5. De Maclou norm
5.2 Het arrest Maclou
5.2.3 De toepassing op de beoogd curator
Het onderscheid tussen aansprakelijkheid pro se en in hoedanigheid is niet van toepassing op de beoogd curator. De beoogd curator kan slechts persoonlijk aansprakelijk zijn, want in tegenstelling tot de curator kan de beoogd curator geen verplichtingen aangaan met derden. Zolang de beoogd curator niet handelt buiten zijn bevoegdheden zal men niet snel toekomen
281 Spinath, TOP 2010/5, p. 175. 282
Hoge Raad 19 december 2003, NJ 2004/293 m. nt. PVS; Bakker & Wehrmeijer, TvI 2009/5, p. 166.
283 Hoge Raad,19 december 2003, NJ 2004/293 r.o. 3.3 m. nt. PVS. 284 Hoge Raad,19 december 2003, NJ 2004/293 r.o. 2.2 m. nt. PVS. 285
Princen 2007, p. 115.
286
46 aan aansprakelijkheid pro se en dus evenmin aan aansprakelijkheid q.q..287 De Memorie van Toelichting voorziet niet in de bevoegdheid voor de beoogd curator om een ander te binden of pre constitutief te handelen.288 De beoogd curator wordt namelijk niet
beschikkingsbevoegd, want het bestuur van de onderneming blijft zelf bevoegd. De beoogd curator kan dus niet in hoedanigheid aansprakelijk zijn in tegenstelling tot de curator. Volgens de Memorie van Toelichting kan de beoogd curator persoonlijk aansprakelijk worden gesteld, indien hij verplichtingen is aangegaan die schade hebben toegebracht aan de crediteuren of indien de beoogd curator ten onrechte niet heeft ingestemd met een transactie waardoor hij een mogelijke doorstart heeft verhinderd.289 Dit is bijvoorbeeld aan de orde indien de beoogd curator een verkeerde belangenafweging heeft gemaakt en ten onrechte niet heeft ingestemd met een doorstart vanwege bijvoorbeeld een te laag bod. De curator had in dat geval redelijkerwijs niet tot een afwijzing kunnen komen en kan derhalve aansprakelijk zijn jegens de schuldenaar voor de benadeling van de boedel. In de stille voorbereidingsfase zijn waarschijnlijk ook verplichtingen aangegaan met derden met het oog op een
voorgenomen doorstart. Ook kan de beoogd curator aansprakelijk zijn jegens de schuldenaar wanneer hij zelfstandig handelt zonder dat hij daarvoor toestemming heeft gekregen van de schuldenaar.290 De beoogd curator kan namelijk in tegenstelling tot de curator geen
verplichtingen aangaan met derden. De beoogd curator kan echter zijn aansprakelijkheid jegens de schuldenaar beperken, want hij kan dit contractueel uitsluiten.291
De Maclou norm is toegespitst op de bijzondere en objectieve positie van de curator. Het is de vraag wat de toetsnorm is voor de handelingen van de beoogd curator. Kan hij persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor zijn handelen op grond van de Maclou norm of geldt de normale onrechtmatige daadsnorm van artikel 6:162 BW, zoals deze ook van toepassing is op andere beroepsbeoefenaren?292 Het is mogelijk dat de beoogd curator in privé aansprakelijk is voor zijn handelingen op grond van de onrechtmatige daadsnorm van artikel 6:162 BW. Bij de persoonlijke aansprakelijkheid van de beoogd curator is vereist dat hij een op hem rustende rechtsplicht heeft geschonden.293 Het is echter gerechtvaardigd om voor het
handelen van de beoogd curator af te wijken van de algemene aansprakelijkheidsnorm en zijn
287 Princen 2007, p. 115. 288 Verstijlen, NJB 2014/803, p. 6. 289 Kamerstukken II 2014/15 34218, nr. 3, p. 23. 290 Tollenaar, FIP 2013, p. 205. 291 Tollenaar, FIP 2013, p. 206. 292 Faassen 2011, p. 84. 293 Princen 2007, p. 112.
47 handelingen te toetsen aan de Maclou norm gezien zijn bijzondere positie en gelijkluidende taak, gelet op de taak van de curator.294
In de vorige paragraaf is besproken dat voor persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator een persoonlijk verwijt noodzakelijk is. Ook in het geval van
persoonlijke aansprakelijkheid van de beoogd curator meent de Memorie van Toelichting dat een persoonlijk verwijt is vereist.295 Voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid past wel terughoudendheid, want indien het snel wordt aanvaard zorgt dit voor onwenselijk risicomijdend en afwachtend gedrag van de beoogd curator.296 Het is juist van belang dat de beoogd curator actief handelt en daarmee waarde behoud van de onderneming realiseert en voor een hogere boedelopbrengst zorgt. De visie van Spinath geeft echter voor een analoge toepassing op de beoogd curator problemen. Spinath stelt dat wanneer de curator pro se aansprakelijk is hij in ieder geval ook aansprakelijk is in hoedanigheid.297 Men hoeft niet eerst te bewijzen dat de curator q.q. aansprakelijk is, voordat hij pro se aansprakelijk gesteld kan worden. Indien de curator in hoedanigheid aansprakelijk is, hoeft hij echter niet ook pro se aansprakelijk te zijn want daarvoor dient hem een persoonlijk verwijt te kunnen worden gemaakt.298 De beoogd curator kan niet in hoedanigheid aansprakelijk zijn, omdat hij geen verplichtingen aan kan gaan met derden. Het onderscheid tussen q.q. en pro se
aansprakelijkheid is er dus niet bij de beoogd curator. Daarentegen kan de visie van
Timmerman wel analoog worden toegepast op de aansprakelijkheid van de beoogd curator. Nu reeds is geconcludeerd dat de beoogd curator niet aansprakelijk kan zijn in zijn
hoedanigheid, kan de beoogd curator pro se aansprakelijk zijn op grond van de Maclou norm wanneer hem een voldoende persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De strenge Maclou norm is van toepassing gelet op de bijzondere positie die de beoogd curator, net als de curator, heeft. In het vorige hoofdstuk is aangetoond dat de positie van de beoogd curator in lijn ligt met die van de curator, maar dat hij zijn taak uitoefent in voorbereiding op het faillissement.299
Dat de Maclou norm in zijn huidige vorm ook van toepassing is op de beoogd curator kan worden afgeleid uit de overweging die de Hoge Raad heeft gemaakt in de vraag of voor de
294 Tollenaar, FIP 2013, p. 206.
295 Kamerstukken II 2014/15 34218, nr. 3, p. 23. 296
Kamerstukken II 2014/15 34218, nr. 3, p. 23; Bakker & Wehrmeijer, TvI 2009/5, p. 167; Tollenaar, FIP 2013, p. 206. 297 Spinath, Top p. 175-176. 298 Zie paragraaf 5.2.2. 299 Princen 2007, p. 114.
48 curator een andere zorgvuldigheidsnorm geldt dan voor een advocaat.300 Allereerst overwoog de Hoge Raad dat een curator handelt in hoedanigheid van curator en niet in de uitoefening van zijn beroep als advocaat. De beoogd curator handelt niet in de hoedanigheid van curator, maar hij kan wel werkzaamheden uitvoeren die een curator normaal gesproken pas uitvoert als een faillietverklaring is uitgesproken. De beoogd curator bindt in beginsel met zijn verklaringen de curator, ook wanneer dit een ander persoon is. Echter kan de curator indien hij op de hoogte is van andere informatie, dat nog niet ter beschikking stond aan de beoogd curator, een andere koers varen.301 Ook kan op grond van artikel 69 Fw door crediteuren gevraagd worden om transacties die zijn voorbereid voor de faillietverklaring niet te
effectueren. De taak van de beoogd curator is een voorafschaduwing van de taak die hij gaat vervullen als curator.302 Ook is geconstateerd in paragraaf 3.2.2 dat de beoogd curator in de praktijk net zo actief handelt als een curator, maar dat de beoogd curator niet bevoegd is om verplichtingen met derden aan te gaan. De handelingen van de beoogd curator hebben een grote invloed op het beleid van het bestuur. Ten tweede overwoog de Hoge Raad dat tussen de curator en de schuldenaar en/of zijn schuldeisers geen contractuele band bestaat en dat de curator geen contractuele verplichtingen heeft jegens hen. Een advocaat heeft daarentegen wel een contractuele band met zijn cliënt. Tussen de beoogd curator en de schuldenaar bestaat – evenmin als tussen de curator en de schuldenaar – geen contractuele band. Er bestaat ten aanzien van de voldoening van het salaris wel een verplichting van de schuldenaar jegens de beoogd curator. Echter kan de rechtbank, ter voorkoming dat de beoogd curator financieel afhankelijk wordt van de schuldenaar, aan de aanwijzing een voorwaarde van zekerheidsstelling tot het betalen van het salaris verbinden.303 Ten slotte overwoog de Hoge Raad dat de curator een wezenlijk andere functie in het maatschappelijke verkeer heeft dan een advocaat. Een advocaat behartigt namelijk enkel de belangen van zijn cliënt, terwijl de curator bij zijn taakuitoefening ook rekening moet houden met conflicterende belangen, zoals de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, de gefailleerde en maatschappelijke belangen. De beoogd curator neemt bij zijn taakuitoefening ook de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en maatschappelijke belangen in acht, als ware de insolventie reeds
uitgesproken. Nu de beoogd curator een wezenlijk andere functie heeft in de maatschappij en zijn handelingen gelijkluidend zijn aan de handelingen van de curator, dient mijns inziens de Maclou norm in zijn huidige vorm ook van toepassing te zijn op de beoogd curator. Daar doet
300 Van Faassen 2010, p. 83-84.
301 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 22. 302 Van Zanten, TvI 2015/35, p.2; Verstijlen 2014, p. 45. 303
49 niet aan af dat eventueel een contractuele band ontstaat vanwege de salarisverplichting, omdat voornamelijk de overweging dat de beoogd curator een wezenlijk andere positie heeft in de maatschappij van doorslaggevend belang is.304 De Maclou norm is toegespitst op de bijzondere en objectieve positie van de curator en de beoogd curator heeft deze positie ook. De beoogd curator dient namelijk integer en onafhankelijk te zijn en moet objectief zijn in zijn oordeelsvorming.305 Het doet niet af aan zijn bijzondere positie dat de beoogd curator geen vermogen kan beheren en geen boedelschulden kan aangaan en derhalve daarvoor niet aansprakelijk kan zijn. De aansprakelijkheid van de beoogd curator en de curator kunnen in elkaar overlopen. Dat is bijvoorbeeld indien de beoogd curator zich onvoldoende voorbereid en onoplettend is, waardoor hij vervolgens na zijn aanstelling als curator een ondermaatse beslissing neemt. Hij zal voor die handeling eerder aansprakelijk zijn, dan wanneer er aan zijn curatorschap geen pre-pack vooraf was gegaan, omdat tijdsdruk geen mitigerende factor zal zijn.306 Het feit dat de aansprakelijkheid van de beoogd curator en de curator in elkaar kunnen overlopen, sterkt de gedachte dat een gelijkluidende Maclou norm van toepassing is.307
5.3 Conclusie
In dit hoofdstuk is de Maclou norm besproken en onderscheid gemaakt tussen de aansprakelijkheid van de curator in hoedanigheid en pro se. De verschillen tussen de draagplicht en toetsnorm zijn daarbij aan de orde gekomen. De Maclou norm is van
toepassing op de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. Er zijn verschillende visies besproken over de vraag op welke grond, de normale maatstaven van artikel 6:162 BW of de Maclou norm, de aansprakelijkheid van de curator q.q. moet worden gebaseerd.
Echter de beoogd curator kan slechts persoonlijk aansprakelijk zijn en niet in hoedanigheid, want hij kan geen verplichtingen aangaan met derden. De visie van Spinath kan niet analoog worden toegepast op de beoogd curator, maar de visie van Timmerman wel. Er is uiteengezet of de beoogd curator aansprakelijk is voor zijn handelen op grond van de Maclou norm of de normale onrechtmatige daadsnorm van artikel 6:162 BW. Gelet op de bijzondere positie en gelijkluidende taak van de beoogd curator geldt voor hem, net als voor de curator, de Maclou norm.308 Er kan dus voor het handelen van de beoogd curator af worden geweken van de
304
Faassen 2010, p. 82-85.
305 Artikel 2 Insolad praktijkregels. 306 Verstijlen, NJB 2014/803, p. 8-9. 307
Verstijlen, NJB 2014/803, p. 8-9.
308
50 algemene aansprakelijkheidsnorm. Voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de beoogd curator geldt dat hem een persoonlijk verwijt moet kunnen worden gemaakt.309
Om van toepassing te zijn op de beoogd curator hoeft de Maclou norm niet nader
geconcretiseerd te worden. Dit is gelegen in het feit dat de taak van de curator en de beoogd curator in lijn met elkaar liggen. Daarnaast dient de beoogd curator ook objectief, integer en onafhankelijk te zijn. Voorts heeft de beoogd curator geen wezenlijk andere functie in het maatschappelijke verkeer dan een curator en heeft hij in beginsel net als een curator geen contractuele verplichtingen jegens de schuldenaar en diens schuldeisers. Wel is geconstateerd in hoofdstuk vier dat de beoogd curator een grotere verantwoordelijkheid heeft in
vergelijking met de faillissementscurator.310 Hierdoor heeft de beoogd curator een groter risico op persoonlijke aansprakelijkheid.311 In de toets aan de Maclou norm moet mijns inziens deze grotere verantwoordelijkheid worden meegenomen als onderdeel van de bevoegdheden en beleidsruimte van de beoogd curator, waardoor hij niet sneller persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld. De beoogd curator doet er in ieder geval verstandig aan om een goede beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten.
309 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 23. 310
Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 17.
311
51