Masterscriptie Privaatrecht
Het wetsvoorstel overgang van onderneming in
faillissement
Een onderzoek naar de kritiek op de verminderde werknemersbescherming bij een doorstart uit faillissement
Naam: Denise de Vroomen
E-mailadres: dsdevroomen@gmail.com Studentnummer: 12476714
Mastertrack: Privaatrecht, privaatrechtelijke rechtspraktijk Scriptiebegeleider: mr. N. Jansen
Inhoudsopgave
1. INLEIDING ... 3 1.1. AANLEIDING ... 3 1.2. ONDERZOEKSVRAAG ... 5 1.3. LEESWIJZER ... 5 2. OVERGANG VAN ONDERNEMING ... 7 2.1. INLEIDING ... 7 2.2. OVERGANG VAN ONDERNEMING VOLGENS DE RICHTLIJN ... 7 2.3. CONTINUÏTEIT VAN DE BESTAANDE ARBEIDSVERHOUDINGEN ... 9 3. OVERGANG VAN ONDERNEMING IN FAILLISSEMENT ... 12 3.1. INLEIDING ... 12 3.2. DOORSTART NA FAILLISSEMENT ... 13 3.3. DE PRE-PACK ... 15 3.4. FNV/SMALLSTEPS ... 16 3.5. NEDERLANDSE RECHTSPRAAK NA FNV/SMALLSTEPS ... 19 3.6. DISCUSSIE IN DE PRAKTIJK ... 22 4. HET WETSVOORSTEL OVERGANG VAN ONDERNEMING IN FAILLISSEMENT ... 25 4.1. INLEIDING ... 25 4.2. HET WETSVOORSTEL IN HET KORT ... 25 4.3. KNELPUNTEN ... 26 4.3.1. Knelpunt I: verliest de doorstart haar aantrekkingskracht na invoering van de nieuwe regels? 27 4.3.2. Knelpunt II: is het wetsvoorstel Plessers-proof? ... 33 4.3.3. Knelpunt III: grotere rol voor de ondernemingsraad bij faillissement van de onderneming ... 39 4.3.4. Knelpunt IV: het wetsvoorstel ziet op alle doorstarts ... 43 5. CONCLUSIE ... 45 6. LITERATUURLIJST ... 48Abstract
In dit onderzoek is de kritiek op de verminderde werknemersbescherming bij een doorstart uit faillissement geanalyseerd. Hiervoor is gebruik gemaakt van literatuur, jurisprudentie en parlementaire stukken.
Op Europees niveau wordt in Richtlijn 2001/23/EG geregeld dat de werknemers, in geval van een overname, van rechtswege en onder dezelfde arbeidsvoorwaarden mee overgaan op de verkrijger. Als daar een faillissement aan vooraf gaat, mag van de regels inzake de overgang van onderneming worden afgeweken. Deze uitzondering creëert ruimte voor de verkrijger om werknemers bij een overname na faillissement niet mee over te nemen, dit gaat gepaard met minder werknemersbescherming. Nederland heeft deze richtlijn geïmplementeerd in het Burgerlijk Wetboek.
Op 22 juni 2017 heeft het Hof van Justitie in het arrest FNV/Smallsteps voor recht verklaard dat van de uitzonderingsregel gebruik mag worden gemaakt als de faillissementsprocedure is ingeleid met de intentie om het vermogen van de vervreemder te liquideren. In de andere gevallen blijven de regels inzake de overgang van onderneming van kracht. Dit heeft in de literatuur voor discussies gezorgd. Als per procedure gekeken moet worden met welk doel het faillissement is aangevraagd, leidt dat tot rechtsonzekerheid. De wetgever beoogt met het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement deze onzekerheid weg te nemen. Het uitgangspunt van het wetsvoorstel is dat bij een doorstart in beginsel alle werknemers die op het moment van de faillietverklaring bij de gefailleerde werkgever in dienst zijn, van rechtswege en onder dezelfde arbeidsomstandigheden mee over gaan op de verkrijger.
Aan de hand van het wetsvoorstel, de literatuur en de reacties op de internetconsultatie zijn in dit onderzoek vier knelpunten uiteengezet. Onderzocht is of het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement op een evenwichtige wijze tegemoetkomt aan de bestaande kritiek ten aanzien van de toepasselijkheid van Richtlijn 2001/23/EG bij een doorstart uit faillissement. Geconcludeerd is dat het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement toekomt aan de bestaande kritiek ten aanzien van de verminderde werknemersbescherming bij overgang van onderneming in faillissement.
1. Inleiding 1.1. Aanleiding
Het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement, waarvan de ingangsdatum (vooralsnog) gepland staat op 1 januari 2020, beoogt de rechtsonzekerheid met betrekking tot de rechtspositie van werknemers in geval van een doorstart in faillissement weg te nemen.1 Het
wetsvoorstel moet ervoor zorgen dat werknemers bij een doorstart niet zonder meer hun baan kunnen verliezen vanwege het faillissement. Na het arrest FNV/Smallsteps2 is onzekerheid
ontstaan rondom de positie van de werknemers in faillissement bij een doorstart. In dit arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) op 22 juni 2017 voor recht verklaard dat de regels inzake werknemersbescherming bij overgang van onderneming, ‘gewoon’ van toepassing zijn in geval van een doorstart in faillissement wanneer dat faillissement is ingeleid met het oog op de voortzetting van de onderneming.
Het huidige Nederlandse recht regelt dat de onderneming, de verkrijger, die een andere onderneming, de vervreemder, overneemt, verplicht is alle werknemers van de vervreemder over te nemen.3 De overgenomen werknemers behouden bij de overname van rechtswege
dezelfde arbeidsvoorwaarden. Deze wettelijke regeling is gebaseerd op de Europese Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de Richtlijn) waarin het behoud van werknemersrechten bij een overgang van onderneming is geregeld.4 In de Richtlijn is in artikel 5 lid 1 een uitzondering opgenomen
die bepaalt dat de Richtlijn niet van toepassing is in het geval van faillissement. Volgens het Hof van Justitie is de uitzondering slechts van toepassing wanneer het faillissement is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen en dus niet wanneer het faillissement is ingeleid met het oog op de voortzetting van de onderneming.5 In Nederland is in artikel 7:666 BW
geregeld dat in geval van faillissement de regels omtrent overgang van onderneming niet van toepassing zijn. Bij een doorstart na faillissement mag de verkrijger zelf bepalen of, en zo ja, welke werknemers over worden genomen en onder welke voorwaarden. In de Nederlandse wet is geen onderscheid gemaakt met betrekking tot het doel waarmee een faillissementsprocedure is ingeleid en dat leidt tot rechtsonzekerheid voor verkrijgers, maar zeker ook voor de
1 Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement te vinden via
https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2019/05/29/ek-consultatie-voorontwerp-wet-overgang-van-onderneming-in-faillissement.
2 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps). 3 Art. 7:662 t/m 7:666 BW.
4 Richtlijn 2001/23, PbEG van 22 maart 2001, L 82/16. 5 Art. 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG.
werknemers die zijn betrokken bij de onderneming die in staat van faillissement is verklaard en een doorstart maakt.
Om de huidige rechtsonzekerheid met betrekking tot de werknemersbescherming in geval van een doorstart in faillissement weg te nemen, is op 29 mei 2019 een voorontwerp van een wet ter consultatie voorgelegd.6 Het wetsvoorstel betreft een nieuwe wettelijke regeling voor de
positie van werknemers in faillissement bij een doorstart. Uitgangspunt van het voorstel is dat bij een doorstart in beginsel alle werknemers die op het moment van de faillietverklaring bij de gefailleerde werkgever in dienst zijn, van rechtswege en onder dezelfde arbeidsvoorwaarden overgaan op de verkrijger. Aan de hand van het wetsvoorstel en de reacties op de internetconsultatie zal ik in dit onderzoek vier knelpunten uiteenzetten.
Het eerste knelpunt gaat over het verplicht overnemen van alle werknemers onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. Insolventie-juristen en curatoren menen dat de doorstart in faillissement met deze regeling haar aantrekkingskracht dreigt te verliezen. Hierdoor zou de kans op het verlies van banen juist kunnen toenemen en dat is niet in het belang van werknemers terwijl het wetsvoorstel juist in dat belang beoogt te voorzien.7
Het tweede knelpunt betreft het keuzerecht van de verkrijger om al dan niet over te gaan tot het aanbieden van een arbeidsplaats en de bevoegdheid van de curator om eerst alle arbeidsovereenkomsten op te zeggen. Is het wetsvoorstel op dit punt in lijn met het ontslagverbod uit de Richtlijn?
Het derde knelpunt gaat over de rol van de ondernemingsraad bij de doorstart. Het wetsvoorstel bepaalt dat aan de ondernemingsraad een grotere rol wordt toegekend.
Het vierde knelpunt ziet op de keuze van de Nederlandse wetgever om het wetsvoorstel van toepassing te verklaren op elke doorstart in faillissement, ongeacht of het faillissement is voorbereid en op welk moment die moet plaatsvinden. Het Hof van Justitie heeft in het arrest FNV/Smallsteps slechts geoordeeld dat de regels betreft de werknemersbescherming gelden in een voorbereide doorstart, de pre-pack.
6 Internetconsultatie te vinden via
https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement.
7 Zie HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 R.O. 21 (Abels) en HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191
(Happé/Scheepstra) waar is overwogen dat toepassing van de Richtlijn in geval van faillissement een negatief effect op de werkgelegenheid kan hebben.
1.2. Onderzoeksvraag
Dit onderzoek richt zich op de bestaande kritiek ten aanzien van de verminderde werknemersbescherming bij een doorstart uit faillissement. Het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement beoogt de belangen van de betrokken werknemers beter te beschermen. De vraag is evenwel of het wetsvoorstel op een evenwichtige wijze alle belangen weegt en of op evenwichtige wijze tegemoetkomt aan de problematiek rondom de doorstart in faillissement. De onderzoeksvraag luidt:
Komt het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement op een evenwichtige wijze tegemoet aan de bestaande kritiek ten aanzien van de toepasselijkheid van de Richtlijn bij een doorstart uit faillissement?
Om antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag zal in dit onderzoek eerst antwoord worden gegeven op de volgende deelvragen:
- Wat wordt verstaan onder overgang van onderneming?
- Op welke wijze mag van de uitgangspunten van de Richtlijn (bij overgang van onderneming) worden afgeweken in geval van faillissement?
- Wat regelt het (concept)wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement? - Welke knelpunten treden op als gevolg van het wetsvoorstel overgang van onderneming
in faillissement?
1.3. Leeswijzer
Deze scriptie is opgebouwd uit vijf hoofdstukken. In de inleiding wordt een introductie gegeven op het onderwerp en de probleemstelling. Nadien schets ik de mogelijke (vier) knelpunten die volgen op het wetsvoorstel. In hoofdstuk 2 wordt de overgang van onderneming besproken en worden de regels uit Richtlijn 2001/23/EG en de geïmplementeerde regels in het Nederlandse BW behandeld. Vervolgens wordt uiteengezet waar een overgang van onderneming aan moet voldoen om binnen het toepassingsbereik van Richtlijn 2001/23/EG te vallen. Alleen dan zijn de beschermingsregels uit artikel 3 (het wijzigingsverbod) en 4 (het ontslagverbod) van toepassing. De overgang van onderneming in faillissement staat centraal in hoofdstuk 3. Naar aanleiding van Europese uitspraken is bepaald dat lidstaten de keuze hebben om de beschermingsregels uit de richtlijn al dan niet van toepassing te verklaren in geval van een faillissement. Vervolgens komt het fenomeen pre-pack aan bod en wordt het arrest FNV/Smallsteps geanalyseerd. Tot slot wordt de discussie in de praktijk over de reikwijdte van
dit arrest besproken. In hoofdstuk 4 komt het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement aan de orde. Allereerst wordt het conceptwetsvoorstel geschetst. Naar aanleiding van het conceptwetsvoorstel en de reacties op de internetconsultatie worden vervolgens vier knelpunten uiteengezet. In hoofdstuk 5 volgt tot slot een conclusie van dit onderzoek.
2. Overgang van onderneming 2.1. Inleiding
Bij een overgang van onderneming wordt de onderneming overgenomen door een andere onderneming. Als gevolg hiervan krijgen de werknemers, die werkzaam waren bij de overgenomen onderneming, te maken met een nieuwe werkgever. Dit kan grote gevolgen hebben voor deze werknemers. Het werd daarom op Europees niveau wenselijk geacht deze werknemers passende bescherming te bieden. In 1977 is de eerste richtlijn betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen in werking getreden.8 Deze richtlijn werd in 1981
geïmplementeerd in het Nederlandse BW. Daarna is de Richtlijn nog diverse keren gewijzigd. De laatste wijziging vond plaats in 2001.9 Het voornaamste doel van de Richtlijn is het
waarborgen van de continuïteit van de bestaande arbeidsverhoudingen, ook in geval de onderneming wordt overgenomen door een nieuwe eigenaar. De kern van de Richtlijn is dat werknemers bij een overgang van onderneming alle rechten en plichten behouden die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien.
De Richtlijn met betrekking tot overgang van onderneming is geïmplementeerd in de artikelen 662-666 (Titel 10) van boek 7 van het BW. De nationale rechter dient de artikelen zo uit te leggen, dat deze in lijn zijn met de Richtlijn. De nationale rechter heeft de mogelijkheid om uitleg te vragen aan het Hof van Justitie middels een prejudiciële vraag indien er onduidelijkheden zijn met betrekking tot de uitleg van de Richtlijn.
2.2. Overgang van onderneming volgens de Richtlijn
Artikel 1 van de Richtlijn verklaart de Richtlijn van toepassing op de overgang van
ondernemingen, vestigingen, of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. Als overgang
wordt beschouwd, de overgang met het oog op voortzetting van een economische eenheid die
haar identiteit behoudt.10 Een economische eenheid wordt in de Nederlandse wet gedefinieerd
als het leveren van diensten of goederen die in het maatschappelijk verkeer een bepaalde waarde vertegenwoordigen.11
8 Richtlijn 77/187/ PbG van 14 februari 1977, L61/26. 9 Richtlijn 2001/23/EG.
10 Artikel 1 lid 1 onder b Richtlijn 2001/23/EG. 11 Artikel 7:662 lid 2 onder b BW.
Het Hof van Justitie heeft in het Spijkers-arrest12 een aantal criteria genoemd waaraan kan
worden getoetst of de identiteit van de onderneming behouden blijft. Volgens het Hof van Justitie moet het bij identiteitsbehoud gaan om de vervreemding van een lopend bedrijf. De verkrijger zet de exploitatie voort of hervat de werkzaamheden met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. Het Hof van Justitie acht daarbij de volgende feitelijke omstandigheden van belang: de aard van de betrokken onderneming of vestiging, of activa is overgedragen, wat de waarde is van de overgedragen activa, het tijdstip van de overdracht of het (volledige) personeel is overgenomen door de verkrijger, of de klantenkring is overgedragen, in welke mate de activiteiten van de onderneming voor- en na de overgang met elkaar overeenkomen en of de activiteiten zijn onderbroken en zo ja, voor hoelang.13 De beoordeling dient plaats te vinden in
het licht van alle feitelijke omstandigheden van het geval. Indien de onderneming haar identiteit is verloren, kan geen overgang van onderneming hebben plaatsgevonden.
In de praktijk wordt onderscheid gemaakt tussen kapitaalintensieve- en een arbeidsintensieve ondernemingen. Dit onderscheid ziet toe op de vraag wat nodig is om de activiteit van de onderneming te kunnen uitoefenen en dus in zekere zin wat in belangrijke mate de identiteit van de onderneming vormt. In een kapitaalintensieve sector is voornamelijk van belang of de activa (machines) mee over zijn gegaan, terwijl in een arbeidsintensieve sector de nadruk meer ligt op de overgang van de werknemers. Een voorbeeld van een arbeidsintensieve sector is de schoonmaaksector.14 De arbeidskrachten zijn in deze sector de voornaamste factor om de
activiteit te kunnen uitoefenen of voort te zetten. Om te kunnen spreken van een overgang van onderneming in een arbeidsintensieve sector, dient een wezenlijk deel van het personeel te worden overgenomen.15 Een voorbeeld van een kapitaalintensieve sector is het openbaar
busvervoer. Zonder de bussen kunnen de activiteiten van een busbedrijf niet worden uitgevoerd. Een voor de praktijk belangrijk arrest is het Finse busmaatschappij-arrest.16 Ondanks dat de
meeste buschauffeurs werden overgenomen, vond er volgens het Hof van Justitie in dit arrest geen overgang van onderneming plaats. De reden hiervoor was het feit dat de bussen in deze zaak niet mee over werden genomen. Het Hof van Justitie oordeelde dat in deze zaak juist de materiële activa (de bussen) van groot belang waren om de activiteit van de onderneming te
12 HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers). 13 HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127 R.O. 13 (Spijkers).
14 HvJ EG 11 maart 1997, ECLI:EU:C:1997:141 (Süzen) en HvJ EG 24 januari 2002, ECLI:EU:C:2004:730
(Temco).
15 HvJ EG 11 maart 1997, ECLI:EU:C:1997:141 R.O. 21 (Süzen) 16 HvJ EG 25 januari 2001, ECLI:EU:C: 2001:59 (Oy Liikenne).
kunnen uitoefenen. Minder gewicht werd toegekend aan de omstandigheid of het daarbij betrokken personeel werd overgenomen. Kort gezegd: zonder bussen, geen busvervoer.
2.3. Continuïteit van de bestaande arbeidsverhoudingen
De Richtlijn beoogt continuïteit van de bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt dat de werknemers die op het tijdstip van overgang bij de werkgever
in dienst zijn van de vervreemder, van rechtswege in dienst treden bij de verkrijger met het behoud van hun rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.17
Als voldaan is aan de vereisten van overgang van onderneming, blijven de werknemers op basis van hun huidige arbeidsovereenkomsten werkzaam bij de nieuwe werkgever. Als werknemer wordt verstaan iedere persoon die, in de lidstaat in kwestie, krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer.18 De Richtlijn kent geen eigen
werknemersbegrip. Om aanspraak te maken op de Richtlijn moet een persoon naar nationaal recht worden gekwalificeerd als werknemer. De definitie van het werknemersbegrip kan per lidstaat verschillen. In Nederland zijn werknemers degenen met een arbeidsovereenkomst in de zin van Titel 10 van Boek 7 BW. Dit betekent dat iemand zonder arbeidsovereenkomst bij de vervreemder in beginsel wordt uitgezonderd van de beschermingsregels uit de Richtlijn.19
Verder volgt uit dit artikel dat de werknemers van rechtswege in dienst treden bij de verkrijger. De verkrijger hoeft niet opnieuw een arbeidsovereenkomst aan de werknemers aan te bieden. De verkrijger kan niet kiezen wie hij wenst over te nemen en de arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd. Op deze manier worden alle bestaande arbeidsverhoudingen behouden.
De werknemers treden in dienst bij de verkrijger met behoud van hun rechten en plichten die
voorvloeien uit de arbeidsovereenkomst. In de praktijk komt het veelal voor dat de
arbeidsvoorwaarden die de verkrijger hanteert voor zijn eigen werkgevers, verschillen van de voorwaarden die de nieuwe werknemer “meeneemt”. Dit kan te maken hebben met verschillende secundaire arbeidsvoorwaarden of kortingen die door de werkgever geboden worden. Het kan lastig, of zelfs onmogelijk, zijn om deze arbeidsvoorwaarden op het
17 Geïmplementeerd in Nederlandse wet in artikel 7:663 BW. 18 Art. 2 lid 1 onder d Richtlijn 2001/23/EG.
19 In beginsel, want in het arrest Albron is bepaald dat indien een werknemersbegrip naar nationaal recht te
beperkt wordt uitgelegd, het Hof van Justitie een ruimer criterium kan hanteren, HvJ EU 21 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:625 (Albron). Zie ook HvJ EU 11 november 2010, ECLI:EU:C:2010:674 R.O. 39 en 40 (Danosa) en HvJ EU 17 november 2016, ECLI:EU:C:2016:83 R.O. 43 (Ruhrlandklinik).
overgenomen personeel toe te passen. Beltzer noemt als voorbeelden riante reiskosten-, telefoonkosten- en kinderopvangregelingen of bepaalde kortingen op eigen producten die de verkrijger niet kent.20
Het Hof van Justitie heeft in 1988 in het arrest Daddy’s Dance Hall21 geoordeeld dat een
wijziging van arbeidsvoorwaarden in het kader van een overgang van onderneming niet snel mogelijk is. Zelfs als het voor de verkrijger praktisch onmogelijk is om dezelfde arbeidsvoorwaarden aan te bieden, is een wijziging die slechts wordt ingegeven door de overgang niet toegestaan. Wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden zijn alleen mogelijk, voor zover deze geen verband houden met de overgang en binnen de wijzigingsmogelijkheden van de vervreemder vallen.22 Na de overgang zijn wijzigingen van de arbeidsovereenkomst wel
mogelijk, zolang de overgang van onderneming maar niet de grondslag voor wijziging is. Het is niet eenvoudig om dit wijzigingsverbod uit te leggen. Een ruime uitleg beperkt de verkrijger tot het doen van wijzigingen. Ondanks dat de Richtlijn tot doel heeft de werknemers te beschermen, is het ook van belang dat de verkrijger aanpassingen moet kunnen doorvoeren om voortzetting van de activiteiten te kunnen waarborgen. Indien deze ruimte er voor de verkrijger niet is, bestaat de kans dat overname niet gerealiseerd kan worden met als gevolg dat alle werknemers hun baan verliezen.
Ook artikel 4 van de Richtlijn draagt bij aan de continuïteit van de arbeidsverhoudingen. Artikel 4 bepaalt dat de overgang zelf geen reden tot ontslag kan zijn. In dit artikel wordt tevens bepaald dat ontslag wegens economische, technische of organisatorische redenen (hierna: ETO-redenen), die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen, wel is toegestaan. Ondanks dat het ontslag het gevolg is van de overgang, vormen ETO-redenen een uitzondering op het ontslagverbod. Over de reikwijdte van ETO-redenen valt te twisten. Een ruime uitleg zou betekenen dat omstandigheden die (direct) het gevolg zijn van de overgang, als ETO-redenen het ontslag kunnen rechtvaardigen. Een strikte uitleg laat geen ruimte over voor de verkrijger.23
20 Beltzer, AR 2004/13.
21 HvJ EG 10 februari 1988, ECLI:EU:C:1988:72 (Daddy’s Dance Hall).
22 HvJ EG 10 februari 1988, ECLI:EU:C:1988:72 (Daddy’s Dance Hall), R.O. 17. 23 Jansen, AR 2019/3.
Het wijzigingsverbod van artikel 3 van de Richtlijn kent geen uitzondering. Dit zou betekenen dat het eerder mogelijk is om werknemers te ontslaan dan om hun arbeidsvoorwaarden te wijzigingen. Daarom wordt in de literatuur ook wel verdedigd dat ETO-redenen ook als grondslag voor wijzigingen kunnen dienen.24
Het ontslagverbod is in het Nederlandse recht geïmplementeerd in artikel 7:670 lid 8 BW. De uitzonderingsregel heeft de Nederlandse wetgever vertaald in artikel 7:669 lid 3 sub a BW.25
De werkgever heeft de bevoegdheid de arbeidsovereenkomst op te zeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing niet binnen een redelijke termijn mogelijk is.26 Onder
een redelijke grond wordt verstaan het noodzakelijk vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden.
In knelpunt I (paragraaf 4.3.1) wordt verder ingegaan op de reikwijdte van de ETO-redenen en de mogelijkheid om arbeidsovereenkomsten te wijzigen en op te zeggen.
24 Van Slooten, AR 2000/5, p.15.
25 Jansen, AR 2019/3. Uit de toelichting van artikel 4 Richtlijn 2001/23/EG volgt dat lidstaten vrij zijn om in de
wet nader invulling te geven aan het begrip ETO-redenen.
3. Overgang van onderneming in faillissement 3.1. Inleiding
Indien een onderneming niet langer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen, wordt een (deel van de) onderneming bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard.27 De
rechter stelt een curator aan en er wordt een rechter-commissaris benoemd. Een curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.28 De aangestelde curator probeert de
rendabele bedrijfsonderdelen te verkopen om voor de schuldeisers een zo hoog mogelijke opbrengst in te zamelen. Indien met de rendabele bedrijfsonderdelen een deel van de onderneming wordt doorgezet, vindt een zogenoemde ‘doorstart’ plaats.29 De curator is hiertoe
bevoegd indien hiermee het belang van de boedel wordt gewaarborgd.30 De
rechter-commissaris dient als toezichthouder op de werkzaamheden van de curator.31
Een faillissement brengt grote gevolgen voor de werknemers van de failliet verklaarde onderneming mee.32 Hun baan staat op het spel. Aan de andere kant moet een faillissement
zorgen voor een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers (opbrengstmaximalisatie). Dit vereist een evenwicht tussen de belangen van de werknemers en een goede en efficiënte herstructurering.
Artikel 5 van de Richtlijn regelt dat lidstaten vrij zijn te bepalen of de beschermingsregels uit de artikelen 3 en 4 van toepassing zijn in een faillissementsprocedure gericht op de liquidatie van het vermogen van de onderneming. Van deze uitzondering heeft Nederland gebruik gemaakt. De regels met betrekking tot overgang van onderneming zijn niet van toepassing in faillissement. In artikel 7:666 BW is bepaald dat de artikelen 7:662 e.v. BW niet van toepassing zijn.33 De doorstartende ondernemer hoeft dus geen rekening te houden met de beschermende
arbeidswetgeving. Dit betekent onder meer dat de arbeidsovereenkomsten van de vervreemder niet van rechtswege mee overgaan op de doorstartende verkrijger. In de praktijk worden werknemers van een failliete onderneming door de curator ontslagen.34 Soms worden zij door
de doorstarter weer in dienst genomen, maar daartoe is hij niet verplicht. De doorstarter kan
27 Art. 1 lid 1 Faillissementswet (hierna: Fw). 28 Art. 68 Fw. 29 Schaink, TvI 2015/16. 30 Art. 98 Fw. 31 Art. 64 Fw. 32 Schaink 2012, p. 1. 33 Kamerstukken II 2014/2015, 33695, nr. 9, p. 1. 34 Art. 40 Fw.
middels “cherry picking” zelf kiezen wie hij overneemt en tegen welke arbeidsvoorwaarden en de onderneming in afgeslankte vorm doorzetten. Als een nieuw dienstverband wordt aangeboden, geschiedt dat in de regel tegen slechtere arbeidsvoorwaarden. Is met deze regeling het evenwicht tussen werknemersbescherming en het reorganiserend vermogen uit balans? Zijn de regels van de Richtlijn ook van toepassing op de pre-pack? De antwoorden op deze vragen lopen sterk uiteen.
3.2. Doorstart na faillissement
Het Hof van Justitie oordeelde in 1985 in het arrest Abels 35 dat bij een doorstart in faillissement,
de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn. De Richtlijn36 vindt geen
toepassing op een overgang die plaatsvindt in het kader van een faillissement, dat gericht is op
de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde rechterlijke instantie. Volgens het Hof van Justitie is een doorstart primair gericht op
vereffening (ook wel liquidatie) van het vermogen en dus niet op behoud van de onderneming. Het Hof van Justitie achtte daarom de regels van overgang van onderneming niet van toepassing. Richtlijnconforme interpretatie door de lidstaten werd toegestaan. Het Hof van Justitie oordeelde dat de Richtlijn daarentegen wel geldt bij surseance van betaling.37 Bij surseance van
betaling vraagt de ondernemer uitstel van betaling aan de rechter. De procedure van surseance van betaling is daarmee primair gericht op de voortzetting van de onderneming, in plaats van op de vereffening van het vermogen.
Een reden om de regels van overgang van onderneming niet van toepassing te laten verklaren op een faillissementsprocedure werd genoemd in de noot onder het arrest Happé/Scheepstra. Het citaat van Stein luidt als volgt: ‘Een belangrijke overweging is daarbij geweest dat
toepassing van de Richtlijn in de faillissementssituatie een negatief effect op de werkgelegenheid kan hebben, omdat de curator zich genoodzaakt zou kunnen zien het bedrijf van de failliete ondernemer te liquideren in een geval waarin hij dit met vermindering van het personeelsbestand aan een gegadigde had kunnen overdoen.’38
In 1991 kreeg Hof van Justitie opnieuw de vraag voorgelegd of de Richtlijn, in een soortgelijke herstructureringsprocedure van toepassing was op de overdracht van een onderneming. In het
35 HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 (Abels). 36 In dit arrest ging het om Richtlijn 77/187/EEG. 37 HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 (Abels).
arrest D’Urso39 overwoog het Hof van Justitie dat het doel waarmee de betreffende procedure
is gestart, als belangrijkste criterium voor de beantwoording van die vraag kon worden aangemerkt. Indien de procedure is gestart met als doel het vermogen van de schuldenaar te vereffenen om de opbrengst daarvan aan de schuldeisers te voldoen (liquidatie), is de Richtlijn niet van toepassing. Indien voortzetting van de onderneming het voornaamste doel is, dan is de Richtlijn wel van toepassing. In het arrest Spano40 heeft het Hof van Justitie een paar jaar later
opnieuw geoordeeld dat het doel van de procedure van belang is voor de vraag of de Richtlijn van toepassing is. In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie dat de procedure met name was gericht op voortzetting van de onderneming. De Richtlijn werd daarom niet van toepassing geacht.
In deze arresten overwoog het Hof van Justitie dat het doel waarmee de faillissementsprocedure werd ingeleid, als belangrijkste criterium kon worden aangemerkt om te bepalen of de beschermende regels uit de Richtlijn van toepassing waren. De Richtlijn werd van toepassing geacht indien de procedure zich richt op de voortzetting van de onderneming. Indien de procedure is gericht op liquidatie, achtte het Hof van Justitie de Richtlijn niet van toepassing. Mede als gevolg van deze arresten, is in de Richtlijn de mogelijkheid voor lidstaten geboden te kiezen om de Richtlijn al dan niet van toepassing te verklaren in geval van een faillissementsprocedure gericht op liquidatie. Artikel 5 lid 1 van de Richtlijn bepaalt dat de regels inzake overgang van de onderneming,41 tenzij lidstaten anders bepalen, niet van
toepassing zijn; ‘in geval van een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure met het
oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.’
De Nederlandse wetgever heeft de uitzondering van artikel 5 van de Richtlijn geïmplementeerd in artikel 7:666 lid 1 onder a BW. Dit artikel verklaart de regels van overgang van onderneming niet van toepassing indien; de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de
onderneming tot de boedel behoort. Dit betekent dat de rechten en verplichtingen van de
werknemers in dienst van de gefailleerde onderneming, niet van rechtswege mee overgaan op de verkrijger. De doorstarter kan onder Nederlands recht zelf kiezen welke werknemers hij mee overneemt. Dit geschiedt doorgaans middels “cherry picking”. De doorstarter kan de oude, dure
39 HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326 (D’Urso).
40 HvJ EG 7 december 1995, ECLI:EU:C:1995:421 (Spano/Fiat). 41 Art. 3 en 4 Richtlijn 2001/23/EG.
en zieke werknemers achterlaten en nieuwe jonge en goedkope werknemers in dienst nemen. De doorstarter is daarnaast vrij om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen van de werknemers die hij mee overneemt.42 Dit geschiedt in de regel tegen slechtere arbeidsvoorwaarden.
3.3. De pre-pack
Door een faillissement komen de werkzaamheden tijdelijk stil te liggen waardoor de betalingsproblemen van de onderneming zullen toenemen. Het voorbereiden van de realisatie van een doorstart na faillissement kost veel tijd. Bovendien draagt een faillissement bij aan het creëren van een chaotische situatie.43 Leveranciers stoppen met leveren en klanten verliezen het
vertrouwen in de onderneming. Insolventie-juristen zijn daarom op zoek gegaan naar een alternatieve oplossing. Tollenaar heeft in 2011 gepleit voor invoering van de pre-pack methode.44 Sindsdien wordt de pre-pack zonder wettelijke grondslag toegepast.45 Ondanks dat
de pre-pack procedure nog geen wettelijke grondslag kent, werkten de meeste rechtbanken wel mee aan een pre-packprocedure.46 Bij gebruik van de pre-pack methode wordt op initiatief van
de betrokken onderneming al vóór het faillissement een stille bewindvoerder door de rechtbank aangewezen die in stilte onderzoek doet naar de mogelijkheden van een doorstart. De beoogd curator gaat met de nodige informatie op zoek naar eventuele verkrijgers en de verkrijgers kunnen al vroegtijdig de mogelijkheden tot een doorstart onderzoeken. Zodra de doorstart is voorbereid met behulp van de toekomstige verkrijger, kan de overgang van onderneming direct na het uitspreken van het faillissement gerealiseerd worden. Op deze manier zou een chaotische situatie voorkomen kunnen worden waardoor de onderneming haar waarde kan behouden. De pre-pack wordt in het Nederlandse faillissementsrecht ingezet als herstructureringsmiddel.47
Bij de pre-pack wordt de onderneming in principe overgedragen vanuit faillissement. Het wordt betwist of de regels van overgang van onderneming (artikel 7:662 e.v. BW) en de Richtlijn van toepassing zijn op de pre-pack. In het arrest Abels oordeelde het Hof van Justitie dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn in een faillissementsgeval.48 De
uitzondering uit artikel 7:666 lid 1 BW werd in het leven geroepen om een doorstart van een
42 Schreurs, ArA 2017/3. 43 Van Zanten, AR 2013/47. 44 Tollenaar, TvI 2011/23.
45 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, nr. 3, p. 1.
46 Uittenbroek, Bb 2015/85. Slechts drie rechtbanken boden geen mogelijkheid tot het doen van een
pre-packprocedure. Het ging om de Rechtbanken Midden-Nederland, Overijssel en Limburg.
47 Tollenaar, TvI 2011/23.
failliete onderneming meer mogelijkheden te bieden. Uitgangspunt hiervoor was de strekking van artikel 7:666 BW en het doel van de faillissementsprocedure. Gelet op de woorden uit artikel 7:666 lid 1 onder a BW, zijn de regels van overgang van onderneming niet van toepassing indien sprake is van een faillissement en de onderneming tot de boedel behoort. Het werd onwenselijk geacht om aan de failliete onderneming dezelfde gevolgen te verbinden als aan de overgang van een onderneming indien van een faillissement geen sprake is. Een belangrijke overweging daarvoor is dat toepassing van de Richtlijn in een faillissementsprocedure een negatief effect op de werkgelegenheid kan hebben.49 Nu kan de
verkrijger met een vermindering van het personeelsbestand de onderneming voortzetten.50 Dit
maakt het voor de verkrijger interessant om tot overgang van de onderneming over te gaan. De opbrengst van de activa transactie zal met behulp van de pre-pack toenemen, in het voordeel van de zekerheidsgerechtigden. Dit kan ook positief doorwerken op het behoud van werkgelegenheid.
Omdat de pre-pack methode nog niet in de wet geregeld is, werd het wetsontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen (hierna: WCO I) in juni 2015 ingediend bij de Tweede Kamer.51
Het wetsvoorstel biedt de mogelijkheid om een beoogd curator of beoogd bewindvoerder en een beoogd rechter-commissaris aan te wijzen.52 Nadat het wetsvoorstel in 2016 door de
Tweede Kamer werd aangenomen werd de geplande stemming over het wetsontwerp in de Eerste Kamer afgelast.53 Behandeling van het wetsvoorstel is voorlopig uitgesteld. De WCO I
moest zorgen voor duidelijkheid met betrekking tot de toepasselijkheid van de Richtlijn en de arbeidsrechtelijke gevolgen van de pre-pack.54
3.4. FNV/Smallsteps
Kantonrechter Almere heeft naar aanleiding van het faillissement van Estro Groep B.V. (hierna: Estro) in zijn vonnis van 24 februari 2016 besloten een aantal prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.55 De kantonrechter verzocht het Hof van Justitie uitleg te geven over de
uitzondering van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn. In deze zaak werd kinderopvangorganisatie Estro op 5 juli 2014 failliet verklaard. De gefailleerde onderneming werd dezelfde dag
49 HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191 m.nt. Stein (Happé/Scheepstra). 50 HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 (Abels).
51 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 2. 52 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 2. 53 Schaink, TvI 2017/22, p. 142.
54 Van Groningen, AR 2016/39, p. 16.
overgenomen door Smallsteps B.V. (hierna: Smallsteps). Al op 10 juni 2014 werd door Rechtbank Amsterdam een beoogd curator aangewezen met de opdracht het faillissement van Estro voor te bereiden en de mogelijkheden tot een doorstart te onderzoeken. Estro telde ongeveer 380 vestigingen en 3.600 werknemers. Na de faillietverklaring heeft Smallsteps een groot deel van de activiteiten van Estro (ongeveer 250 vestigingen en 2.600 werknemers) overgenomen. Circa 1.000 werknemers verloren hun baan. FNV stelde dat sprake was van een overgang van onderneming waardoor de Richtlijn van toepassing is. Volgens FNV werd misbruik gemaakt van de pre-pack constructie. Op deze manier kon Smallsteps namelijk een keuze maken in de hoeveelheid werknemers die zij over wilde nemen. Een aantal werknemers die niet werd overgenomen, daagden Smallsteps voor de rechter.
De vragen die de kantonrechter aan het Hof van Justitie heeft gesteld, zijn:56
a) verdraagt de pre-pack, die expliciet is gericht op het voortbestaan van de onderneming, zich met het doel van de Richtlijn en is artikel 7:666 BW in dat licht richtlijnconform? b) is de Richtlijn van toepassing op de pre-pack?
c) is het doel van de pre-pack van invloed op het antwoord onder b); en
d) wordt voor de toepasselijkheid van de Richtlijn op de pre-pack het tijdstip van overgang van onderneming bepaald door i) de feitelijke wilsovereenstemming tot overdracht vóór het faillissement; of door ii) het moment waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de onderneming exploiteert overgaat van de vervreemder op de verkrijger?
Volgens het Hof van Justitie zijn de beschermende regels inzake overgang van onderneming van toepassing op de pre-pack. Het Hof van Justitie bepaalde dat artikel 5 lid 1 van de Richtlijn een uitzondering vormt op het hoofddoel van de Richtlijn. Artikelen 3 en 4 van de Richtlijn zijn niet van toepassing (tenzij lidstaten anders bepalen); wanneer de vervreemder verwikkeld is in
een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).57
Van de uitzonderingsregel van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn kan enkel gebruik worden gemaakt indien voldaan is aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden:
56 Rb. Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 R.O. 5.11 (FNV/Smallsteps). 57 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 R.O. 49-51 (FNV/Smallsteps).
1. de vervreemder is ten tijde van de overgang verwikkeld in een faillissementsprocedure of in een soortgelijk procedure;
2. deze procedure is ingeleid met de intentie om het vermogen van de vervreemder te liquideren (en niet om de onderneming te kunnen continueren), en
3. deze procedure staat onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.58
Ondanks dat de Nederlandse pre-pack aanvangt voorafgaand aan de faillietverklaring, oordeelde het Hof van Justitie dat een pre-pack onder het begrip faillissementsprocedure in de zin van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn valt.59 De transactie wordt uitgevoerd gedurende het
faillissement. Aan de eerste voorwaarde werd voldaan.
De tweede voorwaarde vereist dat de faillissementsprocedure is gericht op liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Het Hof van Justitie oordeelde dat de pre-pack niet een op liquidatie gerichte procedure is, aangezien de pre-pack een snelle doorstart na faillietverklaring beoogt voor te bereiden.60 De overdracht van de onderneming wordt ‘tot in de kleinste details’
voorbereid zodat de activiteiten kunnen worden voortgezet en de onderneming kan blijven bestaan. De pre-pack heeft als hoofddoel het behoud van de failliete onderneming.61 Het Hof
van Justitie verwees naar de arresten D’Urso62 en Spano63 en merkte op dat een procedure die
de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt, vanzelfsprekend niet aan die voorwaarde voldoet.64 Het Hof van Justitie sloot niet uit dat de twee doelen elkaar
kunnen overlappen in een bepaalde procedure.65 De pre-pack kan tevens gericht zijn op een zo
hoog mogelijke uitbetaling aan de schuldeisers. Dat betekent niet dat de procedure verandert in een procedure die is ingeleid met het oog op liquidatie. Op grond hiervan kan worden geoordeeld dat aan de tweede voorwaarde niet werd voldaan.
Tot slot oordeelde het Hof van Justitie dat de onderneming niet onder leiding van een overheidsinstantie stond.66 De verkrijger had de leiding in de onderhandelingen en over het
58 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 R.O. 40-44 (FNV/Smallsteps). 59 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 R.O. 45-46 (FNV/Smallsteps). 60 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 R.O. 47-48 (FNV/Smallsteps).
61 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 R.O. 47-48 (FNV/Smallsteps) en A-G Mengozzi 29 maart 2017,
ECLI:EU:C:2017:241 punt 57 en 58.
62 HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326 (D’Urso).
63 HvJ EG 7 december 1995, ECLI:EU:C:1995:421 (Spano/Fiat).
64 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 R.O. 47 (FNV/Smallsteps). 65 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 R.O. 48 (FNV/Smallsteps). 66 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 R.O. 53-56 (FNV/Smallsteps).
besluit om al dan niet tot de verkoop van de failliete onderneming over te gaan. Ondanks dat de beoogd curator en rechter-commissaris worden aangesteld door de rechter, beschikken zij niet over formele bevoegdheden. Een wettelijke regeling die ziet op de fase voorafgaand aan de faillietverklaring ontbreekt in de Nederlandse wetgeving. De onderneming stond niet onder leiding van een overheidsinstantie en daarmee is ook aan de derde voorwaarde niet voldaan. Aan twee van de drie cumulatieve voorwaarden werd niet voldaan. Er kan daarom geen gebruik worden gemaakt van de uitzonderingsregel uit artikel 5 lid 1 van de Richtlijn. De beschermende bepalingen inzake overgang van onderneming kunnen niet buiten toepassing worden verklaard in het geval van een pre-pack. De regels inzake overgang van onderneming blijven van kracht.
3.5. Nederlandse rechtspraak na FNV/Smallsteps
Het Hof van Justitie heeft de regels inzake overgang van onderneming in de zaak FNV/Smallsteps van toepassing verklaard.67 Middels drie cumulatieve voorwaarden moet
worden beoordeeld of de regels inzake werknemersbescherming van toepassing zijn. Aan de hand van feiten en omstandigheden moet per procedure worden bekeken met welk doel deze is ingeleid. Bevoegde nationale rechters moeten nationale wetgeving zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de doelstelling van de Richtlijn.68 Richtlijnconforme interpretatie is mogelijk.69
Uit artikel 7:666 lid 1 volgt dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn op een faillissementsprocedure. Indien de Richtlijn beoogt bescherming te bieden in alle faillissementsprocedures, ongeacht of deze zijn voorbereid middels een pre-pack, is er geen ruimte voor een andere interpretatie. Een andere interpretatie is contra legem en dus verboden.70
In de lagere rechtspraak werd verschillend geoordeeld of in een specifieke situatie (bij doorstart na faillissement) sprake was van de drie gestelde voorwaarden. In de zaak Bogra71 overwoog
Rechtbank Noord-Holland dat geen sprake was van een pre-pack zoals bedoeld in het arrest FNV/Smallsteps. In deze zaak werd de onderneming op 30 juni 2017 in staat van faillissement verklaard. Op 18 juli 2017 is een deel van de activa overgenomen. 37 van de 59 werknemers gingen mee over. Enkele werknemers die geen arbeidsovereenkomst aangeboden kregen, zijn een procedure gestart. Zij stelden zich op het standpunt dat de regels van overgang van
67 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps). 68 HVJ EG, 13 november 1990 ECLI:EU:C:1990:395 (Marleasing).
69 Verwijzing naar HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780 R.O. 3.4.2 (Albron). 70 HvJ EU 16 juni 2005, ECLI:EU:C:2005:386 (Pupino).
onderneming van toepassing waren, waardoor zij van rechtswege in dienst zijn gekomen bij de verkrijger. De rechtbank overwoog, anders dan in FNV/Smallsteps, dat geen sprake was van overgang van onderneming. De rechtbank achtte van belang dat de overdracht niet tot in de kleinste details was voorbereid en dat de overname niet direct na het faillissement, maar pas na drie weken, heeft plaatsgevonden. Een richtlijnconforme uitleg van artikel 7:666 lid 1 BW brengt volgens de rechtbank mee dat de artikelen 7:662 t/m 7:665 BW niet van toepassing zijn op de overgang van onderneming, nu Bogra in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. In hoger beroep ging het Hof mee met het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een pre-pack.72 Voor een analoge toepassing van
FNV/Smallsteps was geen aanleiding. Kortom; er was geen sprake van overgang van onderneming.
Ook in arrest Heiploeg 73 lijkt de rechter de deuren te hebben opengezet voor de pre-pack. Nadat
garnalenkwekerij Heiploeg in 2013 in financiële moeilijkheden verkeerde en een faillissement onvermijdelijk was, werden de mogelijkheden van een pre-pack onderzocht. In januari 2015 werd het faillissement door de rechtbank uitgesproken. Een dag later werd bekend dat Heiploeg een doorstart ging maken. 90 van de 300 Nederlandse werknemers werden mee overgenomen, onder minder gunstige arbeidsvoorwaarden. Er werd een procedure gestart bij Rechtbank Overijssel tegen de doorstarters van Heiploeg. Er werd aangevoerd dat het doel van het faillissement van Heiploeg niet gericht was op liquidatie van de onderneming, maar op continuïteit. Dit zou hebben gebleken uit het feit dat het faillissement is voorbereid middels een pre-pack, dat het productieproces niet stil heeft gelegen en de organisatiestructuur en het klantenbestand nagenoeg hetzelfde zijn gebleven. Gesteld werd dat daarom de uitzondering van artikel 7:666 BW niet opgaat en de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn. Alle werknemers zouden onder dezelfde arbeidsvoorwaarden bij de verkrijger in dienst moeten treden. Rechtbank Overijssel wees de vorderingen af. Volgens de rechtbank was voldaan aan de vereisten van 7:666 BW: er was sprake van faillissement en de onderneming behoorde tot de boedel. De rechtbank verwees daarbij naar het arrest Abels74 waarin is bepaald dat de
lidstaten vrij zijn om de Richtlijn toe te passen in geval van overgang van onderneming in het kader van een faillissement. In hoger beroep heeft Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat steeds moet worden nagegaan of aan de drie voorwaarden uit artikel 5 lid 1 van de Richtlijn is
72 Hof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339 (Bogra). 73 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg). 74 HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 (Abels).
voldaan.75 Het Hof oordeelde dat aan alle drie de voorwaarden (faillissementsprocedure, gericht
op liquidatie en onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie) werd voldaan waardoor de beschermende bepalingen inzake overgang van onderneming buiten toepassing gelaten konden worden. A-G Drijber heeft vervolgens geconcludeerd dat het arrest van het Hof moet worden vernietigd.76 Volgens A-G Drijber heeft het Hof terecht geoordeeld dat bij een
overgang van onderneming steeds moet worden nagegaan of aan de drie cumulatieve voorwaarden zijn voldaan.77 Maar daarbij merkt hij op dat het Hof onvoldoende duidelijk heeft
gemotiveerd dat de procedure uitsluitend ten doel de liquidatie van de vermogensbestanddelen, en niet tevens de voortzetting van de activiteiten van de onderneming had.78 Bovendien
concludeerde A-G Drijber dat ook aan de derde voorwaarde, de procedure staat onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie moet, niet werd voldaan.79 De regels inzake overgang van
onderneming moeten wel worden toegepast.
In de Tuunte zaak80 ging Modeketen Tuunte op 7 augustus 2017 failliet. De curator ging over
tot ontslag van de werknemers. Begin september vond er een activa-transactieplaats van de rendabele bedrijfsonderdelen. Een deel van het personeel trad in dienst bij de verkrijger. Ook in deze zaak spanden de werknemers die geen dienstverband aangeboden kregen een procedure aan en stelden dat er sprake was van overgang van onderneming. Er was in deze zaak geen beoogd curator aangewezen om de overgang van onderneming tot in de kleinste details voor te bereiden. Toch achtten zij van belang dat de verkrijger een substantieel deel van de Tuunte-winkels (24 van de 33) heeft overgenomen. Alsook personeel, inventaris, voorraden en goodwill. De Tuunte-winkels zijn op dezelfde locaties gebleven met behoud van hun identiteit en klantenkring. De rechter oordeelde dat in deze procedure geen sprake was van een pre-pack. Voor het uitspreken van het faillissement werd alleen bekeken welke delen van de onderneming zouden kunnen worden overgenomen en tegen welke prijs. De voorbereiding was niet tot in de kleinste details voorbereid. Volgens de rechter dwingt deze enkele omstandigheid niet tot de conclusie dat is voldaan aan de vereisten voor toepasselijkheid van artikel 7:666 BW (artikel 5 van de Richtlijn). De vordering werd afgewezen. Er was geen sprake van overgang van onderneming.
75 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539 (Heiploeg). 76 Concl. A-G B. J. Drijber 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237.
77 Concl. A-G B. J. Drijber 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237 punt 7.7. 78 Concl. A-G B. J. Drijber 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237 punt 7.8 – 7.32. 79 Concl. A-G B. J. Drijber 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237 punt 7.33 – 7.38. 80 Rb. Gelderland, 1 februari 2018, ECLI:RBGEL:2018:447 (Tuunte).
Na FNV/Smallsteps hebben er nog dagelijks doorstarts plaatsgevonden. Uit deze uitspraken volgt dat het Hof van Justitie geen uitsluitsel heeft gegeven over de vraag of artikel 3 en 4 van de Richtlijn van toepassing zijn als een procedure niet alleen is gericht op liquidatie van de boedel, maar ook op voortzetting van de onderneming.
3.6. Discussie in de praktijk
Het arrest FNV/Smallsteps heeft in de literatuur voor hevige discussies gezorgd. Met name over de reikwijdte van het arrest lopen de meningen uiteen. In het arrest FNV/Smallsteps heeft het Hof van Justitie bepaald dat de uitzonderingsregel uit artikel 5 lid 1 van de Richtlijn van toepassing is, als voldaan is aan de drie cumulatieve voorwaarden. In paragraaf 3.5 hebben we gezien dat het in de praktijk met name lastig is om te bepalen of een faillissementsprocedure is gericht op liquidatie dan wel op voortzetting van de onderneming (de tweede voorwaarde). In het arrest FNV/Smallsteps werd geoordeeld dat de pre-pack niet gericht is op liquidatie van de onderneming. Dit neemt niet weg dat de Nederlandse pre-pack in het algemeen, per definitie niet gericht is op liquidatie.
Diverse auteurs81 menen dat een pre-pack primair gericht is op liquidatie van de onderneming
en op de verdeling van de opbrengst van de boedel over de schuldeisers. Dat de pre-pack daarnaast continuïteit van de onderneming, en daarmee behoud van werknemers, bewerkstelligt, doet niet af aan het primaire doel van de faillissementsprocedure. Van Zanten betoogt dat bij een pre-pack reeds sprake is van een faillissementstoestand en daarmee de faillietverklaring onafwendbaar is.82 De pre-pack wordt gezien als voorfase van liquidatie in
faillissement. De stille bewindvoerder laat zich in de voorbereidende fase uitsluitend leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, als ware de insolventie al uitgesproken.83
De overeenkomst van overname wordt pas gesloten nadat het faillissement uitgesproken is. Tollenaar stelt dat het Hof van Justitie in het arrest FNV/Smallsteps de term “met oog op liquidatie” heeft gebruikt om de procedures die primair zijn gericht op verhaal en opbrengstmaximalisatie te onderscheiden van procedures die primair gericht zijn op behoud van de onderneming.84 Een procedure primair gericht op liquidatie heeft voornamelijk een
financieel doel waarbij opbrengstmaximalisatie voorop staat. De onderneming wordt alleen voortgezet indien dat leidt tot de hoogste opbrengst, anders gaat men over tot verkoop van losse
81 O.a. Tollenaar, Van Zanten, Verstijlen en Verburg. 82 Van Zanten, AR 2013/47.
83 Van Zanten, AR 2013/47. 84 Tollenaar, TvI 2018/6.
bedrijfsonderdelen om op die manier de hoogst mogelijke opbrengst voor schuldeisers te effectueren. Voortzetting van de onderneming is volgens Tollenaar geen doel op zich, maar louter een middel om opbrengstmaximalisatie te bereiken.85 De pre-pack wordt gebruikt als
middel om zo snel mogelijk, zonder al te veel chaos, een succesvolle doorstart te realiseren met als resultaat het behoud van de waarde van de onderneming en daarmee ook behoud van werkgelegenheid. De pre-pack is gericht op opbrengstmaximalisatie voor schuldeisers en niet op continuïteit van de onderneming.86 Verburg ziet ook geen aanleiding om de pre-pack anders
te beoordelen dan de doorstart in faillissement zonder betrokkenheid van een beoogd curator.87
Het verschil in aanpak heeft geen betrekking op de uitdrukkelijke bedoeling van partijen. Volgens Verburg is het doel van de faillissementswet onomstreden primair gericht op liquidatie vanuit het belang van de collectiviteit van de crediteuren. Tot slot stelt Verstijlen dat een faillissement dat volgt op een pre-pack niet anders is dan een pre-pack dat uit de lucht komt vallen.88 Volgens hem behelst een doorstart altijd liquidatie en continuïteit. Kortom; een
doorstart in een faillissementsprocedure (waaronder de pre-pack) valt volgens de genoemde auteurs nooit onder de Richtlijn. Het primaire doel is gericht op liquidatie, en niet op continuïteit.
Daartegenover staan auteurs89 die betogen dat bij een pre-pack wel sprake is van een overgang
van onderneming, ondanks dat in artikel 7:666 BW staat dat de regels voor overgang van onderneming niet van toepassing zijn op een faillissementssituatie. Zij zijn van mening dat de reikwijdte van de FNV/Smallsteps uitspraak ook veel ruimer is. Volgens hen moet per procedure worden bekeken met welke intentie een faillissement is aangevraagd. Dat de faillissementsprocedure in het algemeen tot doel heeft om te liquideren, doet daar niet aan af. Het belangrijkste argument daarvoor is het feit dat de pre-pack niet is gericht op liquidatie, maar op reorganisatie, en daarmee op de voorzetting van de onderneming.90 Van der Pijl stelt in zijn
artikel dat de pre-pack nadrukkelijk ook gericht is op continuïteit.91
Aangevoerd wordt dat de pre-pack in het Verenigd Koninkrijk, waar de Nederlandse pre-pack haar inspiratie vandaan heeft, ook binnen het bereik van de regels van overgang van
85 Tollenaar, TvI 2018/6. 86 Tollenaar, TvI 2018/6. 87 Verburg, FIP 2014/361. 88 Verstijlen, TvI 2017/20.
89 O.a. Beltzer, Hufman, Van der Pijl en Zaal. 90 Hufman & Zaal, AR 2015/34.
onderneming valt.92 Verburg merkt op dat het Engelse recht niet zomaar met het Nederlandse
recht kan worden vergeleken, daar zij grote verschillen in het rechtssysteem vertonen.93
Dat het Hof van Justitie heeft geprobeerd de werknemersbescherming in faillissement uit te breiden, acht ik een stap in de goede richting. Door drie cumulatieve voorwaarden te stellen om de beschermende regels van toepassing te laten zijn, wordt het doel nog niet bereikt. Als per procedure bekeken moet worden met welke intentie een faillissement is aangevraagd, leidt dat tot veel onzekerheid. Naar mijn mening is de pre-pack altijd gericht op twee doeleinden. Een onderneming verkeert in betalingsmoeilijkheden, voordat überhaupt naar de mogelijkheden van een pre-pack wordt gekeken. Een faillissement veroorzaakt onrust voor zowel de onderneming, als de werknemers. Met de pre-pack kan chaos en reputatieschade worden voorkomen. Beide partijen zijn gebaat bij een stille voorbereiding om deze schade zoveel mogelijk te beperken. De onderneming behoudt hiermee haar waarde en daarmee blijven banen behouden. Het feit dat met de pre-pack opbrengstmaximalisatie voor de schuldeisers wordt bereikt, neemt niet weg dat de pre-pack ook gericht is op continuïteit van de onderneming. Het is de bedoeling dat de verkrijger met de rendabele bedrijfsonderdelen de onderneming voortzet. Dat de regels inzake overgang van onderneming bij een doorstart afhankelijk worden gesteld van het motief (liquidatie of continuïteit), lijkt mij onjuist nu de pre-pack beide motieven tot doel heeft. Dit vergt verduidelijking van de wetgever.
92 Hufman & Zaal, AR 2015/34. 93 Verburg, FIP 2014/361.
4. Het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement 4.1. Inleiding
Niet elke vorm van faillissement is zonder meer uitgezonderd van de Richtlijn. Het doel of het motief waarmee het faillissement is aangevraagd, is bepalend voor de vraag of de regels inzake de overgang van onderneming van toepassing zijn. Het bepalen van het motief waarmee het faillissement is aangevraagd, is lastig. Veelal is er geen duidelijk motief maar zijn er meerdere redenen aan te voeren waarom een onderneming een faillissement aanvraagt. Dit maakt het huidige systeem onzeker. Om deze rechtsonzekerheid weg te nemen, heeft de minister van Justitie en Veiligheid op 29 mei 2019 een voorontwerp ter consultatie voorgelegd betreft een nieuwe wettelijke regeling met betrekking tot de positie van werknemers bij een doorstart in faillissement.94 Het voorontwerp bestaat uit drie onderdelen, namelijk een voorstel van de wet,
een memorie van toelichting en een ministeriële uitvoeringsregeling.
4.2. Het wetsvoorstel in het kort
Het wetsvoorstel regelt dat de werknemers die tijdens de faillietverklaring van de gefailleerde onderneming in dienst zijn, in geval van een doorstart in principe van rechtswege en onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij de verkrijger.95 Indien arbeidsplaatsen
verdwijnen, kunnen ETO-redenen een uitzondering op deze regel vormen.96 Uit de Memorie
van Toelichting blijkt dat ETO-redenen gelijkgesteld kunnen worden met bedrijfseconomische omstandigheden in de ontslaggrond die is opgenomen in artikel 7:669 lid 3 onderdeel a BW.97
Toepassing van deze ontslaggrond en de uitvoeringsregels van het UWV, brengt mee dat de werkgever via een objectieve en transparante manier dient te bepalen welke werknemers hij mee over neemt. In lid 8 van artikel 7:666b (nieuw) BW wordt voor de objectieve selectiemethode verwezen naar de ministeriële regeling. Voor de werknemers die niet mee over worden genomen, vervalt het concurrentiebeding.98 Indien bij het noodzakelijk vervallen van
arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden binnen 26 weken blijkt dat er toch arbeidsplaatsen vrijkomen, dient de verkrijger deze plaatsen aan te bieden aan deze, in eerste instantie niet meegenomen, werknemers.99 Dit gebeurt wederom op basis van de
94 Internetconsultatie te vinden via
https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement.
95 Art. 7:663, 666 lid 2 (nieuw) en 7:666b lid 6 (nieuw) BW. 96 Art. 7:666b lid 2 (nieuw) BW.
97 MvT wetsvoorstel, p. 11. 98 Art. 7:653 lid 6 (nieuw) BW. 99 Art. 7:666b lid 4 (nieuw) BW.
objectieve selectiemethode als bedoeld in lid 2. Bij aanvaarding van het aanbod eindigt de arbeidsovereenkomst bij de gefailleerde werkgever. 100 De twee opvolgende
arbeidsovereenkomsten worden beschouwd als één arbeidsovereenkomst.101 Vakbonden
krijgen de mogelijkheid om arbeidsvoorwaarden aan te passen voor het behoud van de werkgelegenheid. 102 Het wetsvoorstel regelt verder dat de ondernemingsraad en de
personeelsvereniging het recht krijgen om advies uit te brengen met betrekking tot de overgang.103 De rechter-commissaris zal dit advies bij zijn besluit, om wel of geen toestemming
voor de overgang te verlenen, moeten betrekken. Het wetsvoorstel is een aanvulling op de huidige regels die betrekking hebben op de positie van werknemers in faillissement.
4.3. Knelpunten
Door de werknemers meer bescherming te bieden in geval van overgang van onderneming in faillissement, door middel van de nieuwe regelgeving, hebben verkrijgers geen keuzerecht betreft het wel of niet overnemen van werknemers en onder welke arbeidsvoorwaarden de werknemers overgenomen kunnen worden. Het faillissementsrecht beoogt juist een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel te realiseren en dat uitgangspunt schuurt mogelijk met te veel regels voor overnemers. Arbeidsrechtelijke beschermingsregels staan op gespannen voet met het faillissementsrecht.
Het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement is drie maanden ter consultatie opengesteld. 104 Dit heeft geresulteerd in een verscheidenheid aan reacties. Uit de
internetconsultaties en literatuur heb ik vier knelpunten gehaald. Aan de hand van het wetsvoorstel worden deze knelpunten hierna besproken.
100 Art. 7:666b lid 3 (nieuw) BW.
101 Art. 7:666b lid 3 (nieuw) BW; art. 7:668a BW (de ketenregeling) is hiermee van toepassing. 102 Art. 7:666b lid 6 (nieuw) BW.
103 Art. 25 lid 7 (nieuw) WOR.
4.3.1. Knelpunt I: verliest de doorstart haar aantrekkingskracht na invoering van de nieuwe regels?
4.3.1.1. Inleiding
Het eerste knelpunt betreft het verplicht mee overnemen van alle werknemers onder dezelfde arbeidsvoorwaarden bij een doorstart in faillissement.105 De werknemersbescherming wordt
met deze nieuwe regeling verruimd; er vindt een lastenverzwaring aan de kant van de verkrijger plaats. Een reorganisatie kan voor de verkrijger noodzakelijk zijn om voortzetting van de onderneming te kunnen waarborgen.106 Dit is niet zomaar mogelijk. Ook bestaat de kans dat de
beoogde doorstartkandidaten eerder zullen afhaken en kiezen voor uitwinning.107 Dit betekent
minder behoud van banen door middel van een doorstart: een negatief gevolg voor de werkgelegenheid.108 In deze sub-paragraaf wordt ingegaan op de vereisten dat alle werknemers
onder dezelfde arbeidsvoorwaarden moeten worden overgenomen.
4.3.1.2. Alle werknemers
Het wetsvoorstel regelt dat kort na de faillissementsuitspraak de curator de arbeidsovereenkomsten kan opzeggen overeenkomstig artikel 40 FW.109 De verkrijger is op
grond van artikel 7:666b lid 1 (nieuw) BW verplicht om alle werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Op het moment van overgang treden deze werknemers bij de verkrijger in dienst. Alleen als is voorzien dat binnen 26 weken (structureel) arbeidsplaatsen komen te vervallen wegens bedrijfseconomische omstandigheden, hoeft de verkrijger niet iedereen een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Het is aan de verkrijger om aan de rechter-commissaris aannemelijk te maken dat sprake is van objectieve bedrijfseconomische omstandigheden waardoor het noodzakelijk is om maatregelen te treffen.
In het huidige recht geldt het uitgangspunt dat in geval van overgang van onderneming in faillissement niemand van rechtswege mee over gaat op de verkrijger. Deze wetgeving maakt het voor de verkrijgers interessant om een failliete onderneming door te starten.110 De verkrijger
kan in een afgeslankte vorm en met minder personeel, wat leidt tot lagere arbeidskosten, de rendabele onderdelen van de onderneming voortzetten. Te hoge arbeidskosten zijn vaak een
105 Art. 7:666b (nieuw) BW 106 Zaal, TRA 2018/14.
107 HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 R.O. 21 (Abels) en Bouwens, TRA 2018/13. 108 Zaal, TRA 2018/14.
109 Dit artikel blijft ongewijzigd. 110 Van der Pijl, 2019.
reden voor betalingsproblemen. Indien er geen andere uitweg meer is, zal dat leiden tot een faillissement. In de praktijk wordt het faillissement gebruikt als reorganisatiemiddel.
Volgens Kruger kan een doorstart bovendien bijdragen aan terughoudendheid van klanten en leveranciers.111 Klanten en leveranciers zijn bang dat in de toekomst de rekeningen weer niet
betaald kunnen worden. Dit gedrag zal volgens Kruger vermoedelijk doorwerken op de omzet en daarmee op de werkgelegenheid van de onderneming in de periode vlak na de doorstart. Er is dan niet genoeg werk voor het eigen personeel én de overgenomen werknemers. De kans bestaat dat de onderneming na overname opnieuw betalingsproblemen ondervindt. Indien de verkrijger de mogelijkheid heeft om met minder personeel de onderneming voort te zetten, zal dit volgens Kruger vermoedelijk minder problemen opleveren.
Het wetsvoorstel maakt het voor de verkrijger mogelijk om in verband met het noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden niet iedereen over te nemen. In de Memorie van Toelichting worden de bedrijfseconomische omstandigheden gelijkgesteld met de ETO-redenen als bedoeld in artikel 4 lid 1 van de Richtlijn.112 Volgens Jansen kunnen de bedrijfseconomische redenen worden
aangemerkt als nationale uitwerking van het Europeesrechtelijke begrip ETO-redenen.113
FNV, CNV en VCP (hierna: de vakcentrales) zijn het niet met Jansen eens.114 Zij betogen dat
deze begrippen niet zonder meer door elkaar gebruikt kunnen worden. Of sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden wordt marginaal getoetst. De boordeling van ETO-redenen gaat middels volle toetsing: er moet per werknemer worden gekeken of de uitzondering kan worden toegepast. Dit vergt daarom uitleg in de Memorie van Toelichting.
In artikel 4 van de Richtlijn is geregeld dat het ontslag wegens overgang van onderneming niet is toegestaan als de overgang de enige reden voor het ontslag is.115 Uitgezonderd is het ontslag
wegens ETO-redenen. In de zaak Bork116 overwoog het Hof van Justitie dat aan de hand van
objectieve omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of de overgang van
111 Reactie KRUGER, wet overgang van onderneming in faillissement van 29 mei 2019,
www.internetconultatie.nl.
112 MvT wetsvoorstel, p.11. Art. 7:666b lid 2 (nieuw) BW sluit aan bij het begrip ‘bedrijfseconomische
omstandigheden’ omdat de praktijk al bekend is met dit begrip.
113 Jansen, AR 2019/3.
114 Reactie de vakcentrales, wet overgang van onderneming in faillissement van 29 mei 2019,
www.internetconultatie.nl.
115 Art. 4 Richtlijn 2001/23/EG en HvJ EU 16 oktober 2008, ECLI:EU:C:2008:574 R.O. 46 (Kirtruma) 116 HvJ EG 15 juni 1988, ECLI:EU:C:1988:308 (Bork).
