6. De Beklamel norm
6.2 Het arrest Beklamel
6.2.2 De aansprakelijkheid van de bestuurder
Er bestaat een spanningsveld tussen de pre-pack en de Beklamel norm. Een bestuurder dient ervoor zorg te dragen dat de vennootschap aangegane verplichtingen kan nakomen. Indien de bestuurder deze verplichtingen namens de vennootschap is aangegaan, terwijl hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap de verplichtingen niet zou kunnen nakomen, kan de bestuurder aansprakelijk worden gesteld voor de schade die daaruit is voortgevloeid voor de wederpartij. Indien een beoogd curator wordt aangewezen om door middel van een pre-pack een doorstart te realiseren, dient het bestuur vaak nog verplichtingen aan te gaan met
52 bijvoorbeeld leveranciers. Het is dan niet zeker of deze verplichtingen door de vennootschap kunnen worden nagekomen. Er is derhalve een groter risico op bestuurdersaansprakelijkheid voor het bestuur. Het is dus van belang dat er voldoende liquiditeit aanwezig is in de
onderneming om onder andere het salaris van de beoogd curator te kunnen voldoen, maar ook om de aangegane verplichtingen na te kunnen komen.313 De onderneming moet namelijk wel levensvatbaar zijn om een doorstart te kunnen realiseren.314 Het bestuur van de onderneming blijft tijdens de voorbereiding zelf verantwoordelijk en moet derhalve bekijken of inderdaad voldoende liquiditeit aanwezig is. De beoogd curator kan zelf geen verplichtingen met derden aangaan. Hij wordt door zijn aanwijzing ook niet bevoegd om samen met de bestuurders van de onderneming op te treden, zoals dat voor een bewindvoerder in surseance van betaling wel mogelijk is. Een beoogd curator kan slechts worden aangemerkt als een informele bestuurder. Ook voor de beoogd curator, als informeel bestuurder, is het van belang om zich ervan te vergewissen dat de onderneming voldoende liquide middelen heeft om haar activiteiten een tijd te kunnen voortzetten ten einde zijn (eventuele) eigen bestuurders- aansprakelijkheid voor niet nagekomen verplichtingen te beperken.315
Een bestuurder van een onderneming kan intern en extern aansprakelijk zijn voor zijn handelingen. Intern ziet op de verplichtingen van de bestuurder jegens de vennootschap, waarbij extern ziet op handelingen van de bestuurder jegens derden die daardoor schade lijden.316 De Beklamel aansprakelijkheid is gegrond op artikel 6:162 BW en ziet op externe aansprakelijkheid van de bestuurder, omdat de bestuurder een verplichting aangaat met een derde partij terwijl hij weet of redelijkerwijs hoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet kan nakomen. Een individuele schuldeiser kan het bestuur hiervoor aanspreken. De onrechtmatige daads-aansprakelijkheid van de bestuurder is nader
gespecificeerd in twee categorieën, namelijk situaties waarin een bestuurder de onderneming lichtvaardig heeft verbonden en situaties dat de bestuurder heeft toegelaten dat de
onderneming haar verplichtingen niet nakomt.317 Het zal in beide situaties van de concrete omstandigheden afhangen of de bestuurder op grond van de Beklamel norm persoonlijk aansprakelijk is voor zijn handelingen. Om het onrechtmatig handelen van de bestuurder aan te nemen, dient hem namelijk in de genoemde situaties een voldoende ernstig verwijt te 313 Tollenaar, FIP 2013, p. 208. 314 Tollenaar, FIP 2013, p. 203. 315 Tollenaar, FIP 2013, p. 208. 316 Van Schilfgaarde, p. 179-184. 317
Hoge Raad, 18 februari 2000, NJ 2000/295 (Oosterhof); Hoge Raad, 8 december 2006, JOR 2007/38 (Roelofsen/Ontvanger).
53 kunnen worden gemaakt. 318 Niet alleen een bestuurder, maar ook de feitelijk leidinggevende kan persoonlijk aansprakelijk zijn. Dit betreft een analoge toepassing van de Beklamel norm op de feitelijk leidinggevende.319
De Hoge Raad heeft nog geen duidelijke uitspraak gedaan over wanneer een niet-bestuurder kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler.320 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat indien een beleidsbepaler wordt aangemerkt ‘als ware hij bestuurder’ sprake moet zijn van enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur.321 Timmermans meent echter dat de feitelijke terzijdestelling achterwege kan worden gelaten, want het gaat er om dat de feitelijke beleidsbepaler zijn wil oplegt aan de formele bestuurder.322 De beleidsbepalers kunnen alleen aansprakelijk worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. Daarbij wordt niet gedoeld op personen die een sterke of beslissende invloed kunnen hebben op het beleid van het bestuur.323
Een aandeelhouder kan bijvoorbeeld aangesproken worden in hoedanigheid van feitelijk beleidsbepaler en als aandeelhouder. Hij kan in hoedanigheid van aandeelhouder
aansprakelijk zijn indien hij een onrechtmatig besluit tot dividenduitkering neemt of ten onrechte de schijn wekt van kredietwaardigheid bij schuldeisers.324 De aandeelhouder treedt op als feitelijk beleidsbepaler indien hij bijvoorbeeld zijn wil op legt aan het formele bestuur. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of er dan daadwerkelijk sprake is van feitelijk het beleid bepalen.325 Echter kan bijvoorbeeld een bewindvoerder in surseance van betaling niet worden aangemerkt als feitelijk bestuurder, want het is vanuit praktisch oogpunt niet wenselijk om bewindvoerders op een lijn te stellen met bestuurders. Een bewindvoerder start zijn taakuitoefening in een in financiële moeilijkheden verkerende onderneming, waarbij hij met weinig informatie belangrijke beslissingen moet nemen. Indien de bewindvoerder ook als bestuurder wordt aangemerkt, zou dit tot gevolg kunnen hebben dat hij een dergelijke benoeming weigert in verband met het risico op aansprakelijkheid. Daarnaast bestuurt de
318 Hoge Raad, 18 februari 2000, NJ 2000/295 (Oosterhof); Hoge Raad, 8 december 2006, JOR 2007/38
(Roelofsen/Ontvanger).
319 Polak 2011, p. 147. 320
Westenbroek, Ondernemingsrecht 2014/119, p. 1.
321 Kamerstukken II 1983/1984, 16 631, nr. 6, p. 24.
322 Hoge Raad 2 september 2011, RvdW 2011/1046 m. nt. Timmermans. 323Hoge Raad 2 september 2011, RvdW 2011/1046 m. nt. Timmermans. 324
Asser, Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 842.
325
54 bewindvoerder niet zelf, maar verleent hij slechts medewerking aan de schuldenaar.326
Ondanks dat de bewindvoerder in surseance van betaling niet kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder, kan hij wel aansprakelijk zijn op grond van een onrechtmatige daad wanneer hij contractuele verplichtingen aangaat namens de boedel en deze niet worden nagekomen. Echter is er in dat geval niet snel sprake van persoonlijke aansprakelijkheid indien de bewindvoerder op basis van zijn informatie mocht menen dat de verplichtingen wel zouden worden nagekomen.327