Knelpunt II: is het wetsvoorstel Plessers-proof?

4.3.2.1. Inleiding

In het wetsvoorstel is geregeld dat de curator kort na het faillissement alle arbeidsovereenkomsten overeenkomstig artikel 40 FW opzegt. Op grond van artikel 7:666b (nieuw) BW is de verkrijger verplicht om alle werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Uitgezonderd zijn de werknemers waarvan de arbeidsplaatsen (binnen 26 weken) komen te vervallen wegens bedrijfseconomische omstandigheden (als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel a BW). Met behulp van de inspiegelingsmethode, of een alternatieve objectieve selectiemethode, zal vervolgens worden bepaald wie een nieuw dienstverband aangeboden krijgt. Het wetsvoorstel laat enige ruimte voor de verkrijger om wegens ETO-redenen te kiezen welke werknemers hij wenst mee te nemen. Bij de uitwerking van Knelpunt I, 4.3.1, is de reikwijdte van het ontslagverbod uit artikel 4 van de Richtlijn uiteengezet. Het ontslagverbod komt er kortgezegd op neer dat de overgang zelf geen reden tot ontslag kan zijn. Het tweede knelpunt gaat om de vraag: is het keuzerecht van de verkrijger om te kiezen welke werknemers hij wenst mee te nemen in overeenstemming met de Richtlijn? En om de vraag: is de bevoegdheid van de curator tot ontslag (op grond van artikel 40 FW) voorafgaand aan een doorstart uit faillissement in strijd met het ontslagverbod van artikel 4 lid 1 van de Richtlijn?

4.3.2.2. Het Belgische recht versus het wetsvoorstel

In de zaak Plessers141 _{heeft het Hof van Justitie geoordeeld over de mogelijkheid in de}

Belgische wet om als verkrijger te kiezen welke werknemers hij mee overneemt. In België zijn de regels uit de Richtlijn neergelegd in de Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen (hierna: WCO).142 _{De WCO biedt een onderneming in moeilijkheden drie}

verschillende instrumenten aan als mogelijke oplossing voor deze problemen: een minnelijk akkoord, een collectief akkoord of een overdracht onder gerechtelijk gezag.143 _{Al deze}

instrumenten zijn gericht op de continuïteit van de onderneming. In deze zaak stond het derde instrument centraal. Er wordt bij een overdracht onder gerechtelijk gezag een gerechtsmandataris aangesteld die op zoek gaat naar een verkrijger voor de onderneming (of voor delen daarvan).144 _{De verkrijger is op grond van de wet niet verplicht al het personeel mee}

141 _{HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424 (Plessers).}

142 _{De Wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen (Belgisch Staatsblad van}

9 februari 2009, blz. 8436).

143 _{Van der Pijl, OR 2019/122.}

over te nemen. De vraag waar het in deze procedure om ging is of de Richtlijn zo moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen deze nationale wettelijke regeling van reorganisatie.

Het Hof van Justitie overwoog onder meer in R.O. 56 dat: ‘uit de in het hoofdgeding aan de

orde zijnde nationale wettelijke regeling blijkt dat de verkrijger het recht heeft te kiezen welke werknemers hij wil overnemen, waarbij deze keuze evenwel moet zijn ingegeven door economische, technische en organisatorische redenen zonder dat er sprake is van verboden differentiatie.’

De verkrijger heeft een keuzerecht in het selectieproces betreft het meenemen van werknemers.145 _{Deze keuze moet wel zijn ingegeven door ETO-redenen.}

Het Hof van Justitie overwoog vervolgens in R.O. 57 en 58 dat ‘een dergelijke nationale

wettelijke regeling, anders dan in de optiek van waaruit artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/23 is geschreven, niet de werknemers die worden ontslagen op het oog te hebben, maar de werknemers wier arbeidsovereenkomst overgaat, met dien verstande dat de keuze van die laatste personen door de verkrijger is gebaseerd op economische, technische en organisatorische redenen. Weliswaar zijn de werknemers die de betrokken verkrijger niet kiest, en die dus worden ontslagen, impliciet maar noodzakelijkerwijs de werknemers voor wie geen enkele technische, economische of organisatorische reden de overgang van de arbeidsovereenkomst gebiedt in de ogen van deze verkrijger, maar dit neemt niet weg dat op deze verkrijger geenszins de verplichting rust om aan te tonen dat de ontslagen in het kader van de overgang te wijten zijn aan economische, technische of organisatorische redenen.’

Aldus het Hof van Justitie.

In het Belgische recht worden ETO-redenen uitsluitend gebruikt voor de keuze van het deel dat een arbeidsovereenkomst aangeboden krijgt en hebben die redenen geen betrekking op de selectie voor het gehele personeelsbestand. De verkrijger kan op basis van ETO-redenen kiezen welke werknemers hij een nieuw dienstverband aanbiedt. Uit de Belgische regeling volgt niet de verplichting om aan te tonen dat het niet aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan de overige werknemers (de ontslagen werknemers) gebaseerd is op ETO-redenen.

Volgens het Hof van Justitie vormt dat een gevaar voor de naleving van het hoofddoel van de Richtlijn. De Richtlijn moet namelijk de onzekerheid voor werknemers omtrent hun rechtspositie bij overgang van onderneming wegnemen. Het Hof van Justitie oordeelde dat de artikelen 3, 4 en 5 van de Richtlijn zo moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling die bepaalt dat de verkrijger kan kiezen welke werknemers hij wil overnemen. Een dergelijk keuzerecht is volgens het Hof van Justitie niet richtlijnconform. Het wetsvoorstel heeft een vergelijkbaar uitgangspunt als het Belgische recht, namelijk dat de verkrijger kan kiezen wie hij al dan niet overneemt, mits voldaan is aan de voorwaarden uit artikel 4 van de Richtlijn.146

Het verschil tussen het voorstel en de Belgische regeling is dat de verkrijger voor het grootste gedeelte geen keuze heeft wie hij wel en niet mee over neemt. Als bedrijfseconomische omstandigheden meebrengen dat voorzien is dat binnen 26 weken na overgang noodzakelijkerwijs arbeidsplaatsen vervallen, dient de verkrijger een objectieve selectiemethode te hanteren om te bepalen in welke volgorde de werknemers een aanbod krijgen. De verkrijger is niet vrij om te kiezen welke werknemers hij mee over neemt. Artikel 7:666b lid 8 (nieuw) BW stelt dat in ministeriële regels wordt bepaald hoe de selectie van de werknemers moet plaatsvinden. In beginsel wordt gebruik gemaakt van de inspiegelingsmethode. De inspiegelingsmethode houdt in dat de werknemer, binnen een bepaalde leeftijdsgroep met uitwisselbare functies, die buiten faillissement als laatste in aanmerking zou komen voor ontslag, als eerste in aanmerking komt voor een baan bij de verkrijger. Ook de (langdurig) zieke werknemers moeten worden meegenomen in het selectieproces. De verkrijger heeft de mogelijkheid om ten hoogste 10% af te wijken van de inspiegelingsmethode. Dit geeft onder andere ruimte om werknemers die boven gemiddeld presteren en niet in aanmerking komen voor een baan middels de inspiegelingsmethode, toch mee over te nemen. Tollenaar betoogt dat het mogelijk moet zijn om de meest geschikte werknemers mee te nemen ter bevordering van de continuïteit van de onderneming.147 _Volgens

de vakcentrales verdraagt deze bepaling zich niet met de uitleg van de Richtlijn.148 _{Zij betogen}

dat de Richtlijn zich verzet tegen een regeling die bepaalt dat de verkrijger het recht heeft om

146 _{Art. 7:666b lid 2 (nieuw) BW.} 147 _{Tollenaar, TvI 2019/20.}

148 _{Reactie vakcentrales, wet overgang van onderneming in faillissement van 29 mei 2019,}

te kiezen welke werknemers hij overneemt, ook indien die keuze is gebaseerd op ETO-redenen en verwijzen daarbij naar de zaak Plessers.149 _{De rechter moet kunnen toetsen of het ontslag}

noodzakelijk is op grond van ETO-redenen. De mogelijkheid om 10% van de inspiegelingsmethode af te wijken, verdraagt zich daarom niet met de uitleg van de Richtlijn die het Hof van Justitie daaraan heeft gegeven, aldus de vakcentrales.

Indien gekozen wordt voor een alternatieve objectieve selectiemethode moet dit worden vastgelegd in een ondernemingsplan en deze moet worden goedgekeurd door de rechter- commissaris.150 _{De verkrijger dient aannemelijk te maken dat een andere methode noodzakelijk}

is voor een doelmatige bedrijfsvoering. Dit zorgt voor een transparante selectieprocedure. Indien de werknemer meent dat de verkrijger de selectiemethode niet juist heeft toegepast, kan deze werknemer op grond van artikel 7:666b lid 5 (nieuw) BW de kantonrechter verzoeken de verkrijger te veroordelen hem alsnog in dienst te nemen of hem een billijke vergoeding toe te kennen.151 _{Indien de verkrijger binnen de 10% bandbreedte is gebleven, zal dit beroep niet}

slagen. De mogelijkheid om naar de kantonrechter te stappen kent men niet in het Belgische recht.

4.3.2.3. Bevoegdheid curator tot ontslag

De curator is op grond van artikel 40 Fw bevoegd om de arbeidsovereenkomsten op te zeggen. Op voorhand zal niet altijd duidelijk zijn of een doorstart tot de mogelijkheden behoort. De curator zal daarom te allen tijde kort na de faillietverklaring alle arbeidsovereenkomsten opzeggen. Indien de onderneming vervolgens wordt voortgezet, zijn de beschermende regels inzake overgang van onderneming van toepassing. Dit betekent dat de bestaande arbeidsovereenkomsten en de daarbij horende rechten en plichten, direct behoren over te gaan op de verkrijger.152

In artikel 7:666b lid 1 (nieuw) BW is bepaald dat indien de curator de arbeidsovereenkomsten heeft opgezegd, de verkrijger deze werknemers een aanbod tot het sluiten van een

149 _{HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424 (Plessers).}

150 _{De rechter-commissaris zal toestemming verlenen voor het gebruik van een alternatieve selectiemethode als}

het hanteren van een alternatieve selectiemethode noodzakelijk is om na de overgang tot een doelmatige bedrijfsvoering te komen en de voorgestelde selectiecriteria objectief zijn.

151 _{Art. 7:666b lid 5 onder a, b en c (nieuw) BW. Bij het toekennen van een billijke vergoeding moet het}

vermoeden aanwezig zijn dat bij niet-plaatsing sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de verkrijger.

arbeidsovereenkomst moet doen. In paragraaf 4.3.1 heb ik uiteengezet dat het ontslagverbod van artikel 4 lid 1 van de Richtlijn van toepassing is indien de overgang van onderneming de enige reden voor het ontslag is. Het ontslagverbod is geïmplementeerd in artikel 7:670 lid 8 BW. Omdat het opzegverbod is gebaseerd op de Richtlijn, moet deze worden gelezen in het licht van het doel van de Richtlijn. Het moet gaan om het behoud van rechten van werknemers. Is deze constructie, dat de arbeidsovereenkomsten eerst worden opgezegd door de curator en later aan de werknemers een aanbod wordt gedaan, in lijn met de Richtlijn?

Tollenaar beantwoord deze vraag bevestigend.153 _{Het ontslag vindt namelijk plaats voordat de}

overgang plaatsvindt. Indien een doorstart gerealiseerd wordt, is het aan de doorstarters om de werknemers opnieuw in dienst te nemen. De curator is daartoe niet bevoegd.

Zaal betoogt dat de curator zich dient te houden aan het opzegverbod.154 _{De curator mag de}

werknemers niet ontslaan wegens de overgang van onderneming. De ontslagen werknemers kunnen zich op het ontslagverbod beroepen jegens de verkrijger.155 _{Het ontslag is vernietigbaar}

op grond van artikel 7:677 lid 5 BW. De overeenkomst blijft in stand, tenzij de werknemer tijdig een beroep doet op het opzegverbod. Er moet worden beoordeeld of de opzegging uitsluitend is gelegen in de overname.156

4.3.2.4. Tussenconclusie

Ik ben van mening dat het wetsvoorstel betreft de keuzevrijheid van de verkrijger voldoende afwijkt van het Belgische recht waardoor het geen strijd met de Richtlijn oplevert. Het wetsvoorstel biedt voldoende waarborgen om de werknemers hiertegen te beschermen. Aan de hand van twee toetsingsmomenten kan worden beoordeeld of de selectieprocedure door de verkrijger objectief is toegepast. Ten eerste dient de rechter-commissaris het ondernemingsplan goed te keuren en ten tweede kunnen de ontslagen werknemers een verzoek indienen bij de kantonrechter indien zij menen dat de selectie niet volgens de selectiemethode heeft plaatsgevonden. Dat er 10% ruimte voor de verkrijger wordt geboden, geeft naar mijn mening een geringe speling om zeker te zijn van het feit dat de selectiemethode juist is toegepast en om bepaalde, boven gemiddelde presterende, werknemers mee te nemen. Dit verdraagt zich naar mijn idee met het doel van de Richtlijn: het behoud van rechten van werknemers.

153 _{Tollenaar, TRA 2018/15.} 154 _{Zaal, TRA 2018/14.}

155 _{HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:EU:C:1998:99 (Dethier/Dassy).} 156 _{Spoelder, AR 2010/22.}

Wat betreft de bevoegdheid van de curator om alle werknemers te ontslaan, alvorens hen een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden wordt, kan worden betwist of dit in strijd is met de Richtlijn. De werknemers dienen een beroep te doen op het ontslagverbod om het ontslag te doen laten vernietigen. De werknemers dienen hier tijdig van op de hoogte te worden gesteld. Dit vergt een handeling van de werknemers. Aan de andere kant acht ik het onredelijk voor de verkrijger, en voor de anders schuldeisers, om van rechtswege alle werknemers in dienst te nemen waardoor de betalingsverplichting blijft doorlopen. Hierdoor blijven de schulden oplopen. Ik acht het wetsvoorstel Plessers-Proof.

4.3.3. Knelpunt III: grotere rol voor de ondernemingsraad bij faillissement van de