Knelpunt III: grotere rol voor de ondernemingsraad bij faillissement van de onderneming

4.3.3.1. Inleiding

Een onderneming met vijftig werknemers of meer, is verplicht om een ondernemingsraad in te stellen.157 _{Indien er minder werknemers werkzaam zijn, kan de onderneming vrijwillig een}

ondernemingsraad instellen of daartoe verplicht zijn op grond van de cao. De meeste bevoegdheden van de ondernemingsraad zijn vastgelegd in de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR). Uit de WOR volgt onder andere dat de ondernemingsraad recht heeft op overleg met de ondernemer, dient de ondernemer zijn voornemens voor besluiten die advies- of instemmingsplichtig zijn mede te delen en moet de ondernemer advies vragen aan de ondernemingsraad op het moment dat het advies nog van invloed kan zijn op het te nemen besluit. Naast het adviesrecht heeft de ondernemingsraad ook een instemmingsrecht. De ondernemingsraad heeft nog geen specifieke rol bij faillissement van de onderneming. Het wetsvoorstel beoogt de DA-beschikking158 _{te codificeren. Aan het huidige artikel 25 WOR}

wordt een zevende lid toegevoegd. De curator dient voortaan advies te vragen aan de ondernemingsraad indien het voornemen er is om de onderneming aan een derde te verkopen of indien de curator besluiten neemt over adviesplichtige onderwerpen omdat hij zelf de onderneming al enige tijd voortzet. Om over te kunnen gaan tot verkoop, heeft de curator toestemming nodig van de rechter-commissaris. Is de uitbreiding van de rol van de ondernemingsraad bij faillissement van de onderneming toe te juichen?

4.3.3.2. De DA-beschikking

De Hoge Raad gaf in de zaak over de DA-beschikking antwoord op de vraag in hoeverre de ondernemingsraad inspraak kan hebben bij beslissingen die de curator over de onderneming neemt.159 _{Volgens de Hoge Raad is artikel 25 WOR onder omstandigheden ook van}

toepassing in faillissement. In deze zaak was eind 2015 surseance van betaling verleend aan DA Retailgroep en Retail SSC (twee dochtervennootschappen van DA Holding). Daarna is onderzocht of een doorstart mogelijk was. Vervolgens zijn de twee dochtervennootschappen failliet verklaard. De curator ging met toestemming van de rechter-commissaris over tot verkoop van de onderneming. De curator stelde de ondernemingsraad op de hoogte maar vroeg niet om advies van de ondernemingsraad. In artikel 25 lid 1 WOR is neergelegd in welke gevallen de ondernemer in de voorbereidende fase van zijn besluitvorming advies moet vragen

157 _{Art. 2 lid 1 WOR.}

158 _{Hoge Raad 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982 (DA-beschikking).} 159 _{Hoge Raad 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982 (DA-beschikking).}

aan de ondernemingsraad. De ondernemingsraad stelde dat zij bij de besluitvorming betrokken had moeten worden en stapte naar de Ondernemingskamer (hierna: OK). De OK oordeelde dat de WOR niet van toepassing is ten tijde van een faillissement omdat het belang van de gezamenlijke schuldeisers voorop staat. De Hoge Raad was het niet eens met deze uitspraak en oordeelde dat de regels uit de WOR nageleefd dienen te worden. Het adviesrecht ziet niet toe op besluiten tot verkoop van goederen en ontslag van werknemers, ook niet indien de onderneming daarmee wordt beëindigd. Er werd gesteld dat de handelingen van de curator dan gericht zijn op liquidatie waardoor het adviesrecht moet wijken voor de belangen van de schuldeisers. Indien een doorstart wordt beoogd, dan dient het besluit wel van advies te worden voorzien. De curator dient zich dan aan alle voorschriften van de WOR te houden.

Noordoven schrijft in zijn artikel dat de praktijk positief lijkt over het codificeren van de DA-

beschikking.160 _{Door de rechten van de ondernemingsraad vast te leggen wordt de positie van}

medezeggenschap versterkt en voorkom je de discussie wanneer de ondernemingsraad in faillissement door de curator bij het proces moet worden betrokken. Ook Beltzer is van mening dat de OR meer moet worden betrokken in het proces en juicht de codificatie toe.161_{Van der}

Pijl schreef in zijn artikel uit 2013 dat verdedigd kan worden dat de ondernemingsraad adviesrecht heeft bij het verzoek om een stille bewindsvoerder aan te wijzen, dan wel bij de daaropvolgende faillissementsaanvraag.162 _{Het gaat volgens van der Pijl om een voorgenomen}

besluit tot i) overdracht van de zeggenschap van de onderneming (artikel 25 lid 1 onder b WOR), ii) beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of een belangrijk deel daarvan (artikel 25 lid 1 onder c WOR), iii) een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming (artikel 25 lid 1 onder e WOR). Van der Pijl pleit voor een rol voor de vakbonden en de ondernemingsraad voorafgaand aan het faillissement.163

Toch zijn er nog een aantal punten van kritiek denkbaar rondom de codificatie van de DA-

beschikking. Uit cijfers van het CBS volgt dat in 2019 van de 1.772.960 bedrijven slechts 7050

bedrijven meer dan 50 werknemers hebben.164 _{Bij de meeste ondernemingen is geen verplichte}

ondernemingsraad dan wel personeelsvereniging. Volgens Barthel wekt de memorie van

160 _{Noordoven, Bb 2019/58.}

161 _{Reactie Beltzer, wet overgang van onderneming in faillissement van 29 mei 2019, www.internetconultatie.nl.} 162 _{Van der Pijl, AR 2013/38.}

163 _{Van der Pijl, AR 2013/38.}

toelichting de indruk dat ondernemingen een ondernemingsraad hebben, terwijl dat meer een uitzondering dan de regel is.165 _{Indien de ondernemingsraad alleen bevoegdheden ten aanzien}

van de curator krijgt, wordt gesteld dat dat niet in overeenstemming is met de uitspraak van de Hoge Raad.166 _{Als de DA-beschikking wordt gevolgd, moet de curator worden aangemerkt als}

ondernemer. In dat geval dient de curator in beginsel de hele WOR na te leven. Om onduidelijkheden te voorkomen dient het wetsvoorstel buiten het adviesrecht, ook de andere bevoegdheden te regelen. Daarnaast voorziet het voorstel alleen in een adviesrecht bij voortzetting van de onderneming en niet bij liquidatie. De WOR rechtvaardigt dit onderscheid niet. Daarom dient het wetsvoorstel een regeling op te nemen dat liquidatie van de onderneming ook van advies van de OR moet worden voorzien.

Er wordt in artikel 25 lid 7 (nieuw) WOR een termijn van (ten minste) drie dagen gehanteerd voor het uitbrengen van advies door de OR. Houthoff beveelt aan om de curator de kans te bieden de rechter-commissaris te vragen voor het hanteren van een kortere termijn.167 _{Het komt}

regelmatig voor dat bij faillissementen drie dagen te lang is. In een onderneming waar bijvoorbeeld voedingsproducten kunnen bederven, is denkbaar dat sneller gehandeld moet worden om de waarde van de onderneming te kunnen behouden.

Artikel 31g wordt aan de WOR toegevoegd. De ondernemer is verplicht om de ondernemingsraad, personeelsvertegenwoordiging of personeelsvergadering in te lichten over een aanvraag surseance, een eigen aangifte faillissement of een verzoek tot faillietverklaring. Uit de reactie van Houthoff volgt dat het informeren van de personeelsvergadering moet worden geschrapt.168

4.3.3.3. Tussenconclusie

Door de codificering van de DA-beschikking zijn de voorschriften uit de WOR voortaan van toepassing bij een faillissementsprocedure. De curator dient advies te vragen aan de ondernemingsraad indien het voornemen er is om de onderneming te verkopen. De rechter- commissaris dient haar toestemming te verlenen, voordat de verkoop kan plaatsvinden. Omdat

165 _{Reactie N.F. Barthel, wet overgang van onderneming in faillissement van 29 mei 2019,}

www.internetconultatie.nl.

166 _{Reactie N.F. Barthel, wet overgang van onderneming in faillissement van 29 mei 2019,}

www.internetconultatie.nl.

167 _{Reactie Houthoff, wet overgang van onderneming in faillissement van 29 mei 2019,}

www.internetconultatie.nl.

168 _{Reactie Houthoff, wet overgang van onderneming in faillissement van 29 mei 2019,}

het gaat om ingrijpende beslissingen, ben ik positief over de uitbreiding en vastlegging van de taken van de ondernemingsraad. Zo voorkom je discussies wanneer de ondernemingsraad bij het proces betrokken moet worden. Dat het wetsvoorstel niet volledig in overeenstemming is met de DA-beschikking doet daar niet aan af. Ik ben het met Houthoff eens dat, in overleg, de mogelijk tot het handhaven van een kortere termijn geboden moet worden. Ook heb ik mijn vraagtekens bij het nut van het informeren van de personeelsvereniging. Kortom; uitbreiding van de rol van de ondernemingsraad is op zijn plaats. Wel adviseer ik de wetgever het wetsvoorstel op genoemde punten nog aan te passen.