De beoogd curator: een spin in het web,
maar aas voor de gieren.
Een onderzoek naar de aansprakelijkheid van de beoogd curator pro se en als (feitelijk) bestuurder op grond van de Maclou- en Beklamel norm.
Naam: Fleur Stolwijk Studentnummer: 6068936
Begeleider: mr. dr. L.F.A. Welling-Steffens Tweede lezer: mr. A.L. Jonkers
Studie: Rechtsgeleerdheid, master privaatrecht; track commerciële rechtspraktijk Inleverdatum: 26 december 2015
2
Voorwoord
Sinds geruime tijd werk ik als griffier op de rechtbank Amsterdam op de afdeling insolventie. Door deze bijbaan wilde ik graag juist op dit rechtsgebied mijn masterscriptie schrijven, mede ook omdat ik vaak met rechters praat over verschillende zaken op dit gebied. Ik ben ooit begonnen met deze bijbaan op het moment dat er in overvloed faillissementen werden uitgesproken. Zodoende hoorde ik natuurlijk in de wandelgangen genoeg over de
spraakmakende zaken, die wij allen in de media uiteindelijk hebben kunnen lezen. Mijn interesse was aldus gewekt.
Deze masterscriptie vormt het sluitstuk van mijn studie Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam. De bachelor Rechtsgeleerdheid heb ik ook voltooid aan de Universiteit van Amsterdam. Daarnaast heb ik mijn Amsterdamse horizon verbreed door een semester te studeren aan de University of New South Wales in Sydney. Dat was een fantastische ervaring op academisch- en persoonlijk vlak. Na mijn bachelor ben ik begonnen aan de master
gezondheidsrecht en aansluitend de master commerciële rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. De master gezondheidsrecht biedt een interessante en leerzame kijk op het zorgsysteem in Nederland en is door de vele ontwikkelingen van de afgelopen jaren zeer actueel. Deze master heb ik uiteindelijk afgerond in mei 2015.
In deze masterscriptie belicht ik de positie van de beoogd curator in een pre-pack en zijn (eventuele) aansprakelijkheid voor zijn handelingen. Met de geschetste casus van de pre-pack in de zaak Heiploeg B.V. probeer ik u als lezer te prikkelen en een achtergrond te verschaffen voor dit onderzoek. De casus schetst een situatie waar veel om te doen is in de Nederlandse maatschappij en rechtspraktijk en waarover nog veel onduidelijkheid bestaat. Met deze scriptie probeer ik deze onduidelijkheid voor de lezer weg te nemen.
Veel leesplezier,
3
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 5
1.1 Achtergrond van het onderzoek ... 5
1.2 Onderzoeksvraag ... 8
1.3 Onderzoeksmethode ... 9
2. Surseance van betaling, het faillissement en de doorstart na faillissement ... 11
2.1 Inleiding ... 11
2.2 Surseance van betaling ... 11
2.2.1 Definitie en doel ... 11
2.2.2 Procedure ... 11
2.2.3 Rol van de bewindvoerder ... 13
2.3 Het faillissement ... 14
2.3.1 Definitie en doel ... 14
2.3.2 Procedure ... 15
2.3.3 Rol van de curator ... 16
2.4 Doorstart na faillissement... 17
2.4.1 Definitie en doel ... 17
2.4.2 Procedure ... 18
2.4.3 Rol van de curator ... 18
2.5 Conclusie ... 19
3. De pre-pack procedure ... 20
3.1 Inleiding ... 20
3.2 Toepassing in de praktijk ... 20
3.2.1 Achtergrond van de procedure ... 20
3.2.2 Huidige werkwijze ... 22
3.2.3 De rol van de beoogd curator ... 27
3.2.4 De rol van de beoogd rechter-commissaris ... 28
3.2.5 Kritiek op de toepassing van de procedure ... 29
3.3 Conclusie ... 31
4. Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I ... 33
4.1 Inleiding ... 33
4
4.2.1 Doel van het wetsvoorstel ... 33
4.2.2 De voorwaarden voor toepassing van de pre-pack ... 34
4.3 De beoogd curator ... 35
4.3.1 Taken en bevoegdheden ... 35
4.3.2 Toezicht op het handelen door de beoogd rechter-commissaris ... 38
4.3.3 Insolad praktijkregels (invulling kaderregeling) ... 38
4.4 Conclusie ... 39
5. De Maclou norm ... 41
5.1 Inleiding ... 41
5.2 Het arrest Maclou ... 41
5.2.1 De relevante rechtsregel ... 41
5.2.2 De aansprakelijkheid van de curator ... 43
5.2.3 De toepassing op de beoogd curator ... 45
5.3 Conclusie ... 49
6. De Beklamel norm ... 51
6.1 Inleiding ... 51
6.2 Het arrest Beklamel ... 51
6.2.1 De relevante rechtsregel ... 51
6.2.2 De aansprakelijkheid van de bestuurder ... 51
6.2.3 Artikel 2:138 en 2:248 BW ... 54
6.2.4 De aansprakelijkheid van de curator ... 55
6.2.5 De toepassing op de beoogd curator ... 57
6.3 Conclusie ... 60
7. Conclusie... 62
8. Literatuurlijst... 67
5
1.
Inleiding
1.1 Achtergrond van het onderzoek
“Wij zijn even een paar uur failliet”.1
Deze uitspraak zal eenieder wat vreemd in de oren klinken, hoewel dit in de Nederlandse rechtspraktijk toch regelmatig gebeurt. Het betreft namelijk de in korte tijd zeer populair geworden pre-packpraktijk in Nederland.2 Zo is de pre-pack recentelijk toegepast op de ondernemingen van lingeriefabrikant Marlies Dekkers, postorderbedrijf Neckermann, winkelketen Schoenenreus en kinderopvang Estro.3
Een pre-pack valt te kwalificeren als het vooraf plannen van een voorzetting van een in moeilijkheden verkerende onderneming met behulp van een beoogd curator4, die later, na het uitspreken van het faillissement, in zijn dan formele rol als curator deze voortzetting
realiseert.5 Juist over de exacte rol van de beoogd curator bestaat in de huidige praktijk van de pre-pack onduidelijkheid.6 In de literatuur wordt enerzijds gepleit dat de beoogd curator uitsluitend meekijkt, zijn mening geeft en suggesties doet, maar anderzijds dat de beoogd curator juist actief meedenkt en participeert.7 Het is belangrijk om de rol van de beoogd curator goed te duiden, omdat zijn handelingen ook bepalend zullen zijn voor het
uiteindelijke faillissement.8 In de praktijk is deze rol ook aan de orde gekomen in de uitspraak van de Rechtbank Overijssel op 28 juli 2015 in de zaak Heiploeg. In deze zaak is op 15 januari 2014 door de vennootschappen van Heiploeg verzocht een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris te benoemen in het kader van een pre-pack. Op 16 januari 2014 heeft de rechtbank inderdaad twee beoogd curatoren aangewezen en zich uitgelaten over de beoogd rechter-commissaris.9 De rechtbank heeft bij de beoordeling betrokken dat “de onderhandeling gebaat zou zijn bij de betrokkenheid van een stille bewindvoerder terwijl de productie voortgezet wordt.” Daarbij heeft de rechtbank als uitgangspunt genomen dat “de stille bewindvoerders en beoogd rechter-commissaris geen enkele wettelijke bevoegdheid of taak hebben”.
1
Van der Heijden, 2014.
2 Hufman & Zaal, Arbeidsrecht 2015/34, p. 1
3 Van der Heijden 2014; Beltzer, O&F 2015 (23)/ 1, p. 32.
4 Voor de term beoogd curator wordt ook wel stille bewindvoerder gebruikt. In deze scriptie zal worden
gesproken over de beoogd curator.
5
Beltzer, O&F 2015 (23)/ 1, p. 32.
6 Van Zanten, TvI 2015/35, p. 2.
7 Zie onder andere Tollenaar, TvI 2011/23, p. 142; Schreurs, FIP 2013/8, p. 196. 8
Verstijlen, NJB 2014/803, p. 2.
6 Dat de rechtbank als uitgangspunt neemt dat de beoogd curator en de beoogd
rechter-commissaris geen wettelijke bevoegdheid hebben is logisch, want in Nederland wordt de pre-pack in de praktijk uitgevoerd zonder dat daarvoor enige wettelijke basis bestaat. Er is zelfs rechtsongelijkheid hieromtrent, omdat niet alle rechtbanken de pre-pack willen toepassen in Nederland.10 De meeste rechtbanken hebben wel gehoor gegeven aan de wens vanuit de praktijk om toch de pre-pack toe te passen.11 Om onder meer de rechtsongelijkheid en de schimmige juridische status van de pre-pack weg te nemen, is het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (hierna: WCO I) aanhangig in de Tweede Kamer.12 Dit wetsvoorstel sluit aan bij de Europese bewegingen op het terrein van een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie, waarbij de nadruk ligt op het stimuleren van andersoortige faillissements-procedures.13 Het wetsvoorstel is een onderdeel van het door de Minister van Veiligheid en Justitie in 2012 aangekondigde programma “Herrijking Faillissementsrecht”.14
In de praktijk bestaan vooral vanuit arbeidsrechtelijk perspectief bezwaren tegen de
toepassing van de pre-pack. Zo worden onder andere de ondernemingsraad en de vakbonden niet betrokken bij de beraadslaging in de pre-pack en daarnaast zijn de doorstarters vrij in de keuze welke werknemers mee overgaan.15 Dit kan misbruik en willekeur in de hand werken. Dat veel bezwaren rijzen vanuit arbeidsrechtelijk perspectief is niet vreemd, omdat dit rechtsgebied, met veel dwingendrechtelijke bepalingen, vaak lijnrecht tegenover het
faillissementsrecht staat.16 Een belangrijk twistpunt in de literatuur betreft de vraag of sprake is van een overgang van onderneming indien een pre-pack wordt toegepast. Dit is met name van belang omdat het verschil in beschermingsniveau binnen en buiten faillissement voor werknemers aanzienlijk is.17 Indien inderdaad sprake is van een overgang van onderneming bij het toepassen van een pre-pack, valt het onder de reikwijdte van de Richtlijn overgang van ondernemingen18 en is artikel 7:662 BW, ongeacht artikel 7:666 BW, van toepassing. 19 Onder meer in de zaak Heiploeg20 stond de vraag centraal of sprake was van een overgang
10 Rechtbank Oost-Brabant 10 december 2013, JOR 2014/115 m. nt. J.J. van Hees.
11 Tollenaar, TvI 2011/23, p. 17; Beke & Wolterman, TvI 2012/31, p. 1; Loesberg, TOP 2013/1, p. 29-31; van
Eeden-van Harskamp & Spanjaard, tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk 2014, nr. 5, p. 35.
12 Kamerstukken II, 2014/2015, kenmerk: 649902.
13 Beltzer, O&F 2015 (23)/ 1, p. 34; Legerstee, V&O 2015 nr. 6, p. 98. 14 Kamerstukken II 2012/13, 29911, nr. 74, p. 2.
15 Hufman & Zaal, Arbeidsrecht 2015/34, p. 1. 16
Beltzer, O&F 2015 (23)/ 1, p. 35.
17 Beltzer, O&F 2015 (23)/ 1, p. 35.
18 Richtlijn 2001/23, PbEG van 22 maart 2001, L 82/16. 19
Richtlijn 2001/23 is geïmplementeerd in artikel 7:662 e.v. BW, artikel 14a Wet Cao, artikel 2a Wet AVV.
20
7 van onderneming vanuit een faillissement. De kantonrechter oordeelde dat de voorbereiding van de doorstart voor faillissement en uitvoering daarvan na faillissement niet onder de reikwijdte van de richtlijn valt. In de meeste jurisprudentie over de pre-pack oordeelt de rechter dat bij een pre-pack uitgevoerd na faillissement weliswaar sprake is van een overgang van onderneming, maar dat de beschermende bepalingen ingevolge artikel 7:666 BW niet van toepassing zijn. Daarbij wordt het formele doel van de faillissementsprocedure als
uitgangspunt genomen.21 Ook de minister concludeert dat geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming bij een doorstart vanuit faillissement.22 In de literatuur wordt echter getwist over de vraag wat het formele doel is van de pre-pack en of er zodoende wel sprake is van een overgang van onderneming.23 Deze discussie gaat dit onderzoek echter te buiten.
De relevantie van de uitspraak in de zaak Heiploeg voor dit onderzoek is gelegen in het citaat over de benoeming en de rol van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris. Deze rol luidt: “De stille bewindvoerders en beoogd rechter-commissaris hebben geen enkele wettelijke bevoegdheid of taak. Zij zijn feitelijk aanwezig om mee te kijken, zich te informeren en te laten informeren. De stille bewindvoerders en beoogd rechter-commissaris kunnen hun mening geven en waar nodig adviseren waarbij de beoogd rechter-commissaris toezicht houdt op het functioneren van de stille bewindvoerders en in beginsel alleen met hen contact heeft over de gang van zaken. De stille bewindvoerders en de beoogd rechter-commissaris laten zich daarbij leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, als ware de insolventie reeds uitgesproken. In het geval van een latere insolventieprocedure zal in de openbare verslagen verantwoording worden afgelegd over de periode van stille
bewindvoering”.24
In de zaak Heiploeg is de rol van de beoogd curator niet verder gespecificeerd dan dat hij zich moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Indien de beoogd curator deze belangen niet op de juiste manier behartigt en daarnaast bijvoorbeeld informeel mede beleidsbepaler wordt van de schuldenaar, kan de beoogd curator aansprakelijk zijn voor zijn handelen pro se of als bestuurder.25 Voor de curator geldt in een faillissement voor zijn
21
Hufman & Zaal, Arbeidsrecht 2015/34, p. 3-4.
22 Kamerstukken II 2014/2015, 34218, nr. 3, p. 33.
23 Zie onder meer Boeve & de Ruijter, TFZI, 2014, nr. 4, p. 146. 24
Rechtbank Overijssel 28 juli 2015, JAR 2015/220 m. nt. J. van der Pijl (Heiploeg)
25
8 persoonlijke aansprakelijkheid de Maclou norm.26 Het is de vraag of de beoogd curator ook op deze grond persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld, omdat sprake is van andere omstandigheden dan waarin de curator zijn handelingen verricht.27 Indien de beoogd curator daarnaast beleidsbepaler wordt, zou eventueel de Beklamel norm van toepassing kunnen zijn.28 Deze norm ziet op de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder en geldt onder andere voor de curator die ongedekte boedelschulden aangaat.29 In de gewezen jurisprudentie wordt de rol van de beoogd curator niet duidelijk gespecificeerd. Toch kan zijn handelen of nalaten in een pre-pack procedure belangrijke gevolgen hebben voor zijn aansprakelijkheid op grond van de Maclou- en Beklamel norm.
1.2 Onderzoeksvraag
De onderzoeksvraag die in deze scriptie wordt beantwoord luidt:
Kan de beoogd curator in een pre-pack procedure (i) persoonlijk (pro se) aansprakelijk worden gesteld op grond van de Maclou norm voor zijn handelingen als beoogd curator en/of (ii) aansprakelijk worden gesteld als (feitelijk) bestuurder onder de Beklamel norm?
Om een antwoord te kunnen formuleren op de onderzoeksvraag worden de volgende deelvragen per hoofdstuk beantwoord:
Wat is de rol van de bewindvoerder/curator in een surseance van betaling, faillissements- procedure en doorstart na faillissement?
Hoe is de rol van de beoogd curator in de toepassing van een pre-pack in de huidige praktijk vormgegeven?
Hoe is de rol van de beoogd curator, mede gelet op zijn taken, bevoegdheden en verantwoording, in het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I vormgegeven?
In hoeverre is de Maclou norm op eenzelfde wijze van toepassing op de beoogd curator als op de curator?
In hoeverre kan de beoogd curator ook aansprakelijk zijn op grond van de Beklamel norm?
26 Hoge Raad 19 april 1996, NJ 1996/727 m. nt. WMK (Maclou/Curatoren van Schuppen) 27 Verstijlen, NJB 2014/803, p. 8.
28
Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel)
9 In het eerste hoofdstuk wordt de achtergrond van dit onderzoek geschetst door de bespreking van het recent gewezen arrest van de Rechtbank Overijssel, waarin de pre-pack procedure is toegepast. Ook komt in dit hoofdstuk de probleemstelling en de daarbij behorende deelvragen aan de orde. In het tweede hoofdstuk wordt een algemeen kader geschetst over de procedures die in Nederland bestaan voor ondernemingen die in moeilijkheden verkeren. Allereerst wordt de surseance van betaling uiteengezet, waarbij de onderneming uitstel van betaling kan verkrijgen. Daarnaast wordt gekeken naar de faillissementsprocedure en de rol die de curator daarbij speelt. Als laatste wordt ingegaan op de mogelijkheid van een doorstart na
faillissement. Deze doorstart moet worden onderscheiden van een pre-pack procedure. De pre-pack wordt uiteengezet in hoofdstuk drie, waarbij aandacht wordt besteed aan de
achtergrond van deze procedure en de huidige toepassing in de praktijk. Ook de kritiek op de procedure ten aanzien van misbruik van faillissement en het gebrek van een wettelijke basis komt aan de orde. Het WCO I, wat een wettelijke basis beoogt te verschaffen voor de pre-pack, wordt besproken in hoofdstuk vier. Hierbij wordt de achtergrond van het wetsvoorstel geschetst en worden de taken en bevoegdheden van de beoogd curator besproken. In
hoofdstuk vijf wordt de aansprakelijkheid van de curator aan de hand van de Maclou norm en de eventuele toepassing van deze norm op de beoogd curator besproken. Vervolgens komt in hoofdstuk zes de Beklamel norm aan de orde, waarbij de aansprakelijkheid van een
bestuurder op grond van deze norm uiteen wordt gezet. Daarnaast wordt de toepassing van deze norm op de curator en de beoogd curator besproken. Het antwoord op de
probleemstelling wordt vervolgens in hoofdstuk zeven geformuleerd. Ten slotte vormt de literatuurlijst, met de gebruikte literatuur voor dit onderzoek, het laatste hoofdstuk van deze scriptie.
1.3 Onderzoeksmethode
Deze scriptie wordt geschreven aan de hand van een literatuuronderzoek. In dit beschrijvende onderzoek wordt een analyse gemaakt van het rechtssysteem, zoals dat in de huidige
samenleving wordt toegepast (‘law in the books’). Ook de praktijk van de pre-pack wordt besproken, welke nog geen wettelijke basis kent. Het doel van dit beschrijvende onderzoek is met name om de belanghebbenden, zoals de beoogd curator in de pre-pack, te informeren over de huidige stand van het rechtssysteem. Zo is onder andere de beoogd curator beter in staat om zijn handelingen af te stemmen op het geldende recht. In dit onderzoek worden naast het bestaande rechtssysteem, ook de toekomstige rechtsregels van het WCO I beschreven.
10 Vanuit het interne perspectief wordt bekeken wat de invloed van de rechtsregels is op de verplichtingen en verantwoordelijkheden van onder andere de beoogd curator. Het onderzoek wordt vanuit het interne perspectief beschouwd, omdat jurisprudentie ten aanzien van de in de praktijk ontstane pre-pack procedure wordt geanalyseerd. Ten aanzien van de uiteenzetting van het WCO I wordt ook gebruik gemaakt van een beschrijvend onderzoek. Er wordt
bekeken of de rechtsregels uit het WCO I bij de rechterlijke uitspraken aansluiten of juist afwijken, maar er wordt geen oordeel gegeven over hoe het wetsvoorstel het beste kan worden vormgegeven om de maatschappelijk gewenste pre-pack te realiseren.30 Dit is een beschrijvend onderzoek, want de rechten, plichten en bevoegdheden die voortkomen uit de geldende rechtsregels van het rechtssysteem worden in kaart gebracht. In de conclusie
worden de gevolgen van de handelingen van de beoogd curator uiteengezet en wordt gekeken naar zijn aansprakelijkheid. Ook wordt in de conclusie uiteengezet hoe een nuance kan worden aangebracht in de geldende toets voor de aansprakelijkheid van de beoogd curator als feitelijk beleidsbepaler.
Als onderzoeksmateriaal zijn verschillende tijdschriftartikelen en boeken geraadpleegd. Daarnaast zijn een aantal faillissementsverslagen van Estro en Heiploeg beoordeeld waarin de pre-pack is toegepast.31 Voor de uiteenzetting van het WCO I zijn kamerstukken en de Memorie van Toelichting geraadpleegd. Ook is jurisprudentieonderzoek gedaan, omdat de pre-pack procedure juist in de praktijk wordt toegepast.
30
Zoals de methode van de Critical Legal Studies.
11
2. Surseance van betaling, het faillissement en de doorstart na faillissement
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk worden verschillende procedures besproken waar een onderneming die in moeilijkheden verkeert een beroep op kan doen. In het bijzonder wordt in paragraaf twee de inhoud van de surseance van betaling, in paragraaf drie de faillissementsprocedure en in paragraaf vier de doorstart na faillissement besproken. Hierbij wordt ook expliciet de rol van de bewindvoerder/curator en het doel van deze procedures nader uiteengezet. Dit hoofdstuk tracht te beantwoorden wat de rol van de bewindvoerder/curator in deze drie procedures specifiek inhoudt.
2.2 Surseance van betaling 2.2.1 Definitie en doel
De surseance van betaling is geregeld in artikel 214 e.v. Faillissementswet (hierna: Fw). Surseance kan worden aangevraagd door de schuldenaar, een vennootschap of een natuurlijk persoon die een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent, die voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan.32 Het is een tijdelijke maatregel gericht op gehele of gedeeltelijke voldoening van concurrente schuldeisers en zodoende gericht op het herstel van de betalingsverplichtingen van de schuldenaar.33 De surseance van betaling moet voorkomen dat een schuldenaar met betalingsmoeilijkheden failliet wordt verklaard, waarbij een gedwongen vereffening plaatsvindt en kapitaalvernietiging optreedt.34 De regel is in het leven geroepen om aan een onderneming die in zwaar weer verkeert een mogelijkheid te bieden om faillissement te voorkomen.35 Surseance van betaling kan dus alleen indien een onderneming nog levensvatbaar is, want het is gericht op instandhouding na sanering.36
2.2.2 Procedure
De schuldenaar dient op grond van artikel 214 lid 1 Fw surseance van betaling aan te vragen. Indien de schuldenaar voorziet dat hij in de toekomst opeisbare schulden niet kan betalen, is het ook mogelijk om surseance aan te vragen.37 De rechtbank zal naar aanleiding van het
32 Artikel 214 lid 1 en lid 4 Fw. 33 Polak 2011, p. 2-3. 34 Polak 2011, p. 321. 35 Legerstee, V&O, nr. 6, p. 98. 36 Kamerstukken II 1999/2000, 27244, nr. 3, p. 1 (MvT). 37 Polak 2011, p. 322.
12 ingediende verzoekschrift de surseance van betaling voorlopig verlenen, welke ook meteen aanvangt op deze dag.38 Ook benoemt de rechtbank direct een of meer bewindvoerders. Bij de voorlopige surseance spreekt de rechtbank zich nog niet uit over de gegrondheid van het verzoek. Alleen indien het verzoekschrift niet behoorlijk is overlegd, kan de rechtbank het verzoek niet ontvankelijk verklaren.39 Vervolgens bepaalt de rechtbank de dag waarop de schuldeisers zullen worden gehoord over het surseanceverzoek van de schuldenaar, waarbij iedere schuldeiser bevoegd is om te worden gehoord.40 De verlening van de voorlopige surseance wordt gepubliceerd in de Staatscourant en opgenomen in het Centraal Insolventie Register.41 In een voorlopige verlening van surseance kan de rechtbank bepalingen opstellen die ten goede komen aan de bescherming van de belangen van de schuldeisers.42 Dit kan na advies van de rechter-commissaris, op verzoek van de bewindvoerder, ambtshalve of op verzoek van de schuldeisers. Deze bepalingen moeten wel betrekking hebben op het doel van de surseance van betaling.43 De schuldenaar kan tijdens de surseance van betaling niet
worden verplicht om zijn schulden te betalen, waarvoor de surseance juist werkt.44 Er zijn echter een aantal vorderingen waarvoor de surseance van betaling niet geldt, bijvoorbeeld de alimentatieverplichting.45 Na het horen van de schuldeisers beslist de rechtbank over de definitieve surseanceverlening, al dan niet na het benoemen van een deskundige om een onderzoek in te stellen naar de staat van de boedel.46 De termijn voor een definitieve surseance is ten hoogste anderhalf jaar, mits het niet wordt verlengd.47
De rechtbank kan de surseance definitief verlenen, het verzoek afwijzen of het verzoek intrekken. Het verzoek wordt afgewezen indien het vooruitzicht niet bestaat dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen.48 Ook kan de rechtbank de definitieve verlening van de surseance weigeren, wanneer vrees bestaat dat de schuldenaar de schuldeisers zal trachten te benadelen tijdens de surseance.49 In haar
beschikking dient de rechtbank de afwijzing met redenen te omkleden en dit geschiedt op een
38
Artikel 217 Fw; Hoge Raad 4 november 1994, NJ 1995/627 m. nt. PVS.
39 Artikel 215 lid 2 Fw; Hoge Raad 31 augustus 1995, NJ 1996/18. 40 Ook indien de schuldeiser niet is opgeroepen. Artikel 218 lid 1 Fw. 41 Artikel 216 Fw. 42 Artikel 225 lid 1 Fw. 43 Polak 2011, p. 327. 44 Artikel 230 Fw; Polak 2011, p. 331. 45 Artikel 232 Fw. 46 Artikel 226 Fw. 47 Artikel 223 Fw.
48 Verstijlen, GS Faillissementswet, artikel 214 Fw, aant. 1.1. Het criterium is in de loop der tijd versoepeld,
want het luidde: “dat hij na verloop van eenigen tijd aan al zijne verplichtingen zal kunnen voldoen”.
13 openbare zitting.50 Bij dezelfde beschikking kan de faillietverklaring van de schuldenaar worden uitgesproken.51 De surseance van betaling wordt omgezet in een faillissement indien de voldoening van de schulden illusoir is.52 De surseance van betaling kan naast een
omzetting in faillissement ook leiden tot andere resultaten.53
2.2.3 Rol van de bewindvoerder
De bewindvoerder voert tezamen met de schuldenaar het beheer over diens zaken.54 Nu surseance van betaling gericht is op continuïteit van de onderneming, is de taak van de bewindvoerder anders dan de taak van de faillissementscurator. De schuldenaar is op grond van artikel 228 Fw niet bevoegd om enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verlenen zonder medewerking van de bewindvoerder(s). De bewindvoerder en de schuldenaar moeten met elkaar samenwerken, want de een kan in beginsel niet zonder de ander handelingen verrichten.55 De schuldenaar verliest de bevoegdheid om zelfstandig over zijn vermogen te beschikken vanaf het moment dat de rechtbank de voorlopige surseance verleent.56 Indien de schuldenaar toch handelt zonder de toestemming van de bewindvoerder zou hij hiervoor ook strafrechtelijk kunnen worden gestraft.57 Indien meerdere
bewindvoerders door de rechtbank zijn benoemd, is toestemming van de meerderheid vereist voor de geldigheid van het handelen.58 Het handelen van de bewindvoerder moet beoordeeld worden aan de hand van de Maclou norm59, welke norm is ontwikkeld ten behoeve van het handelen van de curator.60
De rechtbank kan een rechter-commissaris benoemen, zodat hij de bewindvoerder advies kan geven.61 De rechtbank is hiertoe niet verplicht, hoewel in de praktijk altijd een
rechter-commissaris wordt benoemd.62 De rechter-commissaris houdt geen toezicht op de
bewindvoerder, maar heeft een adviserende rol en enkele bijzondere bevoegdheden.63 Door 50 Artikel 218 lid 7 Fw. 51 Artikel 242 Fw. 52 Polak 2011, p. 3.
53 Zoals algehele voldoening van de schuldeisers, gedeeltelijke voldoening bij geleidelijke vereffening, een
onderhands akkoord of homologatie van een gerechtelijk akkoord; Polak 2011, p. 321.
54
Polak 2011, p. 321.
55 Hoge Raad 3 april 1987, NJ 1988/276. 56 Polak 2011, p. 323.
57 Artikel 442 Wetboek van Strafrecht. 58 Polak 2011, p. 331.
59
In hoofdstuk 5 zal de Maclou norm uiteen worden gezet.
60 Hoge Raad 19 april 1996, NJ 1996/727 m. nt. W.M. Kleijn. 61 Artikel 223a Fw.
62
Polak 2011, p. 324.
14 de adviesrol van de rechter-commissaris wordt hij in de praktijk bij alle belangrijke
beslissingen betrokken die moeten worden genomen door de bewindvoerder.64
2.3 Het faillissement 2.3.1 Definitie en doel
Het faillissement is geregeld in artikel 1 e.v. Fw. Het faillissement kan worden aangevraagd door de schuldenaar die in een situatie verkeert dat hij is opgehouden te betalen. De rechter verklaart de schuldenaar vervolgens failliet.65 De faillietverklaring kan geschieden op eigen verzoek, op verzoek van een of meer schuldeisers of om redenen van openbaar belang.
Het uitgangspunt van de Faillissementswet is dat het faillissement gericht is op liquidatie, waarbij de boedel wordt vereffend en de (maximale) opbrengst wordt verdeeld onder de schuldeisers in wettelijke volgorde.66 Ook de Memorie van Toelichting, van de in 1893 opgestelde Faillissementswet, beoogt een billijke verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder al zijn schuldeisers in het faillissement te bewerkstelligen.67
Tegenwoordig wordt in de literatuur de vraag opgeworpen of het doel van het faillissement niet ruimer kan worden gezien. Hierbij wordt gedoeld op het feit dat de curator niet alleen de belangen van de schuldeisers in acht moet nemen, maar ook de maatschappelijke belangen die spelen in een faillissement.68 De Ranitz en Verstijlen sluiten zich aan bij de heersende opvatting dat de curator het belang van de gezamenlijke schuldeisers voorop dient te stellen en niet het maatschappelijk belang hoeft te vertegenwoordigen.69 Dit sluit ook aan bij de bedoeling van de wetgever. Voorts geldt voor Verstijlen wel een uitzondering indien het maatschappelijk belang zo onevenredig wordt geschaad dat het niet in verhouding staat met de bescherming van het belang van de gezamenlijke schuldeisers.70 Bij een verruiming van het doel moet echter afgevraagd worden of dit niet ook tot een verruiming van de
aansprakelijkheid van de curator leidt, omdat sprake is van een belangenafweging.71 Van Hees meent echter dat er geen bezwaar is dat de curator bij de uitoefening van zijn taak
64 Polak 2011, p. 324. 65 Artikel 1 lid 1 Fw.
66 Kamerstukken II 1999/2000, 27244, nr. 3, p. 1; Kortmann/Faber 1994, p. 27, p. 339 en p. 371. 67 Kortmann/Faber 1994, p. 27.
68 Van Hees, TvI 2004/45, p. 1; Verstijlen, T&C op artikel 68 Fw, p. 3. 69 De Ranitz 1996, p. 187 e.v.; Verstijlen 1998, p. 26 t/m 40 en 149 t/m 163. 70
Verstijlen 1998, p. 153.
71
15 rekening moet houden met alle relevante belangen en zo nodig deze belangen tegen elkaar afweegt. Daarnaast ziet hij hierbij ook geen groot aansprakelijkheidsrisico voor de curator.72
2.3.2 Procedure
Na indiening van het verzoek tot faillietverklaring toetst de rechtbank summier of sprake is van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen.73 Van een dusdanige toestand is sprake indien voldaan is aan het pluraliteitsvereiste. Dit houdt in dat meerdere schuldeisers aanwezig zijn. Daarnaast moet de schuldenaar daadwerkelijk niet meer betalen. Als men geen enkele opeisbare vordering heeft ten aanzien van de schuldenaar, is het niet voorstelbaar dat de schuldenaar is opgehouden te betalen.74
Het faillissement wordt door de wet in twee fasen verdeeld; de beheerfase en de vereffeningsfase. De twee fasen volgen ook uit de kerntaak van de curator, zoals
geformuleerd in artikel 68 lid 1 Fw. De curator voert het beheer over het vermogen van de schuldenaar. Dit omvat het gehele vermogen ten tijde van de faillietverklaring plus datgene wat de schuldenaar tijdens het faillissement aan vermogen verwerft.75 In de praktijk is vaak sprake van een vereenvoudigde procedure, omdat de baten kleiner zijn dan de schulden. Het is ook mogelijk dat het faillissement wordt opgeheven door een gebrek aan baten.76 De rechtbank spreekt het vonnis van de faillietverklaring uit op een openbare zitting en is in beginsel bij voorraad, op de minuut uitvoerbaar.77 Ook benoemt de rechtbank bij het
uitspreken van het faillissement van de schuldenaar een of meer curatoren.78 De gefailleerde blijft de eigenaar van de failliete boedel, maar door de faillietverklaring verliest hij van rechtswege de beheers- en beschikkingsbevoegdheid daarover.79 De benoemde curator publiceert de faillietverklaring in de Staatscourant80 en in het Centraal Insolventieregister.81
72
Van Hees, TvI 2004/45, p. 4.
73 Artikel 6 lid 3 Fw. 74 Polak 2011, p. 17. 75 Artikel 20 Fw. 76 Artikel 16 lid 1 Fw. 77 Artikel 4 lid 5 Fw. 78 Artikel 14 lid 1 Fw. 79 Artikel 23 Fw; Polak 2011, p. 210. 80 Artikel 14 lid 3 Fw. 81
16
2.3.3 Rol van de curator
De hoofdtaak van de faillissementscurator is dat hij is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel van de schuldenaar.82 Hij is zelfstandig bevoegd en dient zich te richten naar het doel van het faillissement.83 Daarnaast doet de curator onderzoek naar de oorzaken van het faillissement, zodat hij ook eventuele onregelmatigheden van het
faillissement kan aanpakken.84 De curator heeft bij de uitoefening van zijn taak een bepaalde beleidsruimte. Deze beleidsvrijheid wordt ingekleurd door het systeem van de wet, waarbij het belang van de gezamenlijke schuldeisers voorop is gesteld.85 Deze vrijheid stelt de curator in staat om tegenstrijdige belangen tegen elkaar af te wegen en om tot een goede afwikkeling van het faillissement te komen.86 Ook de behartiging van het maatschappelijke belang behoort tot de taak van de curator. De curator oefent zijn taak uit met inachtneming van de wettelijke bepalingen en onder toezicht van de rechter-commissaris op de wijze dat hij denkt dat goed is. Daarbij is het onder omstandigheden mogelijk dat het belang van individuele schuldeisers opzij wordt gezet door het maatschappelijke belang.87 De curator kan bij zijn taakuitoefening onder omstandigheden zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard, bijvoorbeeld continuïteit van de onderneming of werkgelegenheid, voorrang geven boven de belangen van de schuldeisers.88 Echter dient de curator de belangen wel te wegen binnen zijn beleidsvrijheid en kan de curator in beginsel geen afbreuk doen aan het belang van de
gezamenlijke schuldeisers.89 De beleidsvrijheid van de curator wordt ingeperkt, omdat hij voor een groot aantal handelingen advies aan de schuldeiserscommissie dient te vragen.90 Indien deze commissie niet aanwezig is, moet de curator een machtiging aan de rechter-commissaris vragen.91 De curator heeft voor een groot aantal handelingen de machtiging van de rechter-commissaris nodig.92 Ook heeft de curator een inlichtingenplicht. Hij moet de schuldeiseres en alle andere betrokkenen informeren over het verloop van het faillissement
82
Artikel 68 lid 1 Fw; Polak 2011, p. 208.
83
Polak 2011, p. 209; Van Hees, TvI 2004/45, p. 1.
84 Bijvoorbeeld het aanpakken van wanbeleid van de bestuurders, ex artikel 2:138 BW en 2:248 BW of het
inroepen van een faillissementspauliana, ex artikel 42 Fw.
85
Faassen 2010, p. 14.
86 Wessels 2015, p. 172.
87 Polak 2011, p. 212; Hoge Raad, 19 april 1996, NJ 1996/727 m. nt. W.M. Kleijn.
88 Hoge Raad 19 april 1996, NJ 1996/472, met noot WMK (Maclou/Curatoren van Schuppen); Verstijlen, T&C
op artikel 68 Fw, p. 3. 89 Wessels 2015, p. 187. 90 Artikel 78 Fw. 91 Artikel 98 Fw. 92
Wessels 2015, p. 112; Bijvoorbeeld voor het opzeggen van een huurovereenkomst ex artikel 39 Fw of het opzeggen van een arbeidsovereenkomst ex artikel 40 Fw.
17 door middel van openbare faillissementsverslagen.93 De curator heeft namelijk een
fraudesignalerende rol die een bredere maatschappelijke verantwoordelijkheid reflecteert.94
Op grond van artikel 69 Fw kunnen direct betrokkenen tegen de handeling van de curator opkomen bij de rechter-commissaris, of een bevel uitlokken van de rechter-commissaris dat de curator een bepaalde handeling verricht of een voorgenomen handeling zal nalaten.95 Indien de rechter-commissaris een dusdanig bevel doet aan de curator, heeft de curator op dat punt dus geen beleidsvrijheid meer. In faillissement houdt de rechter-commissaris toezicht op de curator op grond van artikel 64 Fw, want voor veel rechtshandelingen heeft de curator dus een machtiging, goedkeuring of toestemming van de rechter-commissaris nodig.96 De rechter-commissaris richt zich daarbij naar het doel van de faillissementswet.97 Het ontbreken van een machtiging van de rechter-commissaris heeft echter geen gevolgen voor de geldigheid van de door de curator verrichte rechtshandeling.98
De curator kan aansprakelijk zijn pro se (in persoon) of in hoedanigheid. 99 Zijn handelingen worden getoetst aan de hand van de Maclou norm of de gewone onrechtmatige daadsnorm. De Hoge Raad oordeelde dat de Maclou norm uitsluitend ter beoordeling van
aansprakelijkheid pro se dient en dat de aansprakelijkheid in hoedanigheid dient te worden getoetst aan de onrechtmatige daadsnorm van artikel 6:162 BW.100
2.4 Doorstart na faillissement 2.4.1 Definitie en doel
Er bestaat geen duidelijke definitie van het begrip doorstart, want in de wet is hierover geen aanknopingspunt te vinden. In de literatuur hanteren enkelen een korte definitie van het begrip doorstart: “de overdracht van een onderneming”.101 Anderen gebruiken echter de volgende definitie: “de voortzetting van een onderneming, al dan niet binnen dezelfde rechtspersoon, na een moment waarop het voortbestaan van de onderneming in het geding is geweest”. Dit omvat niet alleen het faillissement van de schuldenaar, maar ook indien er
93 Polak 2011, p. 221; Hoge Raad 21 januari 2005, NJ 2005/249 (Jomed I). 94 Kamerstukken II 2014/15, 34253, nr. 3, p. 3.
95 Wessels 2015, p. 192.
96 Zie bijvoorbeeld artikel 93a Fw, artikel 101 Fw. 97
Van Hees, TvI 2004/45, p. 1.
98 Artikel 72 Fw. Het kan wel gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid van de curator. 99 Polak 2011, p. 213.
100
Hoge Raad 19 april 1996, NJ 1996/472, met noot WMK; In paragraaf 5.2.2 wordt hier nader op ingegaan.
18 financiële moeilijkheden zijn, zoals bijvoorbeeld in het geval van surseance van betaling.102 Een doorstart uit een faillissement houdt dus in dat een onderneming in het geheel of
gedeeltelijk wordt verkocht en de ondernemingsactiviteiten worden gecontinueerd, echter wel door een andere rechtspersoon.103 Het belang van de boedel kan een reden zijn om een
onderneming voort te zetten, indien daaruit baten voor de boedel zijn te verwachten. Ook kan een voortzetting gewenst zijn wanneer het in het belang van de gefailleerde is, omdat er bijvoorbeeld een gegronde verwachting is van totstandkoming van een akkoord.104 Een doorstart is voorts aantrekkelijk voor crediteuren, omdat meestal een redelijke prijs wordt betaald 105 en daarnaast een gedeelte van de werkgelegenheid wordt behouden. Ook voorkomt het afvloeiingskosten, die ten laste van de boedel worden gebracht.106
2.4.2 Procedure
De curator beoogt met een doorstart uit faillissement of surseance van betaling de rendabele of strategisch relevante bedrijfsactiviteiten uit de boedel te verkopen aan een derde door middel van een going concern doorstart. Dit zal in beginsel gebeuren via een
activaovereenkomst.107 De kopende partij zet deze onderdelen vaak in afgeslankte vorm voort. Een dergelijke doorstart is in strijd met de bedoeling van de Faillissementswet, want juridisch gezien wordt de boedel vereffend, maar in maatschappelijk en economisch opzicht wordt de onderneming na faillissement voortgezet (oneigenlijk of technisch faillissement).108
2.4.3 Rol van de curator
Na het uitspreken van het faillissement kan de curator de failliete boedel vereffenen of instemmen met een doorstart. Indien het doel van een doorstart is om een hogere
boedelopbrengst te realiseren, zal de curator met een doorstart instemmen. De curator dient de belangen van de gezamenlijke schuldeisers namelijk zo goed mogelijk te behartigen.109 Op grond van artikel 68 Fw volgt impliciet dat de curator ook bevoegd is om een doorstart te realiseren, mede gelet op het feit dat de curator in de uitoefening van zijn taak ook rekening dient te houden met maatschappelijke belangen.110 De curator dient voor de voortzetting van
102 Van Oers, MvV 2012, nr. 3, p. 3.
103 Van Galen, Ondernemingsrecht 2014/81, p. 1. 104 Wessels 2015, p. 322.
105 Hoge Raad 22 mei 1992, NJ 1992/526 (Montana I). 106
Polak 2011, p.198-199.
107 Frieling, Contracteren 2005/4, p. 94.
108 Kamerstukken II 1999/2000, 27244, nr. 3, p. 1-2. 109 Hoge Raad 4 december 1963, NJ 1964/144.
19 de onderneming wel de machtiging van de rechter-commissaris te hebben.111 Wanneer echter een schuldeiserscommissie is ingesteld, dient de curator haar advies omtrent het al dan niet voortzetten van de onderneming in te winnen.112
2.5 Conclusie
In dit hoofdstuk zijn verschillende procedures besproken waar een onderneming in financiële moeilijkheden een beroep op kan doen. Daarbij is aandacht besteed aan de rol van de
bewindvoerder en curator. De surseance van betaling is gericht op instandhouding van de onderneming en geldt als een tijdelijke maatregel. De bewindvoerder in deze procedure voert tezamen met de schuldenaar het beheer over diens zaken en is niet belast met de vereffening. De rechter-commissaris heeft een adviserende rol, maar houdt geen toezicht op de
bewindvoerder.
De faillissementsprocedure is gericht op liquidatie. De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel en dient het belang van de gezamenlijke schuldeisers zo goed mogelijk te behartigen. Ook dient de curator maatschappelijke belangen in acht te nemen. De curator heeft hiervoor een ruime beleidsvrijheid, wat hem in staat stelt om tegenstrijdige belangen tegen elkaar af te wegen en tot een goede afwikkeling van het
faillissement te komen.113 Daarbij houdt de rechter-commissaris toezicht op het handelen van de curator, omdat de curator voor een groot aantal handelingen de machtiging van de rechter-commissaris nodig heeft.114
Een doorstart uit een faillissement houdt in dat de ondernemingsactiviteiten worden gecontinueerd, echter wel door een andere rechtspersoon. Ondanks dat een doorstart na faillissement geen wettelijke basis heeft, is de curator wel bevoegd om een dergelijke doorstart te realiseren. Deze bevoegdheid vloeit voort uit zijn algehele bevoegdheid tot het beheer en de vereffening van de failliete boedel, ex artikel 68 Fw. De curator dient voor de voortzetting van de onderneming wel de machtiging van de rechter-commissaris te hebben115, of wanneer een schuldeiserscommissie is ingesteld dient de curator haar advies in te winnen over de beoogde doorstart.116
111 Artikel 98 Fw. 112
Artikel 78 lid 1 Fw.
113 Wessels 2015, p. 172.
114 Artikel 39 Fw, artikel 40 Fw, artikel 93a Fw, artikel 101 Fw. 115
Artikel 98 Fw.
20
3.
De pre-pack procedure
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de achtergrond en toepassing van de pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk uiteengezet. De toepassing van de pre-pack wordt besproken in paragraaf twee aan de hand van de recente pre-packs van Estro Groep B.V. (hierna: Estro) en Heiploeg B.V. (hierna: Heiploeg). Ook wordt in paragraaf drie de veelvuldig geuite kritiek op de toepassing van de pre-pack besproken. De vraag die in dit hoofdstuk wordt beantwoord is hoe de rol van de beoogd curator in deze pre-packs is vormgegeven.
3.2 Toepassing in de praktijk 3.2.1 Achtergrond van de procedure
De pre-pack kent (nog) geen wettelijke basis in de Nederlandse rechtspraktijk. Toch hebben de meeste rechtbanken in Nederland toegegeven aan de wens vanuit de praktijk om de pre-pack toe te passen.117 Het Nederlandse insolventierecht is namelijk aan hervorming toe en omdat de wetgever geen actie onderneemt, is de pre-pack in de rechtspraktijk ontwikkeld.118 Ook de Europese Unie moedigt lidstaten aan om levensvatbare ondernemingen in een vroeg stadium en buiten insolventie te kunnen herstructureren indien zij in financiële moeilijkheden verkeren.119 Deze aanbeveling van de Europese commissie is niet bindend, maar kan worden gezien als politiek wenselijk.120 De pre-pack, de afkorting voor pre-packaged administration, is ontstaan in het Verenigd Koninkrijk.121 Hier wordt een herstructurering voorafgaand aan de faillietverklaring overeengekomen en na de faillietverklaring uitgevoerd.122 De praktijk van de pre-pack heeft daar een vlucht genomen nadat de Enterprise Act in 2002 is aangepast.123 De aard van de pre-pack is te beschouwen als een voorfase van het faillissement, waarin de feitelijke liquidatie plaatsvindt.124 In navolging van het Verenigd Koninkrijk passen acht van de elf rechtbanken in Nederland sinds 2012 de pre-pack toe. Zo is de pre-pack onder meer
117 Acht van de 11 rechtbanken, want de rechtbanken Midden-Nederland, Overijssel en Limburg passen het niet
toe. Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 1, p. 6, p.7, p. 35.
118
Tollenaar, TvI 2011/23, p. 1.
119 Legerstee V&O 2015, nr. 6, p. 98. 120 Legerstee V&O 2015, nr. 6, p. 98.
121 Legerstee V&O 2015, nr. 6, p. 98; Van der Ham, Arbeidsrecht 2014/28, p. 1; Kamerstukken II 2014/15,
34218, nr. 3, p. 1.
122
Legerstee V&O 2015, nr. 6, p. 98.
123 Tollenaar, TvI 2011/23, p. 8; Section 14 en section 22 Insolveny Act 1986, Schedule B1; Verstijlen, NJB
2014/803, p. 3. Hierdoor kunnen de vennootschappen en zekerheidsgerechtigden zelf, zonder tussenkomst van de rechter, een administrator aanstellen en een beoogd administrator uitzoeken.
124
21 toegepast op de ondernemingen van lingeriefabrikant Marlies Dekkers, postorderbedrijf Neckermann, winkelketen Schoenenreus en kinderopvang Estro.125
Het doel van deze regeling is volgens de rechtbank: “het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijk schuldeisers. De aanwijzing van de stille bewindvoerders biedt een mogelijkheid om in relatieve rust een verkoop of
reorganisatie vanuit insolventie voor te bereiden”.126
De rechtbank kan op verzoek van een schuldenaar, die in financiële moeilijkheden verkeert, een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aanwijzen die voorbereidingen treffen om de levensvatbare delen van de onderneming te verkopen via een activatransactie ten behoeve van een doorstart.127 Na de faillietverklaring worden in beginsel de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aangesteld als respectievelijk curator en rechter-commissaris in het faillissement. De aanwijzing van een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris komt ten goede aan het voorkomen van waardeverlies van de onderneming en het behoud van werkgelegenheid.128 De beoogd curator krijgt namelijk de tijd om een goed overzicht te krijgen van de onderneming en de branche waarin het werkzaam is. Het zou voor de curator en de rechter-commissaris in geval van een doorstart na faillissement lastig zijn om op de dag van de faillietverklaring ineens kennis te moeten nemen van de voorbereide
verkooptransactie. Zij hebben dan tijd nodig om de informatieachterstand goed te maken. Ook is in de praktijk geconstateerd dat in geval van een faillissement er vaak negatieve publiciteit over een onderneming is, waardoor een onbeheersbare situatie ontstaat.129 Indien ruchtbaarheid wordt gegeven aan een faillissement zorgt dat er in de praktijk voor dat klanten het vertrouwen verliezen in de onderneming en leveranciers stoppen met leveren aan de onderneming. Daardoor moeten vaak bepaalde activiteiten van de onderneming worden gestaakt en is een doorstart van de onderneming meestal niet meer mogelijk. De losse onderdelen worden uiteindelijk verkocht wat leidt tot een lagere boedelopbrengst en dus een nadeel voor de gezamenlijke schuldeisers van de onderneming. Wanneer de activa van de onderneming los van elkaar worden verkocht, zorgt dit ook voor verlies van
werkgelegenheid. Een voordeel van een pre-pack is dat een dergelijk waarde- en baanverlies
125 Van der Heijden 2014; Beltzer, O&F 2015 (23)/ 1, p. 32. 126
Openbaar faillissementsverslag rechtspersoon, nummer 01, 24 februari 2014, p. 4; openbaar faillissementsverslag rechtspersoon, nummer 02, 3 juni 2014, p. 8.
127 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 2. 128 Hurenkamp TvI 2015/20, p. 2.
129
22 kan worden beperkt.130 Een ander voordeel van de pre-pack is dat het kan bijdragen aan een betere informatievoorziening voor potentiële doorstartkandidaten en aan de
onderhandelingspositie van de schuldenaar, omdat de waarde in de onderneming blijft.131 Door toepassing van de pre-pack wordt alleen de rechtspersoon van de werkgever
geliquideerd, terwijl de onderneming wordt gecontinueerd.132 De onderneming wordt
voortgezet als een nieuwe entiteit in afgeslankte vorm, omdat meestal alleen de levensvatbare delen van een onderneming worden voortgezet.133 De pre-pack is dus mijns inziens een wenselijke procedure, omdat het voorkomt dat levensvatbare ondernemingen uiteindelijk failliet gaan met grote (maatschappelijke) gevolgen van dien. De pre-pack probeert juist, mede door de aanwijzing van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris, een onbeheersbare situatie te voorkomen. Daardoor zal de vennootschap een grotere kans hebben op het realiseren van een doorstart na faillissement. Een pre-pack zorgt voor waarde behoud van de onderneming, komt ten goede aan de werkgelegenheid en zorgt meestal ook voor een hogere boedelopbrengst wat gunstig is voor de gezamenlijk crediteuren.134 De in de literatuur geuite kritiek op de pre-pack wordt in paragraaf 3.2.5 besproken.
3.2.2 Huidige werkwijze
De onderneming Estro was één van de grootste aanbieders van kinderopvang met circa 330 vestigingen in Nederland. Het concern had 3.600 medewerkers in dienst en bood opvang aan de kinderen van circa 30.000 ouders.135 In 2013 concludeerde het bestuur van Estro dat het voorzienbaar was dat Estro in de zomer van 2014 niet meer aan haar financiële verplichtingen kon voldoen zonder extra financiering. Het bestuur heeft na deze conclusie geprobeerd om additionele financiering te verkrijgen van financiers en investeerders. Ondertussen stelde Estro een strategie op indien de onderhandelingen over extra financiering spaak zouden lopen. Dit alternatieve plan is aangeduid met Project Butterfly en uiteindelijk gevolgd. Het project zag op de verkoop van een belangrijk deel van de Estro Groep uit faillissement door middel van een pre-pack. Om dit te realiseren heeft Estro op 5 juni 2014 de rechtbank Amsterdam verzocht tot het aanwijzen van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris in verband met hun financiële problemen. Op 10 juni 2014 heeft de rechtbank,
130 Hurenkamp TvI 2015/20, p. 2. 131
Hurenkamp, TvI 2015/20, p. 2.
132 Van Galen, Ondernemingsrecht 2014/81, p. 1. 133 Tideman, FIP 2013, p. 234-237.
134
Hurenkamp, TvI 2015/20, p. 2, p. 8, p. 15.
23 nadat Estro de insolventieprocedures had geopend, een beoogd curator aangewezen.136 De aanwijzing van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris was bepaald nuttig, want het stond vast dat Estro op enig moment failliet zou gaan.137 De beoogd curator kreeg door de aanwijzing de tijd om zich te verdiepen in de onderneming en de branche om zo een doorstart te kunnen realiseren. De maatschappelijke belangen en onrust die gemoeid zouden zijn bij het faillissement van Estro waren aanzienlijk.138 Uiteindelijk is op 5 juli 2014 door de rechtbank Amsterdam, na voorbereiding van de pre-pack, het faillissement van Estro
uitgesproken.139
De opdracht aan de beoogd curator luidde als volgt:140
Voorbereiding op een insolventie van Estro groep; en
Kennisname van beoogde doorstarts zonder daarover – behoudens nadere instructies van de “stille rechter-commissaris” – een standpunt in te nemen.
De aangewezen beoogd curator laat zich door de ondernemer informeren over de
verwachtingen van het bedrijf. Ook heeft hij geen formele positie en richt zich alleen met suggesties tot het bestuur van de vennootschap.141 De beoogd curator heeft een lijdelijke rol. In Project Butterfly bereidde Estro uiteindelijk de gewenste pre-pack voor.142 De verkoop van de onderneming uit faillissement moest door het bestuur van Estro worden voorbereid en onderhandeld, want de beoogd curator had daartoe geen bevoegdheid. In het verkoopproces zijn geen meerdere opties onderzocht, want Estro heeft uitsluitend HIG, een gelieerde partij, benaderd. In de stille voorbereiding heeft HIG geruime tijd alleen de gelegenheid gehad om een bod voor te bereiden in tegenstelling tot derde partijen. Een pre-pack transactie met gelieerde partijen wordt in beginsel gezien als bezwaarlijk. Dit is voornamelijk gelegen in het feit dat sprake is van een gemankeerd biedingsproces. Indien een gelieerde partij als enige wordt benaderd en vervolgens een laag bod uitbrengt, komt dit niet ten goede aan de boedelopbrengst en de gezamenlijke schuldeisers. Bij Estro daarentegen heeft de beoogd curator verklaard dat de gelieerde partij HIG een bod mocht uitbrengen indien dit zodanig
136 Faillissementsverslag, nummer 1b, 29 augustus 2014, p. 14.
137 Faillissementsverslag, nummer 1a, 22 juli 2014- periode stille bewindvoering, p. 3.
138 Bijvoorbeeld zouden de ouders van circa 30.000 kinderen alternatieve opvang moeten regelen en/of
vakantiedagen moeten opnemen.
139 Faillissementsverslag, nummer 1a, 22 juli 2014- periode stille bewindvoering, p. 1. 140 Faillissementsverslag, nummer 1a, 22 juli 2014- periode stille bewindvoering, p. 2. 141
Faillissementsverslag, nummer 1a, 22 juli 2014- periode stille bewindvoering, p. 2, p. 4.
142
24 hoog was dat geen beter bod was te verwachten. Of een pre-pack met een gelieerde partij bezwaarlijk is, hangt onder andere af van de omstandigheden. Zo waren grote
maatschappelijke consequenties gemoeid bij de pre-pack van Estro. Indien een doorstart niet kon worden gerealiseerd zou dat leiden tot onmiddellijke staking van alle activiteiten. Door de overname door HIG werd een grote hoeveelheid locaties en veel werkgelegenheid behouden. Daarnaast konden de kinderen van circa 30.000 ouders nog gebruik maken van opvang. Met inachtneming van deze belangen heeft de beoogd curator in overleg met de beoogd rechter-commissaris toch kennis genomen van dit gemankeerde biedingsproces.143 Uiteindelijk is de doorstart van Estro gerealiseerd in een nieuwe rechtspersoon genaamd Smallsteps B.V. op 5 juli 2014.
De beoogd curator heeft in de voorbereiding van de pre-pack van Estro op drie punten actief gehandeld:
De beoogd curator heeft zich bemoeid met de onderhandelingen;
De beoogd curator heeft een standpunt ingenomen over de beoogde doorstart; en
De beoogd curator is niet onzichtbaar geweest voor anderen.144
Allereerst heeft de beoogd curator zich bemoeid met het onderhandelingsproces. Hij wilde zijn werkzaamheden geheel staken, vanwege het gemankeerde biedingsproces tussen Estro en HIG. Dit heeft de beoogd curator, na overleg met de beoogd rechter-commissaris, uiteindelijk niet gedaan. De beoogd rechter-commissaris heeft vervolgens het mandaat van de beoogd curator uitgebreid om over dit voorstel te praten.145 De bemoeienis van de beoogd curator was derhalve niet in strijd met zijn opdracht door zijn uitgebreide mandaat. Hier voorafgaand heeft de beoogd curator het bestuur van Estro met klem verzocht om twee concurrenten te benaderen om zo een alternatieve bieder voor de doorstart te vinden. Uiteindelijk heeft de beoogd curator ingestemd met een transactie met een gelieerde partij. Om tot deze afweging te komen, heeft de beoogd curator hierover een standpunt ingenomen. Dit standpunt betrof dat met de doorstart van Estro grote maatschappelijke consequenties waren gemoeid. Daarbij heeft de beoogd curator meegewogen dat de voordelen van de pre-pack zeer evident moesten zijn.146 De beoogd curator is daarbij van mening dat het behoud van werkgelegenheid en ongestoorde voortgang van de dienstverlening belangrijk zijn. Een analyse van de andere
143 Faillissementsverslag, nummer 1a, 22 juli 2014- periode stille bewindvoering, p. 7. 144 Faillissementsverslag, nummer 1a, 22 juli 2014- periode stille bewindvoering, p. 2, p. 8. 145
Faillissementsverslag, nummer 1a, 22 juli 2014- periode stille bewindvoering, p. 10.
25 mogelijke scenario’s heeft bijgedragen aan de vorming van zijn standpunt. Tenslotte dient de beoogd curator in beginsel onzichtbaar te zijn voor anderen, maar op 11 juni 2014 had de beoogd curator een bespreking met het bestuur van Estro. Hierbij waren ook de advocaten van HIG aanwezig. Ook in het gesprek met de twee concurrenten was een adviseur van de beoogd curator aanwezig. De beoogd curator heeft dus niet alleen kennisgenomen van de beoogde doorstart, maar actief mee onderhandeld met partijen.
Ook in de zaak Heiploeg is een doorstart uit een pre-pack gerealiseerd. Bij de Heiploeg Groep werkten circa 3.200 mensen en de groep maakte een omzet van ongeveer € 280 miljoen. Vanaf december 2013 was Heiploeg vanwege de financiële situatie genoodzaakt om te zoeken naar een koper voor verschillende bedrijfsonderdelen. In 2011 leed Heiploeg namelijk een verlies van ruim € 75 miljoen en daarnaast legde de Europese Unie een boete op van € 27.082.000 vanwege vermeende kartelafspraken. Ondanks brugfinanciering van banken en omzetting van schuld in aandelen kon Heiploeg haar schulden niet meer betalen. Heiploeg schakelde corporate finance adviseur Squarefield in om een mogelijke koper te vinden voor haar bedrijfsonderdelen. Drie partijen hebben toen een bieding uitgebracht, maar uiteindelijk reflecteerde de bieding van Parlevliet & Van der Plas de going concern waarde van Heiploeg het beste.147 Op het moment dat verder werd onderhandeld met Parlevliet & Van der Plas, verzocht Heiploeg op 15 januari 2014 de rechtbank om een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris te benoemen. Vervolgens heeft de rechtbank op 16 januari 2014 twee beoogd curatoren en een beoogd rechter-commissaris benoemd.148 In de faillissements-verslagen van Heiploeg wordt benoemd dat de beoogd curator zich lijdelijk dient op te stellen. Dat is in lijn met Estro.149 De overname door Parlevliet & Van der Plas had als gevolg dat de werkgelegenheid in de regio voor een groot deel behouden kon blijven, de afzetmogelijkheden voor circa 200 garnalenvissers zouden blijven bestaan en Heiploeg bleef Europees marktleider in de garnalenbranche. Uiteindelijk is op 28 januari 2014 het
faillissement uitgesproken en op 29 januari 2014 een doorstart onder de naam Heiploeg International B.V. gerealiseerd. De beoogd curatoren zijn van mening dat met de doorstart via Parlevliet & Van der Plas voor de gezamenlijke schuldeisers uiteindelijk het best haalbare resultaat is bereikt.150
147 Openbaar faillissementsverslag rechtspersoon, nummer 02, 3 juni 2014, p. 4. 148 Openbaar verslag van stille bewindvoering inzake Heiploeg, 4 februari 2014, p. 4. 149
Openbaar verslag van stille bewindvoering inzake Heiploeg, 4 februari 2014, p. 4.
26 Ook in de stille voorbereiding van Heiploeg hebben de beoogd curatoren actief gehandeld op onderstaande punten:
De beoogd curatoren hebben zich bemoeid met de onderhandelingen; en
De beoogd curatoren hebben zelf marktpartijen benaderd.
Allereerst hebben de beoogd curatoren niet lijdelijk gehandeld, want zij hebben op 20 januari 2014 op eigen uitdrukkelijke verzoek een rondleiding gehad door de productielocatie in Zoutkamp. Zij hebben zich daarbij steeds aan mensen voorgesteld onder een gefingeerde naam, waardoor zij voor anderen niet kenbaar waren. De beoogd curatoren zijn vervolgens op 27 januari 2014 weer naar de productielocatie gegaan om nog detailinformatie te verzamelen wat van belang was voor de koopovereenkomst. Voornamelijk hebben de beoogd curatoren zich bemoeid met de onderhandelingen en zelf marktpartijen benaderd. Zij hebben ontzettend veel informatie gekregen door middel van toegang tot de data room en ook door de
verkrijging van extra informatie met betrekking tot fiscale vorderingen en taxatierapporten. Ook hebben de beoogd curatoren aangegeven dat zij gesprekken wilden hebben met de banken, met de koper en met Squarefield. Dit vond op 21 januari 2014 plaats. Na deze gesprekken kregen de beoogd curatoren vervolgens een bevestiging van de bank dat i) de bestuurders van Heiploeg na 15 januari 2014 alleen nog verplichtingen aangaan voor zover dit strikt noodzakelijk is voor de continuering van de activiteiten van Heiploeg, ii) de banken schriftelijk toestemming hebben verleend aan Heiploeg voor het aangaan van de
verplichtingen, iii) en een betalingsvoorstel voor de verplichtingen is verstrekt en goedgekeurd door de banken. Daarbij hebben de banken gegarandeerd dat voor deze
verplichtingen - noodzakelijke verplichtingen voor de continuering van de onderneming- de betalingen worden uitgevoerd.151 De verkrijging van deze bevestiging duidt erop dat de beoogd curatoren in de onderhandelingen aan de banken om bovenstaande bevestiging hebben gevraagd. Op 22 januari 2014 werd een concept overeenkomst opgesteld, waar partijen nadere invulling op konden geven. De beoogd curatoren hebben dit concept bestudeerd. Tussen de directie, de beoogd curatoren en koper is onder meer de
conceptovereenkomst onderwerp van debat.152 De beoogd curatoren zijn voor een tweede maal naar de productielocatie te Zoutkamp geweest om detailinformatie te verkrijgen over deelonderwerpen van de koopovereenkomst. Door dit tweede bezoek aan de productielocatie
151
Openbaar verslag van stille bewindvoering inzake Heiploeg, 4 februari 2014, p. 5.
152
27 konden de beoogd curatoren samen met de koper en de directie vervolgens tot diep in de nacht meeonderhandelen over de open einden van de conceptovereenkomst.153 Dit duidt er op dat de beoogd curatoren zich niet afzijdig hebben gehouden in de onderhandelingen. De beoogd curatoren hebben hun activiteiten in de voorbereiding ook teruggekoppeld aan de beoogd rechter-commissaris in een voortgangsoverleg.
In de faillissementsverslagen van Estro en Heiploeg wordt vrijwel niets gezegd over de wijze van totstandkoming van de pre-pack en de toetsing daarvan.154 Bij Estro daarentegen is een analyse gemaakt van alle mogelijke scenario’s, waarbij een pre-pack uiteindelijk
maatschappelijk gezien het meest optimaal was. De toepassing van de pre-pack is in de praktijk van geval tot geval verschillend. Dit is voornamelijk gelegen in het handelen van de beoogd curator en de wijze waarop de pre-pack tot stand komt.155
3.2.3 De rol van de beoogd curator
Tot het faillissement, dus in de voorbereidende fase, heeft de beoogd curator geen enkele wettelijke bevoegdheid of taak. De opdracht aan de beoogd curator is om feitelijk aanwezig te zijn, om zich te laten informeren en om mee te kijken in het bedrijf.156 Deze rol van de beoogd curator is ook benoemd in de specifieke opdracht van de rechtbank.157 Nu de beoogd curator de opdracht van de rechtbank krijgt, is het niet te beschouwen als een overeenkomst van opdracht. De rol van de beoogd curator is in de praktijk niet specifiek omschreven. Hierdoor is in de literatuur veelvuldig geschreven over de inhoud van de rol van de beoogd curator, omdat hierover onduidelijkheid bestaat.158 In de literatuur wordt enerzijds gepleit dat de beoogd curator uitsluitend meekijkt, zijn mening geeft en suggesties doet, maar anderzijds dat de beoogd curator juist actief meedenkt en participeert.159
De rechtbank beoogde met de aanwijzing van een beoogd curator in de zaken Estro en Heiploeg dat de beoogd curator zich lijdelijk zou opstellen. Hij moest handelen als een zogenoemde fly on the wall.160 De beoogd curatoren handelden echter actief in de voorbereiding op een pre-pack en derhalve buiten de taakomschrijving. Nu de pre-pack
153
Openbaar verslag van stille bewindvoering inzake Heiploeg, 4 februari 2014, p. 7.
154 Hurenkamp, TvI 2015/20, p. 18.
155 Hurenkamp, TvI 2015/20, p. 20; Soms vindt een marktverkenningsonderzoek plaats, de duur van de
aanwijzing en inhoudelijke verslaggeving daarover verschilt.
156 Openbaar faillissementsverslag rechtspersoon, nummer 02, 3 juni 2014, p. 8; Faillissementsverslag, nummer
1a, 22 juli 2014- periode stille bewindvoering, p. 2, p. 4.
157 Faillissementsverslag, nummer 1a, 22 juli 2014- periode stille bewindvoering, p. 2. 158 Van Zanten, TvI 2015/35, p. 2.
159
Zie onder andere Tollenaar, TvI 2011/23, p. 142; Schreurs, FIP 2013/8, p. 196.
28 voornamelijk is gericht op waarde behoud van een levensvatbare onderneming en behoud van werkgelegenheid is het mijns inziens ook wenselijk dat de beoogd curator zich actief opstelt om dit zo goed mogelijk te realiseren. Dit is mede omdat de onderneming, die verzoekt voor toepassing van een pre-pack, niet alles op orde heeft. De betreffende onderneming heeft financiële moeilijkheden en het bestuur staat onder grote druk om de onderneming te redden, terwijl niet zeker is of zij daar capabel voor zijn. Ook moet in acht worden genomen dat de beoogd curator meestal ook de toekomstig curator in faillissement wordt. Hoewel de beoogd curator dus formeel geen bevoegdheden heeft, oefent hij wel materiële zeggensmacht uit. Het bestuur zal namelijk zekerheid willen hebben over de daadwerkelijke bekrachtiging van de instemming van de beoogd curator met de voorgenomen activatransactie.161 Daarvoor kan een vergelijking worden gemaakt met de rol van een bewindvoerder in surseance van betaling. In surseance is het bestuur samen met de bewindvoerder beschikkingsbevoegd, maar feitelijk heeft de bewindvoerder de touwtjes in handen. De bewindvoerder kan namelijk verzoeken om het uitspreken van een faillissement en in dat geval wordt hij benoemd als curator.162 De bewindvoerder handelt derhalve als toekomstig curator.163 Het bestuur en de bewindvoerder handelen formeel gezien samen, maar feitelijk heeft de bewindvoerder materiële zeggensmacht.
De taak van de beoogd curator ligt in lijn met die van de curator, want de beoogd curator moet net als de curator ook rekening houden met de belangen van de gezamenlijke
schuldeisers en maatschappelijke belangen. Bij de aanwijzing van een beoogd curator zijn deze gezamenlijke schuldeisers er echter nog niet. De beoogd curator houdt dus rekening met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in verband met de toekomstige vereffening van het vermogen van de schuldenaar.164 De beoogd curator oefent derhalve zijn taak uit als voorafschaduwing van de taak die hij gaat vervullen als curator.165
3.2.4 De rol van de beoogd rechter-commissaris
De rol van de beoogd rechter-commissaris is niet wettelijk vastgelegd. Voor de specifieke rol van de beoogd rechter-commissaris moet ook gekeken worden naar de invulling daarvan in de praktijk. In de praktijk is echter ook nauwelijks geschreven over de rol die de beoogd rechter-commissaris heeft in een pre-pack. Heel summier kwam zijn taak aan de orde in de
161
Schreurs, FIP 2013/8, p. 271.
162 Artikel 242 Fw; Schreurs, FIP 2013/8, p. 270. 163 Schreurs, FIP 2013/8, p. 270.
164
Verstijlen 2014, p. 46.
29 opdrachtverstrekking van de rechtbank aan de beoogd curator in de zaak Estro. De beoogd rechter commissaris was volgens de rechtbank bevoegd om nadere instructies te geven aan de beoogd curator.166
De rol van de beoogd rechter-commissaris in de pre-packs van Estro en Heiploeg was minimaal. Zo hebben de beoogd curatoren in de zaak Heiploeg hun activiteiten in de voorbereiding van de pre-pack teruggekoppeld aan de beoogd rechter-commissaris in een mondelinge bespreking.167 Daarnaast is een voortgangsoverleg gevoerd met de beoogd commissaris over het concept activaovereenkomst. De rol van de beoogd rechter-commissaris is vooral gebaseerd op het adviseren van de beoogd curator en kennisname van de activaovereenkomst. Naast deze adviesrol heeft de beoogd curator in de pre-pack van Estro gevraagd of de beoogd rechter-commissaris zijn mandaat kon uitbreiden, want daardoor zou de beoogd curator kennis kunnen nemen van het bod van de gelieerde partij HIG.168 Vervolgens heeft de beoogd rechter-commissaris het mandaat van de beoogd curator uitgebreid, wat hij kon doen door zijn instructiebevoegdheid.
In de literatuur is ook wel gezegd dat het vreemd is dat de beoogd rechter-commissaris zonder wettelijke basis instructies kan geven aan de beoogd curator. Dit is voornamelijk ten opzichte van een surseance of faillissementsprocedure, zoals besproken in hoofdstuk twee, waarin de rechter-commissaris helemaal geen instructies kan geven en in faillissement slechts in uitzonderlijke situaties.169
3.2.5 Kritiek op de toepassing van de procedure
In de literatuur is veelvuldig kritiek geuit op de toepassing van de pre-pack.170 Dit is onder meer vanwege het gebrek aan transparantie en openbaarheid in de voorbereiding van een doorstart. Voornamelijk werknemers en werknemersvertegenwoordigers zien de pre-pack als een niet-transparant proces, waarin hun rechten kunnen worden geschaad.171 In het
faillissement dient de curator op grond van artikel 73a Fw verslag te doen van zijn
activiteiten. Uit de praktijk is gebleken dat deze faillissementsverslagen ook veel informatie
166 Faillissementsverslag, nummer 1a, 22 juli 2014- periode stille bewindvoering, p. 2. 167
Openbaar verslag van stille bewindvoering inzake Heiploeg, 4 februari 2014, p. 4.
168Faillissementsverslag, nummer 1a, 22 juli 2014- periode stille bewindvoering, p. 7. 169 Van Andel, TvI 2014/37, p. 1.
170
Zie o.a. Hurenkamp, TvI 2015/20; Van Andel, TvI 2014/37.
30 over de activiteiten van de beoogd curator in de voorbereiding van de pre-pack bevatten.172 Er wordt dus achteraf tegemoetgekomen aan het transparantie probleem.
Ook is kritiek gerezen over de pre-pack vanwege misbruik dat hiervan kan worden gemaakt. Voor een ondernemer die zijn onderneming in afgeslankte vorm wil voorzetten, is een
faillissement aantrekkelijk, mede omdat de gebruikelijke ontslagbescherming en de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn.173 Ook vanwege het gebrek aan controle en transparantie bij de pre-pack door de relevante belanghebbenden, zoals de werknemers, de ondernemingsraad en de vakbonden, ligt misbruik op de loer.174 De beoogd curator kan echter, ondanks dat hij geen enkele instructiebevoegdheid heeft, wel degelijk invloed uitoefenen op het bestuur en derhalve misbruik van de regeling juist inperken.175 De Vereniging van Insolventierecht Advocaten (Insolad) heeft praktijkregels opgesteld die beogen dat de beoogd curator in de gaten houdt of de aanvraag tot faillietverklaring wordt misbruikt door de ondernemer.176 Een ander kritiekpunt is dat de medezeggenschap in een pre-pack minimaal is. In de voorbereidingsfase van het faillissement is hier ook feitelijk minder ruimte voor.177 Dit komt door het doel van de pre-pack, want het behelst juist een korte periode. Indien de ondernemingsraad medezeggenschap heeft, zal de periode van pre-pack veel langer duren.178 De pre-pack en medezeggenschap staan op gespannen voet met elkaar.179 De heersende leer is dat de ondernemingsraad geen adviesrecht heeft bij de eigen aanvraag tot faillietverklaring.180 Hier wordt in deze scriptie verder geen aandacht aan besteed.
Tenslotte wordt door de flitsfaillissementen, die worden bereikt met een pre-pack,
rechtsongelijkheid in de Nederlandse rechtspraktijk gecreëerd. Dit komt onder meer doordat niet alle rechtbanken in Nederland de pre-pack toepassen.181 Indien een onderneming in het
172
Faillissementsverslag, nummer 1a, 22 juli 2014- periode stille bewindvoering; Faillissementsverslag, nummer 1b, 29 augustus 2014 .
173 Hoge Raad 7 oktober 1983, NJ 1984/74; Artikel 7:662 e.v. BW; Van Zanten, FIP 2015/311, p. 3. 174 Van der Ham, Arbeidsrecht 2014/28, p. 3.
175
Schreurs, FIP 2013/8, p. 271.
176 Artikel 5.7 Praktijkregels. Voor een nadere uiteenzetting van de praktijkregels zie paragraaf 4.3.3. 177 Van Zanten, FIP 2015/311, p. 8.
178 Zie artikel 25 WOR, waarin de ondernemingsraad advies moet kunnen geven dat een wezenlijke invloed kan
hebben op het besluit. Hierbij wordt uitgegaan van een redelijke termijn.
179
Zaal, Arbeidsrecht 2013/40, p. 10.
180 Van Zanten, FIP 2015/311, p. 8. Daarbij wordt ook gewezen op de verantwoordelijkheid van de bestuurder
om eigen aangifte te doen om zo persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen. Een adviesrecht van de ondernemingsraad is daarbij niet gewenst.; Zaal, Arbeidsrecht 2013/40, p. 1.
181
