4. Het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement 1 Inleiding
4.2. Het wetsvoorstel in het kort
4.3.4. Knelpunt IV: het wetsvoorstel ziet op alle doorstarts
4.3.4.1. Inleiding
Het Hof van Justitie heeft in de zaak FNV/Smallsteps geoordeeld dat de Richtlijn van toepassing is in het geval van een pre-pack. Het Hof van Justitie oordeelde dat de pre-pack niet een op liquidatie gerichte procedure is. Het wetsvoorstel ziet niet alleen op de pre- packprocedure, maar op elke doorstart in faillissement, ongeacht of die is voorbereid en op welk moment die moet plaatsvinden. Hoe wordt gedacht over deze keuze van de wetgever?
4.3.4.2. Alle doorstarts
Er is positief gereageerd op de internetconsultatie over deze keuze van de wetgever.169 Schaink
is van mening dat de werknemersbescherming bij overgang van onderneming moet zien op de faillietverklaring in zijn geheel, en niet alleen op de pre-pack.170 Ook Verstijlen en Bouwens
delen deze mening.171
Dat het wetsvoorstel ziet op alle doorstarts, is volgens Schaink mede het gevolg van bewoordingen uit het FNV/Smallsteps arrest en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Mengozzi, die wijdere strekking hebben dan te zien op het pre-pack scenario.172 Procedures
gevoerd in de zaken Tuunte173 en Bogra174, waarin werd betwist of een bepaalde voorbereiding
van een doorstart in faillissement wel of niet als een pre-pack moest worden aangemerkt, kunnen met de nieuwe regelgeving achterwege worden gelaten, aldus Schaink.
De vakcentrales175 hebben in hun internetconsultatie geschreven dat zij de keuze uit het
wetsvoorstel als juist bestempelen. Een andere keuze zou leiden tot onzekerheid. Ook Jansen, van der Neut en Zaal vinden het een logische keuze om op deze manier de rechtszekerheid te kunnen waarborgen.176 Beltzer schrijft vervolgens dat je geen discussie wil uitlokken over de
vraag of een insolventieprocedure nu wel of niet is ingeleid met als hoofd- of als nevendoel de onderneming voort te zetten dan wel te liquideren.177 De Richtlijn moet daarom worden
toegepast op alle doorstarts. Bovendien zal volgens Beltzer een onderscheid tussen de pre-pack
169 O.a. Beltzer, de vakcentrales, Jansen, van der Neut en Zaal. 170 Schaink, FIP 2019/209.
171 Verstijlen, TvI 2017/20 en Bouwens, TvI 2018/4.
172 Schaink, FIP 2019/209, Schaink, AR 2017/34 en concl. A-G Mengozzi 29 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:241
bij HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 R.O. 49-51 (FNV/Smallsteps).
173 Rb. Gelderland 1 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:447 (Tuunte). 174 Rb. Noord-Holland 12 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8423 (Bogra). 175 De FNV, CNV en VCP.
176 Reactie Jansen, van der Neut & Zaal, wet overgang van onderneming in faillissement van 29 mei 2019,
www.internetconultatie.nl.
en andere vormen van doorstart handelingen achter gesloten deuren uitlokken. Een voorbereide doorstart probeert men dan te doen overkomen als een normale doorstart.178
INSOLAD179 bepleit dat uitsluitend de voorbereide faillissementen door de voorgestelde
regeling worden gedekt. INSOLAD stelt dat er geen reden is om alle faillissementsprocedures onder de regeling te scharen en dat ook Smallsteps daar niet toe dwingt. Ook Verburg betoogt dat de normale doorstart niet door Smallsteps wordt geraakt.180
Volgens de Nederlandse Vereniging van Banken dient de reikwijdte te worden beperkt tot doorstarts die in een surseance van betaling of pre-pack zijn voorbereid.181 Het moet gaan om
gevallen waarbij voordat het faillissement is uitgesproken, al duidelijk is dat er een doorstart plaats zal vinden. Ook Clifford Chance ziet alleen mogelijkheden voor de toepassing van de regeling op een pre-pack of anderszins voorbereide overgang van een faillissementsprocedure. 182 Reden hiervoor is de benodigde voorbereidingstijd voor de
beoordeling van de overgang van onderneming, de eventuele aanwezigheid van bedrijfseconomische omstandigheden en de daarbij horende selectie van werknemers.
4.3.4.3. Tussenconclusie
Kortom: er wordt verschillend geoordeeld of het wetsvoorstel toepassing moet vinden op alle vormen van overgang van onderneming in faillissement.Het Hof van Justitie heeft in het arrest FNV/Smallsteps slechts een juridisch kader gegeven met betrekking tot de pre-pack. Twee van de drie cumulatieve voorwaarden werden in het arrest niet aanwezig geacht. Dit brengt niet mee dat de pre-pack daarmee nooit voldoet aan de gestelde voorwaarden. Maar als per procedure moet worden bekeken of voldaan is aan de drie gestelde voorwaarden, blijft het tot op het laatste moment onduidelijk of de regels van overgang van onderneming al dan niet van toepassing zijn. In paragraaf 3.6 heb ik uiteengezet dat er in de praktijk discussie is ontstaan over de reikwijdte van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn. Ik ben het daarom met Beltzer eens dat je deze discussie niet keer op keer moet willen uitlokken. Naar mijn mening is een doorstart, voorbereid of niet, gericht op zowel liquidatie als continuïteit van de onderneming. Dat de wetgever met deze keuze de rechtsonzekerheid heeft weggenomen, is naar mijn mening de juiste keuze.
178 Dit zou gespeeld kunnen hebben in de Bogra-zaak.
179 Landelijke vereniging van advocaten die zich in het insolventierecht hebben gespecialiseerd. 180 Verburg, FIP 2017/334.
181 Reactie NVB, wet overgang van onderneming in faillissement van 29 mei 2019, www.internetconultatie.nl. 182 Reactie Clifford Chance, wet overgang van onderneming in faillissement van 29 mei 2019,
5. Conclusie
De uitspraak van het Hof van Justitie in het arrest FNV/Smallsteps heeft geleid tot onzekerheid rondom de positie van werknemers in faillissement. Dit gaf aanleiding voor de Nederlandse wetgever om een einde te maken aan deze rechtsonzekerheid. Met als resultaat: het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement. De vraag die in dit onderzoek centraal stond, is de vraag:
Komt het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement op een evenwichtige wijze tegemoet aan de bestaande kritiek ten aanzien van de toepasselijkheid van de Richtlijn bij een doorstart uit faillissement?
De Richtlijn is ingevoerd om een evenwicht tussen de belangen van de werknemers en een goede en efficiënte herstructurering te bewerkstelligen. De regels van de Richtlijn werden van toepassing verklaard bij overgang van onderneming. De werknemers gaan, ingevolge artikel 3 van de Richtlijn, van rechtswege over op de verkrijger en kunnen niet vanwege de overgang worden ontslagen. ETO-redenen kunnen een uitzondering voor de verplichte overname vormen. Artikel 5 van de Richtlijn laat lidstaten vrij om de artikelen 3 en 4 buiten toepassing te laten in geval van faillissement. Nederland had geen gebruik gemaakt van deze optie. De regels inzake overgang van onderneming waren tot voor kort niet van toepassing in een faillissementsprocedure.
De komst van de pre-pack en de uitspraak van het Hof van Justitie in FNV/Smallsteps hebben ervoor gezorgd dat dit onderwerp weer onder de aandacht is gebracht. Bij een pre-pack wordt al vóór het faillissement onderzoek gedaan naar de mogelijkheden tot een doorstart. Direct na het uitspreken van het faillissement kan de overgang van onderneming haar doorgang vinden. Aangezien de overgang pas na faillissement plaatsvindt, werden de regels inzake overgang van onderneming niet van toepassing geacht. Het Hof van Justitie overwoog dat per procedure bekeken moet worden of de vervreemder ten tijde van de overgang verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure, of de procedure is ingeleid met de intentie om het vermogen van de vervreemder te liquideren en of de procedure onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staat. Pas als voldaan is aan alle drie de voorwaarden, kan gebruik worden gemaakt van de uitzonderingsregel uit artikel 5 van de Richtlijn en zijn de regels inzake werknemersbescherming niet van toepassing.
Volgens het Hof van Justitie was de pre-pack in het arrest FNV/Smallsteps niet gericht op liquidatie van de onderneming, maar op behoud van de onderneming. Dit betekende dat de regels inzake de overgang van onderneming van toepassing waren en alle werknemers onder dezelfde arbeidsvoorwaarden moesten worden overgenomen door de verkrijger.
In de praktijk is gebleken dat het niet altijd duidelijk is of aan de drie voorwaarden wordt voldaan. Met name de tweede voorwaarde zorgt voor problemen. Als per procedure moet worden bekeken of het is gericht op liquidatie of behoud van de onderneming, is niet voorspelbaar of de werknemers onder dezelfde arbeidsvoorwaarden mee overgenomen dienen te worden. Het doel van de Richtlijn is het beschermen van rechten van werknemers bij overgang van onderneming. De onzekerheid die door de uitspraak van het Hof van Justitie is ontstaan, draagt niet bij aan het behalen van deze doelstelling.
Om tegemoet te komen aan de bestaande kritiek ten aanzien van de verminderde werknemersbescherming, heeft de wetgever het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement ter consultatie voorgelegd. Aan de hand van vier knelpunten heb ik onderzocht of het wetsvoorstel op een evenwichtige wijze tegemoetkomt aan deze kritiek.
Het eerste knelpunt betrof de vraag of met de regels uit het wetsvoorstel de aantrekkingskracht van een doorstart voor de verkrijger verloren gaat. In het wetsvoorstel is geregeld dat alle werknemers onder dezelfde arbeidsvoorwaarden, in elke doorstart na faillissement mee overgaan op de verkrijger. Er vindt een lastenverzwaring aan de kant van de verkrijger plaats. Het vervallen van arbeidsplaatsen op grond van ETO-redenen kunnen het ontslag rechtvaardigen. Voor de wijziging van de arbeidsvoorwaarden bestaat geen rechtvaardigingsgrond. Ik ben van mening dat ETO-redenen zowel een ontslaggrond als een wijzigingsgrond kunnen vormen. Een strikte uitleg is dan op zijn plaats om een doorstart voor de verkrijger aantrekkelijk te houden. Het moet voor de verkrijger mogelijk blijven om noodzakelijke wijzigingen in het aantal mee te nemen werknemers en de daarbij horende arbeidsvoorwaarden door te voeren. Dit is in lijn met de Richtlijn.
Het tweede knelpunt behandelt de vraag of het wetsvoorstel Plessers-proof is. Ik heb betoogd dat het keuzerecht van de verkrijger voldoende afwijkt van de Belgische zaak zodat het wetsvoorstel op dit punt in lijn is met het Plessers arrest. Redenen hiervoor zijn de twee toetsingsmomenten voorafgaande aan het selectieproces en de mogelijkheid om achteraf naar
de kantonrechter te stappen. Er kan worden betwist of de bevoegdheid van de curator om eerst alle arbeidsovereenkomsten op te zeggen in lijn is met de Richtlijn, maar om de betalingsverplichting van de verkrijger te laten doorlopen acht ik ongewenst.
Het derde knelpunt ging over de grotere rol van de ondernemingsraad bij een faillissement van een onderneming. Over het algemeen is deze codificering van de DA-beschikking toe te juichen. Met het oog op de ingrijpende gevolgen die een overgang van onderneming en een faillissement kunnen meebrengen, is het nuttig om de ondernemingsraad meer in het proces te betrekken. Het vierde knelpunt betrof het feit dat het wetsvoorstel ziet op alle doorstarts, voorbereid of niet. Er werd verschillend geoordeeld of deze keuze van de wetgever als juist moet worden aangemerkt. Ik ben positief over deze regeling. Zowel de werknemers als de verkrijgers weten voortaan op voorhand waar ze aan toe zijn. Het Hof van Justitie heeft in het arrest FNV/Smallsteps te veel ruimte opengelaten voor discussie. Met deze bepaling wordt onzekerheid weggenomen.
Het wetsvoorstel overgang van onderneming weegt op een evenwichtige wijze alle belangen af en komt toe aan de problematiek rondom de doorstart in faillissement. De wetgever heeft de onzekerheid rondom de uitspraak van het FNV/Smallsteps arrest weggenomen. Wel zal het wetsvoorstel nog moeten worden aangepast. De wetgever zal duidelijkheid moeten verschaffen omtrent de uitlegging van ETO-redenen. Voor de verkrijger kan deze uitleg de beslissende factor zijn om al dan niet tot overname van de onderneming over te gaan. Ik adviseer de wetgever daarom goed de belangen van de verkrijger mee te laten wegen bij deze uitleg. Als de doorstart haar aantrekkingskracht dreigt te verliezen, kunnen de werknemers wel van ruime bescherming genieten maar gaan banen, als gevolg van uitwinning, evengoed verloren. De inwerkingtreding van het wetsvoorstel zal daarom naar alle waarschijnlijkheid nog op zich laten wachten. Wel ben ik ervan overtuigt dát het wetsvoorstel op korte termijn in werking zal treden.
6. Literatuurlijst
Geraadpleegde boeken Schaink 2012
P. R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015.
Van der Pijl 2019
J. van der Pijl, Arbeidsrecht en insolventie. Over de positie van de werknemer van een
insolvente werkgever, Deventer: Wolters Kluwer 2019.
Geraadpleegde artikelen Beltzer, AR 2004/13
R.M. Beltzer, ‘Harmonisatie is geen (ETO-)reden’, AR 2004/13.
Bouwens, TvI 2018/4
W.H.A.C.M. Bouwens, Het voetspoor van Smallsteps, TvI 2018/4.
Van Groningen, AR 2016/39
A.C.S. van Groningen, ‘De pre-pack onder arbeidsrechtelijk vuur’, AR 2016/39.
Hufman, TvO 2017/4
P. Hufman, Overgang van onderneming bij de pre-pack: een blik vooruit, TvO 2017, afl. 4.
Hufman & Zaal, AR 2015/34
P. Hufman & I. Zaal, ‘Pre-pack perikelen: tijd voor een update’, AR 2015/34.
Jansen, AR 2019/3
N. Jansen, ‘Overgang, ontslag en wijziging in de greep van de rechtspraak (deel 1: ontslag)’,
AR 2019/3.
Jansen, AR 2019/6
N. Jansen, ‘Overgang, ontslag en wijziging in de greep van de rechtspraak (deel 2: wijziging)’,
Noordoven, Bb 2019/58
T.L.C.W. Noordoven, ‘Wet overgang van onderneming in faillissement: een zegen of een doodsteek voor de doorstart na faillissement?’, Bb 2019/58.
Van der Pijl, AR 2013/38
J. van der Pijl, ’Opvolgend werkgeverschap na een doorstart – een nieuw begin of toch niet?’,
AR 2013/38.
Van der Pijl, OR 2019/122
J. van der Pijl, ‘Doorstarten na Smallsteps: risky business’, OR 2019/122.
Schaink, TvI 2015/16
P. R. W. Schaink, ‘Werknemers en hun failliete werkgever, door de bril van de doorstarter’, TvI 2015/16.
Schaink, AR 2017/34
P. R. W. Schaink, ‘Het Smallsteps arrest: de pre-pack voorbij, maar wat volgt?’, AR 2017/34.
Schaink, TvI 2017/22
P. R. W. Schaink, ’Het arrest van het Hof van Justitie inzake FNV c.s./Smallsteps, TvI 2017/22.
Schaink, FIP 2019/209
P. R. W. Schaink, ‘Voorontwerp van Wet overgang van onderneming in faillissement, een ingrijpend wetsvoorstel’, FIP 2019/209.
Schreurs, ArA 2017/3
Ph. W. Schreurs, ‘Smallsteps en de grote stappen die nu gezet moeten worden, ArA 2017/3.
Van Slooten, AR 2000/5
Van Slooten, AR 2000/31
J.M. van Slooten, 'Overgang van onderneming en bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden', AR 2000/31.
Spoelder, AR 2010/22
S. R. Spoelder, ‘Opzegverbod wegens overgang van onderneming: Hebbes!’, Spoelder, AR 2010/22.
Tollenaar, TvI 2011/23
N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechter van Nederland: geef ons de pre-pack’, TvI 2011/23.
Tollenaar, TvI 2018/15
T.W.A. Tollenaar, ‘De implicaties van Estro voor de pre-pack en WCO I’, TvI 2018/15.
Tollenaar, TvI 2019/20
T.W.A. Tollenaar, ‘Aanpassing van het ontslagrecht in insolventie – slaan wij de juiste weg in?’, TvI 2019/20.
Uittenbroek, Bb 2015/85
J.P. Uittenbroek, ’Het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I: een nader onderbouwde regeling’, Bb 2015/85.
Verburg, FIP 2014/361
L.G. Verburg, ‘De doorstart in faillissement en het debiet van ‘662’, FIP 2014/361.
Verburg, FIP 2017/334
L.G. Verburg, ‘Smallsteps: over de vraag of de gewone doorstart uit faillissement nog toekomst heeft’, FIP 2017/334.
Verstijlen, TvI 2017/20
Zaal, TRA 2018/14
I. Zaal, ‘De (on)mogelijkheid van ontslag en wijziging bij een pre-pack overgang, TRA 2018/14.
Van Zanten, AR 2013/47
M. R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, AR 2013/47.
Parlementaire stukken
Kamerstukken II 2014/2015, 33695, nr. 9, p. 1. Kamerstukken II, 2014/15, 34218, nr. 2. Kamerstukken II, 2014/15, 34218, nr. 3, p. 1.
Overige bronnen
Internetconsultatie te vinden via
Jurisprudentie
Hof van Justitie van de EG
HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 (Abels). HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers).
HvJ EG 17 december 1987, ECLI:EU:C:1987:573 (Ny Molle Kro). HvJ EG 10 februari 1988, ECLI:EU:C:1988:72 (Daddy’s Dance Hall). HvJ EG 15 juni 1988, ECLI:EU:C:1988:308 (Bork).
HvJ EG 13 november 1990, ECLI:EU:C:1990:395 (Marleasing). HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326 (D’Urso).
HvJ EG 7 december 1995, ECLI:EU:C:1995:421 (Spano/Fiat). HvJ EG 11 maart 1997, ECLI:EU:C:1997:141 (Süzen).
HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:EU:C:1998:99 (Dethier/Dassy). HvJ EG 14 september 2000, ECLI:EU:C:2000:441 (Collino). HvJ EG 25 januari 2001, ECLI:EU:C:2001:59 (Oy Liikenne). HvJ EG 24 januari 2004, ECLI:EU:C:2004:730 (Temco).
Hof van Justitie van de EU
HvJ EU 6 november 2003, JAR 2003/297 (Martin/SBU). HvJ EU 26 mei 2005, ECLI:EU:C:2005:321 (Celtec). HvJ EU 16 juni 2005, ECLI:EU:C:2005:386 (Pupino). HvJ EU 16 oktober 2008, ECLI:EU:C:2008:574 (Kirtruma). HvJ EU 21 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:625 (Albron). HvJ EU 11 november 2010, ECLI:EU:C:2010:674 (Danosa). HvJ EU 18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:82 (Parkwoord).
HvJ EU 17 november 2016, ECLI:EU:C:2016:83 (Ruhrlandklinik). HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps).
HvJ EU 29 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:241 (Concl. A-G Mengozzi). HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424 (Plessers).
Hoge Raad
HR 30 oktober 1987, NJ 1988 m. nt. Stein (Happé/Scheepstra).
HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9386 (Stichting Rode Kruis). HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:BH4043 (Bos/Pax).
HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780 (Albron). HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982 (DA-beschikking).
HR 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237 (Concl. A-G B. J. Drijber).
Gerechtshoven
Hof Arnhem 30 september 2008, ECLI:NL:GHARN:2008:BI2729. Hof Den Haag 12 mei 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:955.
Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539 (Heiploeg). Hof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339 (Bogra).
Rechtbanken
Ktr. Amsterdam 28 oktober 2009, ECLI:RBAMS:2009:BK:3669. Rb. Leeuwarden 16 juli 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BR4290. Rb. Amsterdam 7 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2282. Ktr. Almelo 28 juli 2015, JOR 2015/283 (Heiploeg).
Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (FNV/Smallsteps). Rb. Noord-Holland 12 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8423 (Bogra).