6. De Beklamel norm
6.2 Het arrest Beklamel
6.2.3 Artikel 2:138 en 2:248 BW
Naast de Beklamel aansprakelijkheid bestaat ook externe aansprakelijkheid in geval van een faillissement. De curator heeft dan de exclusieve bevoegdheid om op grond van de artikelen 2:138 of 2:248 BW de bestuurders aansprakelijk te stellen indien een boedeltekort bestaat. Dit kan de curator doen als het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en het
aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze
bestuurdersaansprakelijkheid kan dus buiten faillissement niet worden aangenomen.328 Op grond van artikel 2:138 lid 7 en 2:248 lid 7 BW wordt met een bestuurder gelijkgesteld degene die feitelijk het beleid (mede) heeft bepaald.
De beoogd curator kan zelf niet als feitelijk leidinggevende aansprakelijk zijn op grond van onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De beoogd curator zal, nu hij in beginsel wordt benoemd als curator in het faillissement, niet zichzelf aanspreken voor onbehoorlijk bestuur. Daarnaast voldoen de handelingen van de beoogd curator ook niet aan het criterium ‘een belangrijke oorzaak van het faillissement’, want de beoogd curator wordt pas aangewezen wanneer zicht is op een dreigend faillissement van de onderneming. De oorzaak van het eventuele faillissement is dus gelegen in de periode vóórdat de beoogd curator werd aangewezen. Mijns inziens kan deze bepaling dus niet van toepassing zijn op een beoogd curator die handelt als feitelijk leidinggevende. Op grond van de artikelen 2:138 en 2:248 BW wordt het begrip feitelijk beleidsbepaler namelijk gekoppeld aan de
faillissementsoorzaak voor het aannemen van aansprakelijkheid.
Door de artikelen 2:138 en 2:248 BW kan alleen de curator de schade die derden hebben geleden verhalen op de bestuurders of feitelijk leidinggevenden. Indien de bestuurders wel de pre-pack mogelijkheden hebben onderzocht, maar uiteindelijk toch het faillissement intreedt
326 Artikel 2:248 lid 7; Kamerstukken II 1983/1984, 16 631, nr. 6, p. 24. 327
Princen 2007, p. 165.
328
55 zonder een gerealiseerde doorstart, is het voor de curator moeilijker om de bestuurders voor het boedeltekort aan te spreken. Zij hebben immers hun taak niet onbehoorlijk vervuld, omdat zij verschillende alternatieven hebben onderzocht alvorens de onderneming failliet is
verklaard.329 De oorzaak van het uiteindelijke faillissement is dan niet gelegen in de fase vanaf het onderzoeken van de pre-pack mogelijkheden. Echter indien de bestuurders of feitelijk leidinggevenden in de drie jaar voor het faillissement bijvoorbeeld niet hebben voldaan aan de publicatieplicht330 of de boekhoudplicht331 staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Er wordt dan vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.332 De curator kan hen daarvoor volgens de artikelen 2:138 en 2:248 BW aansprakelijk stellen.
Het WCO I voorziet in een uitbreiding van de artikelen 2:138 en 2:248 BW door het opnemen van een nieuwe sanctiebepaling.333 Deze sanctiebepaling houdt in dat de
bestuurders of feitelijk leidinggevenden van de door de schuldenaar gedreven onderneming juiste informatie moeten verschaffen aan de beoogd curator over de meerwaarde van de pre- pack. Indien zij dit nalaten kan de beoogd curator hen aanspreken voor een onbehoorlijke taakvervulling en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.334 De sanctieverplichting fungeert voornamelijk om misbruik van de pre-pack regeling door bestuurders en feitelijk leidinggevenden te voorkomen, omdat zij aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het boedeltekort in het faillissement. De nieuwe sanctiebepaling ziet dus uitsluitend op een extra verplichting van het bestuur of de feitelijke leidinggevenden om de aangewezen beoogd curator juist te informeren ten einde onbehoorlijk bestuur af te wenden in de voorbereiding van een pre-pack.
6.2.4 De aansprakelijkheid van de curator
In het vorige hoofdstuk is de aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid en pro se besproken. In beginsel is de aansprakelijkheid van de curator gestoeld op de Maclou norm. Deze norm kan niet gelijkgesteld worden met de Beklamel norm, want de Beklamel norm is gericht op de situatie waarin een bestuurder onbehoorlijk zijn taak heeft vervuld en niet toegespitst op de faillissementssituatie waarin een curator moet handelen. Daarnaast is de
329 Legerstee, V&O, nr. 6, p. 100. 330 Artikel 2:394 BW. 331 Artikel 2:10 BW. 332 Polak 2011, p. 148. 333 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 2, p. 6. 334 Kamerstukken II 2014/15 34218, nr. 2, p. 6.
56 curator ook geen bestuurder of orgaan van de onderneming.335 In het kader van goed
boedelbeheer en waarde behoud kan de curator de activiteiten van de onderneming tijdelijk voortzetten. Indien de curator de onderneming voortzet kan hij worden gezien als de bestuurder van de boedel in vennootschapsrechtelijke zin, want hij treedt op als een
ondernemer die leiding geeft aan de boedel.336 Hij dient voor het aangaan van verplichtingen wel een zorgvuldige belangenafweging te maken, maar het kan voorkomen dat de curator met zijn handelingen de boedelcrediteuren benadeelt. Het niet nakomen van aangegane
boedelverplichtingen betreft in beginsel de aansprakelijkheid van de curator pro se.337 In paragraaf 6.2.2 is geconstateerd dat voor de toepassing van de Beklamel norm een ernstig verwijt noodzakelijk is. Indien de curator de boedel van de schuldenaar een overeenkomst met een derde partij heeft laten aangaan, terwijl hij wist dat de boedel deze overeenkomst niet kon nakomen, kan hij aansprakelijk worden gehouden vanwege het schenden van de
Beklamel norm.338 De curator dient een belangenafweging te maken en heeft daarvoor een ruime beleidsvrijheid. Hij moet soms risico’s nemen vanwege een goede boedelbereddering en ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren, maar deze risico’s kunnen ook resulteren in een lager boedelsaldo.339 Indien de curator een zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt, heeft hij conform de Maclou norm gehandeld. Hij heeft gehandeld zoals in redelijkheid van hem had mogen verwacht. Echter kan de curator wel aansprakelijk zijn op grond van de Beklamel norm indien hij wist dat hij de aangegane verplichtingen niet konden worden nagekomen.
Ter illustratie: De curator kan bijvoorbeeld voorbij gaan aan het eigendomsrecht van een leverancier om waarde te behouden in de onderneming. Indien hij daartoe een zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt, handelt hij conform de Maclou norm. Ook moet hij zich dan voldoende inspannen om te zorgen dat de financiële belangen van de leverancier worden gewaarborgd door de uiteindelijke koper van de onderneming. Indien de curator
redelijkerwijs had kunnen weten dat er geen koper zou worden gevonden, kan hij persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van de Beklamel norm voor het voorbij gaan aan het
eigendomsrecht van de leverancier, ondanks dat hij conform de Maclou norm heeft gehandeld. Er valt hem zodoende een ernstig verwijt te maken. De curator is in zijn
335
Gerechtshof Arnhem, 23 maart 2012, LJN BW3806.
336 Insolad jaarboek 2011, p. 14. 337 Princen 2007, p. 119. 338 van Dooren 2015, p. 84. 339 Princen 2007, p. 119.
57 hoedanigheid aansprakelijk voor de door de leverancier geleden schade door de inbreuk op zijn eigendomsrecht als hem daarvoor geen ernstig verwijt valt te maken.340
Mijns inziens moet de Beklamel norm restrictief worden toegepast op een curator. De curator handelt niet als een bestuurder en het is noodzakelijk dat de curator volgens voldoende inzicht en ervaring zijn taak uitoefent. Dit wordt al gesanctioneerd door de Maclou norm. Het komt niet ten goede aan de kerntaak en de slagvaardigheid van de curator ten aanzien van een voortzetting van de onderneming indien hij aansprakelijk kan worden gesteld op grond van de Beklamel norm. De curator heeft voor zijn taakuitoefening een beleidsruimte gekregen om een zorgvuldige belangenafweging te maken. Dit moet hij doen in een kort tijdsbestek, waarbij hij ook nog eens beslissingen moet nemen voor een onderneming dat in financiële moeilijkheden verkeert. De curator dient risico’s te nemen en moet dat vaak doen zonder dat hij alle informatie van de onderneming tot zijn beschikking heeft. Zonder deze informatie kan de curator ook niet de vooruitzichten en positie van de vennootschap weten, wat juist wordt geobjectiveerd in de Beklamel norm.341 Het zou daarom niet wenselijk zijn dat de curator, ondanks dat hij conform de Maclou norm heeft gehandeld, dus wel aansprakelijk kan zijn op grond van de Beklamel norm voor het aangaan van verplichtingen waarvan hij behoorde te weten dat deze niet konden worden nagekomen. Indien de curator op grond van de Beklamel norm aansprakelijk kan worden gesteld, brengt dat risicomijdend gedrag van de curator met zich. Ook dient de curator niet te snel aansprakelijk te worden gesteld voor benadeling van de wederpartij, want de wederpartij dient zelf ook de financiële positie van degene waar hij mee contracteert in de gaten te houden om eventuele benadeling door de curator te kunnen
voorkomen.342
6.2.5 De toepassing op de beoogd curator
De beoogd curator kan geen verplichtingen met derden aangaan. Hij kan dus in beginsel niet op grond van de Beklamel norm (extern) aansprakelijk worden gesteld.343 Echter kan de beoogd curator wel handelen als een feitelijke beleidsbepaler in de onderneming als hij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefent.344 Hiervoor moet de beoogd curator een directe bemoeienis met het bestuur hebben en zijn wil kunnen opleggen aan het formele bestuur.345 Hij moet de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen en niet slechts een sterke of beslissende
340 Boeve en de Ruijter, TFZI 2014 nr. 4, p. 145-146. 341 Princen 2007, p. 120. 342 Insolad Jaarboek 2011, p. 14. 343 Verstijlen, NJB 2014/803, p. 9. 344 Frima, Ondernemingsrecht 2015/48, p. 3.
58 invloed hebben op het beleid van het bestuur. Zolang de beoogd curator handelt binnen de grenzen van zijn wettelijke bevoegdheid of de huidige opdracht van de rechtbank, zal hij niet als medebeleidsbepaler worden aangemerkt.346 Een bewindvoerder in surseance van betaling kan niet aangemerkt worden als feitelijke beleidsbepaler.347 De bewindvoerder voert namelijk tezamen met de schuldenaar het beheer over diens zaken en wordt door de rechtbank
benoemd.348 De beoogd curator wordt door de rechtbank aangewezen en krijgt daarbij een lijdelijke rol toebedeeld. Op grond van zijn opdracht kan de beoogd curator niet worden aangemerkt als feitelijke beleidsbepaler, want hij dient slechts feitelijk aanwezig te zijn, zich te laten informeren en mee te kijken in het bedrijf. Het WCO I geeft ook geen handvatten voor het geven van aanwijzingen door de beoogd curator, maar de beoogd curator dient wel de schuldenaar zo nodig bij te sturen.349 In de praktijk bij Estro en Heiploeg handelt de beoogd curator echter actief en oefent hij materiële zeggensmacht uit, want het bestuur zal zekerheid willen hebben over de daadwerkelijke bekrachtiging van de instemming met de activatransactie.350 De beoogd curator bepaalt derhalve in grote mate het beleid van het bestuur.
Ook de Minister van Veiligheid en Justitie stelt dat de beoogd curator aansprakelijk kan zijn op grond van de Beklamel norm. Daarbij oordeelt de Minister in de Memorie van
Toelichting351:
“zijn de verplichtingen aangegaan naar aanleiding van een positieve verklaring van de beoogd curator, dan zou deze mogelijk ook persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de daaruit voortvloeiende schade voor de crediteuren.”
Een positieve verklaring ziet op de instemming van de beoogd curator met een voorgenomen activatransactie in de pre-pack. De genoemde passage schept een verplichting van de beoogd curator jegens partijen die in de voorfase met de schuldenaar contracteren. De beoogd curator kan daarentegen ook aansprakelijk zijn indien hij geen toestemming heeft gegeven voor een transactie waardoor een mogelijke doorstart is afgeketst.352 De beoogd curator dient het proces met kritische blik te volgen en de schuldenaar zo nodig bij te sturen. De schuldenaar kan ervan uitgaan dat de beoogd curator instemt met zijn handelingen indien de beoogd 346 Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6, p. 23-24. 347 Artikel 2:248 lid 7 BW. 348 Zie paragraaf 2.2.3. 349 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 53. 350 Schreurs, FIP 2013/8, p. 271. 351 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 23. 352 Verstijlen, NJB 2014/803, p. 8.
59 curator het nalaat om bij te sturen. Dit impliceert aldus een positieve verklaring van de
beoogd curator. De aansprakelijkheid van de beoogd curator kan overlopen in die van de curator, omdat de beoogd curator in beginsel met zijn verklaringen de curator bindt.353 Indien de beoogd curator wordt benoemd tot curator, maar zijn taak niet goed heeft uitgevoerd en ondoordachte beslissingen heeft genomen, zal hij daarvoor eerder aansprakelijk zijn. Dat komt omdat hij meer tijd heeft gehad om zich te verdiepen in de onderneming en derhalve zal tijdsdruk geen mitigerende factor zijn voor zijn persoonlijke aansprakelijkheid.
In de praktijk is geconcludeerd dat bij Estro de beoogd curator zich heeft bemoeid met de onderhandelingen van een beoogde doorstart. De beoogd curator heeft daartoe het bestuur van Estro verzocht om twee concurrenten te benaderen om zo een alternatieve bieder voor de doorstart te vinden. Uiteindelijk heeft de beoogd curator toch ingestemd met de door het bestuur geïnitieerde transactie met een gelieerde partij.354 Ondanks dat het bestuur zelf de voorgenomen transactie heeft geïnitieerd, heeft de beoogd curator wel degelijk feitelijk het beleid uitgeoefend. Nu de beoogd curator heeft ingestemd met de transactie kunnen door het doen van deze positieve verklaring ook verplichtingen zijn aangegaan. Indien daaruit schade voor crediteuren voortvloeit, kan de beoogd curator persoonlijk aansprakelijk worden gesteld op grond van de Beklamel norm. Wanneer de beoogd curator echter geen toestemming zou hebben gegeven voor de voorgenomen transactie en daardoor een doorstart ten onrechte zou afketsen, zou de beoogd curator ook op grond van de Beklamel norm aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het niet instemmen. Doordat de beoogd curator bij Estro heeft ingestemd met de geïnitieerde transactie door het bestuur lijkt het dat de beoogd curator slechts een sterke invloed op het beleid van het bestuur heeft gehad. De beoogd curator zit echter op de stoel van de formele bestuurder, want hij bepaalt of er wel of geen toestemming wordt gegeven voor de transactie. In feite bepaalt de beoogd curator met welke partij een transactie wordt gedaan. Daarbij is opvallend dat, ongeacht of de beoogd curator instemt met de
transactie of geen toestemming verleent, elke handeling van de beoogd curator kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid op grond van de Beklamel norm.
Bij Heiploeg hebben de beoogd curatoren ook actief gehandeld door zich te bemoeien met de onderhandelingen en door zelf marktpartijen te benaderen. Op eigen verzoek hebben de
353 Verstijlen, NJB 2014/803, p.8. 354
60 beoogd curatoren gesprekken gevoerd met de banken, met de koper en met Squarefield. Na het gesprek kregen de beoogd curatoren vervolgens een bevestiging van de bank over hetgeen in het gesprek was afgesproken. Ook hebben de beoogd curatoren mee onderhandeld over de inhoud van de uiteindelijke koopovereenkomst. In dit geval kan ook geconcludeerd worden dat de beoogd curatoren op de stoel van feitelijke beleidsbepaler zijn gaan zitten. Zij hebben directe bemoeienis gehad met het bestuur en het bestuur terzijde gesteld, omdat zij zelf het gesprek met onder meer de bank hebben geïnitieerd en daarbij om een bevestiging van
bepaalde afspraken hebben gevraagd. Vervolgens hebben de beoogd curatoren ook ingestemd met de voorgenomen doorstart. De beoogd curatoren hebben derhalve feitelijk het beleid bepaald.355
De Beklamel norm is geformuleerd door de Hoge Raad ten behoeve van de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders van ondernemingen. Indien de Beklamel norm ook wordt toegepast op het handelen van de beoogd curator, wordt naar mijn mening voorbij gegaan aan de specifieke situatie van de stille voorbereiding ten opzichte van een going-concern situatie bij normale Beklamel situaties.356 Een beoogd curator als feitelijk beleidsbepaler kan niet worden vergeleken met bijvoorbeeld een aandeelhouder als feitelijk beleidsbepaler, want een beoogd curator heeft slechts als taak om de mogelijkheden te onderzoeken van een mogelijke doorstart ten einde zo goed mogelijk zorg te dragen voor de belangen van gezamenlijke schuldeisers en maatschappelijke belangen. Een aandeelhouder behartigt dergelijke belangen niet. Het zou mijns inziens niet ten goede komen aan de speciale taak en positie van de beoogd curator als de Beklamel norm op dezelfde manier zou worden toegepast op de beoogd curator als op bestuurders. De beoogd curator kan als feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk zijn op grond van de Beklamel norm, maar dat is niet wenselijk gelet op zijn slagvaardigheid. De beoogd curator gaat in zee met een zinkend schip en moet in korte tijd goede beslissingen nemen over een eventuele doorstart van de problematische onderneming, waarbij hij ook nog een zorgvuldige belangenafweging dient te maken.
6.3 Conclusie
In dit hoofdstuk is uiteengezet of de beoogd curator aansprakelijk kan zijn als feitelijk bestuurder op grond van de Beklamel norm. Er bestaat een spanningsveld tussen de pre-pack en de Beklamel norm, want een bestuurder is op grond van de Beklamel norm aansprakelijk jegens derden indien hij verplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist of behoorde te weten dat
355
Faillissementsverslag, 4 februari 2014, Heiploeg.
61 de vennootschap deze niet kon nakomen. Door de pre-pack loopt het bestuur
aansprakelijkheidsrisico’s, want in de stille voorbereiding zullen verplichtingen worden aangegaan ten behoeve van de continuïteit van de onderneming. Door het waarborgen van voldoende liquiditeit bij de aanwijzing van de beoogd curator vermindert het risico op aansprakelijkheid. De Beklamel norm kan ook analoog worden toegepast op de feitelijke beleidsbepaler.
De curator kan worden gezien als bestuurder van de boedel, indien hij de onderneming voortzet. Hij dient soms risico’s te nemen vanwege een goede boedelbereddering en ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. Deze risico's kunnen echter resulteren in een lager boedelsaldo en benadeling van derden. Indien de curator een zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt, heeft hij conform de Maclou norm gehandeld. Hij heeft gehandeld zoals in redelijkheid van hem had mogen verwacht. Echter kan de curator wel aansprakelijk zijn op grond van de Beklamel norm indien hij wist dat de aangegane verplichtingen niet konden worden nagekomen. Ook de beoogd curator kan als feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk zijn op grond van de Beklamel norm, ondanks dat hij geen verplichtingen kan aangaan met derden. De beoogd curator heeft de taak om het verkoopproces te sturen en daardoor zal snel sprake zijn dat hij als feitelijke beleidsbepaler zijn wil oplegt en dus directe bemoeienis heeft met het formele bestuur. De beoogd curator kan ook aansprakelijkheid zijn door het doen van een positieve verklaring. Dit ziet op de instemming van de beoogd curator met een
voorgenomen activatransactie in een pre-pack. Een positieve verklaring schept een verplichting van de beoogd curator jegens partijen die in de voorfase met de schuldenaar contracteren. Voorts kan de beoogd curator aansprakelijk zijn indien hij geen toestemming heeft gegeven voor een activatransactie, waardoor een mogelijke doorstart is afgeketst. Het zou mijns inziens niet ten goede komen aan de speciale taak en positie van de beoogd curator als de Beklamel norm op dezelfde manier zou worden toegepast op de beoogd curator als op bestuurders. In dat geval wordt namelijk voorbij gegaan aan de specifieke situatie die de beoogd curator vervult in de stille voorbereiding ten opzichte van een going-concern situatie.
62
7.
Conclusie
In dit scriptieonderzoek staat de vraag centraal of de beoogd curator in een pre-pack
procedure (i) persoonlijk (pro se) aansprakelijk kan worden gesteld op grond van de Maclou norm voor zijn handelingen als beoogd curator en/of (ii) aansprakelijk kan worden gesteld als (feitelijk) bestuurder onder de Beklamel norm? Om deze vraag te beantwoorden is gebruik gemaakt van een aantal deelvragen, waarbij de pre-pack praktijk is uiteengezet aan de hand van de zaken Estro en Heiploeg en het WCO I is besproken. De voornaamste