plannen van het nieuwe kabinet enigszins gewijzigd zijn ten opzichte van het eerder ter consultatie aangeboden wetsvoorstel. Aangegeven wordt dat het nieuwe kabinet verder wilt gaan dan strikt noodzakelijk is op grond van de ATAD-1. Het kabinet lijkt niet specifiek te kiezen voor Model A of Model B, maar voor een combinatie van beide. Landen met een laag statutair tarief of die voorkomen op de EU-lijst van niet-coöperatieve jurisdicties, zullen worden onderworpen aan Model A. Voor de landen die daar niet onder vallen, lijkt gekozen te worden voor Model B. Opmerkelijk is dat, in tegenstelling tot de ATAD-1 en het eerder gepubliceerde wetsvoorstel, is gekozen voor een onderworpenheidstoets op basis van het statutair tarief. Dit is volgens de redactie Vakstudie Nieuws een praktischere en beter uitvoerbare benadering dan de gecompliceerdere belastingdruktoets die volgt uit de ATAD-1.163 Verder is de combinatie van beide modellen opvallend, aangezien andere landen tot nu toe het voornemen hebben om ofwel voor de inkomstenbenadering, ofwel de transactiebenadering te kiezen.164 De vraag is of de richtlijn überhaupt de ruimte biedt voor een combinatie van beide modellen. Dit is volgens Van Hulten wel het geval, aangezien landen die niet onder Model A vallen, automatisch onder Model B vallen. Hierdoor wordt het risico dat CFC’s de sanctie kunnen ontlopen vermeden.165
159 Brief Staatssecretaris van Financiën, 23 februari 2018, kenmerk 2018-0000026987 160 Reactie NOB (2017), par. 5
161 Van de Streek in Vakstudie Nieuws, V-N 2018/13 162 Reijnen, NTFR 2017/1902, p. 11
163 Vakstudie Nieuws, V-N 2018/14.2 164 Aldus Van Hulten, NTFR 2018/16, par. 3 165 Van Hulten, NTFR 2018/16, par. 3
Om reële activiteiten te ontzien, is Model A niet van toepassing op een lichaam dat een ‘wezenlijke economische activiteit’ uitoefent. Indien sprake is van een dergelijke activiteit, wordt het lichaam in zijn geheel niet als CFC aangemerkt. Dit betekent een alles-of-niets-benadering en daarmee lijkt uitvoering te zijn gegeven aan de kritiek op het in consultatie gegeven wetsvoorstel. Wanneer precies sprake van een wezenlijke economische activiteit is, maakt de brief niet duidelijk. Wel wordt aangegeven dat van een dergelijke activiteit in ieder geval sprake is, indien aan de relevante substance-eisen is voldaan zoals deze sinds 1 april 2018 voor de toepassing van de inhoudingsvrijstelling van dividendbelasting in Nederland gelden. Het gaat daarbij om de gebruikelijke substance-eisen, aangevuld met een loonsomeis van EUR 100.000 en een eis ten aanzien van een eigen kantoorruimte. Deze concrete invulling van de substance- uitzondering zal voor de praktijk belangrijk zijn en is vanuit het oogpunt van rechtszekerheid aan te moedigen, aldus de redactie Vakstudie Nieuws.166 Het nadeel van een dergelijke concrete invulling is echter dat erop gestructureerd kan worden. Hetgeen in mijn optiek afbreuk doet aan de doelstelling van het vereiste. Ondernemingen kunnen dan immers kunstmatig veel substance in een CFC-deelneming onderbrengen, waardoor aan de uitzondering voldaan wordt.
Voorts gaat zoals het ernaar uitziet voor landen waarop Model A niet van toepassing is Model B gelden. Daarmee wordt volgens Van de Streek enkel beoogd een correcte toepassing van het at-arm’s- lengthbeginsel te verzekeren.167 De staatssecretaris geeft in de brief aan van mening te zijn dat Nederland met zijn huidige verrekenprijsregels reeds voldoet aan de minimumstandaard van Model B. Het is dan ook onduidelijk of het kabinet van plan is om het huidige art. 8b Wet Vpb 1969 aan te passen. Onduidelijk is verder ook nog of de drempelvereisten, zoals deze in art. 7 lid 2 van de ATAD-1 en het conceptwetsvoorstel zijn opgenomen, worden ingevoerd. Tevens is er geen zekerheid gegeven met betrekking tot de toepassing van de substance-uitzondering ten aanzien van derde landen. Gelet op de uitspraak van de staatssecretaris dat Nederland bij de implementatie verder wilt gaan dan strikt noodzakelijk, is het goed denkbaar dat de uitzonderingen niet zullen terugkomen in de uiteindelijke CFC-wetgeving.
4.5
Aanbevelingen ter implementatie
In deze paragraaf besteed ik aandacht aan de aanbevelingen die gedaan kunnen worden bij implementatie van de CFC-wetgeving gelet op het neutraliteitsbeginsel. Zoals in de inleiding reeds naar voren is gebracht speelt neutraliteit een belangrijke rol in de fiscaliteit. Op basis van het neutraliteitsbeginsel dienen economische gevallen gelijk behandeld te worden, ongeacht hun juridische vormgeving. Tevens moet fiscale wetgeving zo min mogelijk invloed hebben op de economische beslissingen van belastingplichtigen. Het eerste wat mij in dat kader opvalt aan de CFC-wetgeving uit de ATAD-1 is dat er geen gelijkschakeling is tussen entiteiten en vaste inrichtingen. Zo komt expliciet uit de richtlijn naar voren dat het CFC-regime
166 Vakstudie Nieuws, V-N 2018/14.2
op zowel direct als indirect gehouden entiteiten van toepassing is, ongeacht het aantal tussenschakels. Uit zowel de richtlijntekst als het in consultatie gegeven wetsvoorstel kan echter niet worden opgemaakt of dit ook ten aanzien van vaste inrichtingen geldt. Het is volgens Bellingwout dan ook onduidelijk of een indirect gehouden vaste inrichting, bijvoorbeeld van een kleindochtermaatschappij, tevens aan het CFC- regime is onderworpen.168 Het zou uit hoofde van neutraliteit naar mijn mening dan ook aan te moedigen zijn om dit wel expliciet op te nemen in de uiteindelijke CFC-wetgeving. Op die manier genieten vaste inrichtingen en entiteiten een gelijke fiscale behandeling, hetgeen volgens de parlementaire geschiedenis een belangrijk uitgangspunt vormt voor de wetgever.169
Een volgend punt, dat reeds in hoofdstuk 3 aan de orde is gekomen, is dat de CFC-sanctie uit Model A enkel van toepassing is op niet-uitgekeerde winst. Gewoonlijk wordt de winst na afloop van het jaar uitgekeerd en zal er dus geen sprake van deferral zijn. Echter, uit de wettekst van zowel het consultatiedocument als de richtlijn blijkt dat de winst nog in hetzelfde jaar uitgekeerd dient te zijn. Dit betekent dat toepassing van de CFC-wetgeving kan worden voorkomen door de winst in hetzelfde jaar nog uit te keren, waarbij deze uitkering bij de Nederlandse moedermaatschappij onder omstandigheden zelfs vrijgesteld kan zijn onder de deelnemingsvrijstelling.170 Volgens Bellingwout is voor sommigen lichamen een dergelijke winstuitkering mogelijk, voor andere lichamen echter niet. Bijvoorbeeld omdat het land waar het lichaam is gevestigd niet voorziet in een mogelijkheid tot het doen van een interim-dividend of omdat kapitaalbeschermingsregels winstuitkering verhinderen.171 Het ene lichaam, dat de mogelijkheid tot tussentijdse winstuitkering wel heeft, wordt in dat geval anders in de heffing betrokken dan het lichaam dat de winst het jaar erop uitkeert. Indien beide lichamen verder in economische zin met elkaar gelijk gesteld kunnen worden en dezelfde functies en activiteiten verrichten, leidt dit in mijn ogen tot een onevenredige uitkomst. Gelijke gevallen worden in dat geval ongelijk behandeld. Ik ben het dan ook onder andere met Van Hulten en de NOB eens dat de regeling leidt tot een zekere mate van willekeur
.
172 Om diereden zou bijvoorbeeld gekozen kunnen worden om de CFC-inkomsten pas toe te rekenen indien de winst een half jaar na afloop van het boekjaar van het gecontroleerde lichaam nog niet is uitgekeerd. Indien het gecontroleerde lichaam binnen dat tijdsbestek alsnog de winst uitkeert, is in mijn optiek nog geen sprake van uitstel of ontwijking van belasting, hetgeen de CFC-regels wensen te bestrijden. Een andere mogelijkheid is om de deelnemingsvrijstelling onder Model A in zijn geheel geen toepassing te laten vinden indien een entiteit als CFC kwalificeert. In dat geval is het niet langer mogelijk om onder het CFC-regime uit te komen door besmette voordelen voor het jaareinde aan een Nederlandse moedermaatschappij uit te keren.
168 Bellingwout tijdens NOB-congres, zie Gielen & Huisman, WFR 2017/142, par. 3 169 Kamerstukken II 1989/90, 19 968, p. 5
170 Zie paragraaf 3.3.2.3 voor een voorbeeld.
171 Bellingwout tijdens NOB-congres, zie Gielen & Huisman, WFR 2017/142, par. 3 172 Van Hulten, NTFR 2018/16, par. 2 en Reactie NOB (2017), par. 5
Mijn laatste aanbeveling ziet op de substance-uitzondering zoals deze in Model A is neergelegd. Zoals gezegd heeft de staatssecretaris aangegeven dat een lichaam in ieder geval voor de substance- uitzondering slaagt, indien voldaan is aan de vereisten die daarvoor sinds 1 april 2018 voor de toepassing van de inhoudingsvrijstelling van dividendbelasting gelden. In die vereisten is een voorwaarde opgenomen ten aanzien van de loonkosten. Deze dienen minimaal EUR 100.000 te bedragen wil een lidstaat een CFC niet als zodanig aanmerken. Deze looneis is in mijn ogen vrij arbitrair en niet in lijn met het neutraliteitsbeginsel. Zo is het voor een multinational gemakkelijker om aan deze eis te voldoen dan voor een klein concern dat niet over de financiële middelen beschikt. Kleine bedrijven kunnen door de loonsomeis dan ook ten onrechte worden uitgesloten van de substance-uitzondering, aldus de redactie Vakstudie Nieuws.173 Daarnaast kan de vraag worden opgeworpen of de gestelde looneis überhaupt niet te hoog (of in sommige gevallen juist te laag) is om te bepalen of van een wezenlijke activiteit sprake is. Zo oordeelde A-G Kokott onlangs in haar conclusie inzake de N Luxembourg 1-zaak dat een lichaam verband hield met de economische realiteit waarbij ‘slechts’ EUR 7.810 aan loonkosten werden gemaakt.174 Hieruit blijkt volgens Weber dat ook bij relatief lage loonkosten sprake kan zijn van een zakelijke constructie.175 Wordt desondanks aan de looneis van EUR 100.000 vastgehouden, dan zal het voor een multinational gemakkelijker zijn om deze loonkosten (kunstmatig) onder te brengen in het betreffende lichaam dan voor een kleinere onderneming. In mijn optiek zou bij de bepaling of sprake is van voldoende substance dan ook gekeken moeten worden naar de functies die het betreffende lichaam uitvoert. De vereiste loonkosten moeten daarbij proportioneel zijn aan de omvang en inhoud van de activiteiten die door het gehouden lichaam worden uitgevoerd. Daarbij zou ik tevens aanraden om de uitzondering ten aanzien van lichamen die een wezenlijke economische activiteit verrichten ook in derde situaties toepassing te laten vinden. Op die manier vindt de substance-uitzondering ten aanzien van lichamen in EU- en EER-landen en lichamen gevestigd daarbuiten een gelijke toepassing.
4.6
Subconclusie
Dit hoofdstuk bevat de beantwoording van de deelvraag: “Wat is de invloed van de CFC-wetgeving uit de
ATAD-1 op het huidige Nederlandse fiscale stelsel en welke aanbevelingen zijn er te doen bij het implementeren van deze wetgeving gelet op het neutraliteitsbeginsel?”. Met behulp van deze deelvraag
is getracht de gevolgen van de CFC-maatregel uit de richtlijn voor de Nederlandse CFC-wetgeving in kaart te brengen. Uit paragraaf 4.2 is gebleken dat de herwaarderingsverplichting van art. 13a Wet Vpb 1969 op een aantal punten niet verenigbaar is met de minimumstandaard uit de ATAD-1. Onder andere de bezitsvereisten voor de aanwezigheid van een CFC en vereisten ten aanzien van de inkomensbestanddelen
173 Vakstudie Nieuws, V-N 2018/33.2
174 A-G Kokott, nr. C-115/16 (N Luxembourg-1), punt 65-67 175 Weber, WFR 2018/75
die in de CFC-heffing worden betrokken verschillen. Deze verschillen zijn zelfs zo fundamenteel, dat gepleit is om art. 13a Wet Vpb 1969 af te schaffen onder invoering van specifieke CFC-wetgeving. Vervolgens is onderzocht in hoeverre de Nederlandse wetgeving gewijzigd of uitgebreid dient te worden bij invoering van de CFC-maatregel uit de richtlijn met respectievelijk Model A of Model B. Hieruit is naar voren gekomen dat keuze voor de inkomstenbenadering het toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling verkleint. De deelnemingsvrijstelling als zodanig behoeft in beginsel geen aanpassing, alhoewel het logisch lijkt deze geen toepassing te laten vinden ten aanzien van CFC-deelnemingen. Verder is het uit hoofde van eenheid in regelgeving aan te bevelen om het percentage van de rotte-appelbenadering in overeenstemming te brengen met de uitzondering voor passieve inkomsten uit de ATAD-1. Voorts behoeft de winstallocatie ten aanzien van vaste inrichtingen een aanpassing bij keuze voor de inkomstenbenadering. Ook indien wordt gekozen voor implementatie van de transactiebenadering lijkt de deelnemingsvrijstelling als zodanig geen aanpassing te behoeven. Wel zou het huidige art. 8b Wet Vpb 1969 aangevuld moeten worden met de functionele analyse zoals deze in art. 8 lid 2 ATAD-1 is neergelegd. Daarnaast dienen er ongeacht de keuze van het model voorkomingsregels ingevoerd te worden die het risico op dubbele heffing ondervangen.
Vervolgens is het in consultatie gegeven wetsvoorstel met betrekking tot CFC’s en de brief van de staatssecretaris met daarin handvaten voor het toekomstig te voeren CFC-beleid besproken. Uit de brief is naar voren gekomen dat Nederland voornemens is een combinatie van Model A en Model B in te voeren. Daarnaast heeft de staatssecretaris aangegeven dat in ieder geval aan de substance-uitzondering uit Model A wordt voldaan indien een lichaam voldoet aan de substance vereisten zoals die gelden voor de toepassing van de inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting. Ik heb betoogd dat de loonsomeis van EUR 100.000 die in deze substance vereisten is neergelegd niet in lijn is met het neutraliteitsbeginsel. Aanbevolen is dan ook om de substance-uitzondering proportioneel te laten zijn aan de omvang en inhoud van de activiteiten van het betreffende lichaam. Voorts is aanbevolen om in de uiteindelijke CFC-wetgeving op te nemen dat het CFC-regime tevens toepassing vindt ten aanzien van indirect gehouden vaste inrichtingen, teneinde een gelijke behandeling van entiteiten en vaste inrichtingen te verzekeren. Om een zekere mate van willekeur in het toepassingsbereik van de CFC-wetgeving te voorkomen, is tot slot aanbevolen om de CFC-inkomsten onder Model A pas toe te rekenen indien winstuitkering binnen 6 maanden van het daaropvolgende boekjaar niet heeft plaatsgevonden. Deze willekeur zou tevens voorkomen kunnen woorden door de deelnemingsvrijstelling geen toepassing te laten vinden ten aanzien van een als CFC gehouden deelneming.
5
Conclusie
5.1
Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de probleemstelling van dit onderzoek beantwoord. Aan de hand van de beantwoording van de afzonderlijke deelvragen wordt uiteindelijk een antwoord op de hoofdvraag van dit onderzoek geformuleerd. Het onderwerp van deze scriptie ziet op de problematiek omtrent gecontroleerde entiteiten en vaste inrichtingen waarmee multinationals belastingheffing kunnen ontwijkingen en uitstellen. De probleemstelling van deze scriptie luidt: “In hoeverre dient Nederland de
huidige wetgeving omtrent de deelnemingsvrijstelling aan te passen om te voldoen aan de CFC- wetgeving uit de ATAD-1 en hoe dient deze aanpassing vorm te krijgen onder het neutraliteitsbeginsel?”. Om op deze vraag een antwoord te vinden worden in paragraaf 5.2 eerst de
afzonderlijke deelvragen beantwoord. Vervolgens wordt in paragraaf 5.3 afgesloten met een antwoord op de probleemstelling van dit onderzoek.
5.2
Beantwoording deelvragen
De eerste deelvraag van dit onderzoek luidt:
“
Hoe wordt binnen de huidige Nederlandse CFC-wetgeving omgegaan met voordelen die opkomen uit een deelneming?”. Uit hoofdstuk 2 is gebleken dat Nederlandkapitaalimportneutraliteit hoog in het fiscale vaandel heeft staan, met de deelnemingsvrijstelling als treffend voorbeeld daartoe. De deelnemingsvrijstelling heeft tot doel om binnen concernrelaties dezelfde winst slechts eenmaal in de heffing te betrekken. Voordelen die opkomen bij een als deelneming gehouden dochtermaatschappij worden daardoor niet nogmaals bij de Nederlandse moedermaatschappij aan heffing onderworpen. Indien gekeken wordt naar de achterliggende gedachte van deze faciliteit dan worden zowel de verlengstukgedachte, het ne-bis-in-idembeginsel en het neutraliteitsbeginsel genoemd. Dat de wetgever de deelnemingsvrijstelling niet in alle gevallen toepassing heeft willen laten vinden, blijkt uit het feit dat enkel deelnemingen die worden gehouden met het oog op ondernemen gerechtigd zijn tot de deelnemingsfaciliteit. Wordt de deelneming met het oogmerk beleggen bestempeld, en bieden de tegenbewijsregelingen in de vorm van de onderworpenheids- en bezittingentoets ook geen soelaas, dan wordt het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden als niet-kwalificerende beleggingsdeelneming geclassificeerd. Op een dergelijke deelneming is niet de deelnemingsvrijstelling, maar de over het algemeen minder voordelige deelnemingsverrekening van toepassing. In feite wordt er door het verlenen van een verrekening bijgeheven tot het tarief van het land van de moedermaatschappij. De verrekening ziet daarbij op de onderliggende (forfaitaire) buitenlandse winstbelasting. Daarnaast geldt voor sommige verrekeningsdeelnemingen tevens een herwaarderingsverplichting, op basis waarvan het belang in de als belegging gehouden deelneming jaarlijks geherwaardeerd dient te worden. Op deze manier wordt het uitstel van belasting door het onderbrengen van beleggingen in lichamen waarop de
herwaarderingsverplichting van toepassing is tegengegaan. Tot slot kwam in hoofdstuk 2 aan de orde dat evenals de beleggingsdeelneming in deelnemingssituaties, tevens de objectvrijstelling een soortgelijke regeling ten aanzien van laagbelaste buitenlandse beleggingsondernemingen kent.
De tweede deelvraag van dit onderzoek luidt: “Hoe ziet de CFC-wetgeving van de Europese
Commissie zoals deze in de ATAD-1 is neergelegd eruit”. CFC-regels adresseren het risico dat jurisdicties
lopen doordat belastingplichtigen met een meerderheidsbelang in een buitenlandse dochteronderneming inkomsten naar een dergelijke CFC kunnen verplaatsen. In navolging van de OESO-rapporten heeft de Europese Commissie een richtlijn gepubliceerd dat EU-lidstaten een gemeenschappelijk minimumniveau van bescherming tegen belastingontwijking moet bieden. In de artikelen 7 en 8 van deze richtlijn zijn de regels neergelegd die van toepassing zijn op een als CFC gehouden entiteit of vaste inrichting. Blijkens deze artikelen dient een lidstaat een entiteit of vaste inrichting als CFC te kwalificeren indien er sprake is van voldoende controle en de entiteit of vaste inrichting in de eigen jurisdictie niet aan een adequate belastingheffing onderworpen is. Indien vaststaat dat sprake is van een CFC, dient vervolgens het belastbaar object bepaald te worden aan de hand van de inkomsten-of transactiebenadering. Indien het CFC-inkomen wordt bepaald aan de hand van de inkomstenbenadering, dienen inkomsten uit bepaalde bronnen tot de belastinggrondslag van de belastingplichtige te worden toegerekend. Deze toerekening mag echter niet geschieden op het moment dat de CFC over voldoende substance beschikt. Indien de entiteit of vaste inrichting een wezenlijke economische activiteit verricht, leiden de CFC-regels niet tot een bijtelling bij de controlerende vennootschap. Opteert de lidstaat voor de transactiebenadering ter bepaling van het belastbaar object, dan worden enkel de inkomsten die zijn gegenereerd door de activa en risico’s die zijn verbonden met de sleutelfuncties, die worden verricht door de controlerende vennootschap, tot de heffingsgrondslag van de belastingplichtige gerekend. Daarbij hebben lidstaten zowel onder de inkomsten- als onder de transactiebenadering een aantal keuzemogelijkheden om aan de hand van drempelvereisten entiteiten of vaste inrichtingen met een relatief klein risico op BEPS te ontzien.