De strijd tegen hybride mismatches in een internationaal fiscaal speelveld
Naam student: Frank Kleinhout Studentnummer: 5736269
Begeleider: dhr. dr. J.L. van de Streek
Tweede lezer: dhr. prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschöer RA Datum: 30 september 2014
2 Inhoudsopgave
1 Inleiding 4
2 Hybrid mismatch arrangements 7
2.1 Definitie van een hybride mismatch 7
2.2 ‘Hybrid financial instruments (including transfers)’ 8
2.2.1 Hybrid financial instruments 8
2.2.2 Hybrid transfers 10
2.3 Hybride entiteiten 11
2.3.1 Definitie van een hybride entiteit 11
2.3.2 Dubbele renteaftrek door gebruik van een hybride entiteit 12 2.3.3 Dubbele niet-heffing door gebruik van een hybride entiteit 13
2.4 ‘Reverse hybrids and imported mismatches’ 14
2.4.1 Reverse hybrids 14
2.4.2 Imported mismatches 15
3 De OESO en haar strijd tegen de hybrid mismatch arrangements 17 3.1 Drie OESO-rapporten, van dubbele heffing naar dubbele niet-heffing 17 3.2 Belangrijkste beleidsmatige punten en oplossingen uit het HMA-rapport 18 3.3 Belangrijkste beleidsmatige punten en oplossingen uit het Action Plan 20 3.4 OESO-conceptrapporten over het neutraliseren van ‘hybride mismatches’ 22
in relatie tot BEPS
3.4.1 ‘Recommendations for domestic laws’, het eerste OESO-
conceptrapport 22
3
3.5 Beleidsmatige aanbevelingen in de vorm van ‘linking rules’ 26 3.5.1 Hybride financieringsinstrumenten en overdrachten 27
3.5.2 Hybride entiteiten 28
3.5.3 Omgekeerde mismatches en geïmporteerde mismatches 30
4 Handelswijze van de Europese Unie en de Verenigde Staten jegens hybride
mismatches 33
4.1 Europese agenda 34
4.2 Concrete plannen van de EU voor de aanpak van hybride mismatches 36
4.3 Agenda van de VS 38
4.4 Concrete plannen van de VS voor de aanpak van hybride mismatches 39
5 Toekomst van de hybride mismatch 42
5.1 Kritische kanttekeningen bij de internationale oplossingen 42 5.2 Oplossingen van de EU en VS vergeleken met de OESO-oplossing 45
5.2.1 Voorstel tot aanpassing MDR vergeleken met de OESO-variant 45 5.2.2 Voorstellen VS vergeleken met de OESO-varianten 47
5.3 Blik op de ‘nabije’ toekomst 47
6 Conclusie 51
7 Bibliografie 54
4 1 Inleiding
Google, Facebook en Amazon zijn drie grote bekende multinationale ondernemingen (hierna: multinationals), die wereldwijd opereren. Deze drie multinationals zijn een willekeurige greep uit de bedrijven die in 2012 en 2013 in het nieuws waren, omdat ze beschuldigd werden van het ontwijken van vennootschapsbelasting. Het ontwijken van
vennootschapsbelasting door multinationals met behulp van fiscaal hybride structuren staat sinds een paar jaar hoog op de politieke agenda van supranationale en intergouvernementele organisaties. Tijdens bijeenkomsten van de Europese Unie (hierna: EU), G20 en de
Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) is de noodzaak, om maatregelen te nemen tegen het ontgaan van vennootschapsbelasting door multinationals, meerdere malen en door diverse gezaghebbende landen benadrukt. In navolging van deze bijeenkomsten is er in 2012 en 2013 een aantal internationale rapporten gepubliceerd met daarin initiatieven en maatregelen om de belastingbesparende fiscale hybride constructies van multinationals tegen te gaan. Dergelijke hybride constructies spelen in op de verschillen tussen belastingregels van twee landen die ertoe leiden dat
belastingheffing geheel of gedeeltelijk achterwege blijft of wordt uitgesteld.
In de media en de politiek bleef het in beginsel vaak bij benoemen van deze ‘hybride
constructies’, die multinationals gebruiken om hun belastingdruk zo laag mogelijk te houden. Het lage bedrag aan vennootschapsbelasting, dat bijvoorbeeld een Google in 2012 betaalde over haar winst in Engeland, heeft in het Engelse Lagerhuis voor grote (morele)
verontwaardiging gezorgd.1 In het voorbeeld van Google is er grote verontwaardiging, omdat zij belasting ontwijkt en hierdoor relatief weinig vennootschapsbelasting betaalt. Google doet dit echter wel binnen de grenzen van de bestaande fiscale wetgeving van landen. De storm van verontwaardiging in het Engelse Lagerhuis is inmiddels gaan liggen, echter de wens om de problematiek aan te pakken blijft.
De internationale media berichten nog geregeld over de belastingbesparende
constructies van multinationals en dan met name over multinationals die gebruik maken van fiscale hybride structuren. De gevolgen van dergelijk hybride structuren worden vanuit beleidsmatig en maatschappelijk oogpunt in toenemende mate als ongewenst beschouwd. Zowel binnen de EU als de OESO wordt druk gezocht naar oplossingen voor de problematiek van hybride mismatches. Echter de problematiek van de hybride mismatches is zeer complex
5
en de oplossingen in de vorm van regelgeving zijn dan ook niet eenvoudig. Weloverwogen oplossingen, die deze problematiek het hoofd kunnen bieden, vergen veel tijd en aandacht van de internationale beleidsmakers. Deze scriptie gaat over de internationale strijd tegen hybride mismatches, die door verschillende supranationale organisaties en de daarbij aangesloten landen worden gevoerd.
De internationale strijd tegen hybrid mismatch arrangements2 wordt op meerdere fronten actief gevoerd. Hybride mismatches profiteren van de verschillen in fiscale behandeling van financiële instrumenten, entiteiten en overdrachten van vermogensbestanddelen tussen twee of meer landen. Dit leidt in veel gevallen tot (ongewenste) dubbele niet-belastingheffing (hierna: dubbele niet-heffing). De rapporten en publicaties over voorstellen met mogelijke oplossingen voor de hybride mismatchproblematiek volgen elkaar in hoog tempo op. Het grootste deel van de rapporten is afkomstig van de OESO. De belangrijkste rapporten van de OESO aangaande hybride mismatches van de afgelopen twee jaar worden in het derde hoofdstuk besproken. De EU is tevens bezig met voorstellen om de situaties van dubbele niet-heffing ten gevolge van hybride mismatches te bestrijden. Er is zelfs door de Europese Raad al een akkoord bereikt over een voorstel, dat ziet op de aanpak van één specifieke categorie hybride mismatch, de hybride lening. Naast de OESO en de EU neemt de VS, een groot en belangrijk OESO-land, ook deel aan de strijd tegen hybride mismatches. Deze drie internationale ‘stakeholders’ weerspiegelen met hun rapporten, publicaties en voorstellen tot oplossingen mijns inziens de strijd tegen hybride mismatches.
De opbouw van de scriptie ziet er als volgt uit. Het tweede hoofdstuk begint met een beschrijving van hybrid mismatch arrangements en zet tevens de drie verschillende soorten hybride mismatches uiteen. Ter ondersteuning worden de verschillende varianten hybride mismatches geïllustreerd met een figuur. Hoofdstuk drie behandelt allereerst de belangrijkste punten uit de OESO-rapporten verschenen in de afgelopen twee jaar. Deze rapporten hebben uiteindelijk geleid tot de twee meest recente conceptrapporten (‘Public Discussion Drafts’) van 19 maart 20143. Hierin worden aanbevelingen gedaan voor een mogelijke oplossing in de
strijd tegen hybride mismatches, de zogenoemde linking rules. Het derde hoofdstuk sluit af met een bespreking van deze linking rules. Hierbij wordt eerst beschreven wat linking rules zijn, om daarna dieper in te gaan op de, per categorie hybride mismatch voorgestelde, linking
rules. Vervolgens gaat het vierde hoofdstuk in op twee andere grote internationale actoren, de
2 Gedurende mijn scriptie gebruik ik nagenoeg uitsluitend het in de Nederlandse context gebruikte begrip: hybride mismatches. 3 OESO, (2014), Discussion Draft ‘Recommendations for Domestic Laws’ en OESO, (2014), Discussion Draft ‘Treaty Issues’
6
EU en de VS, die tevens strijden tegen hybride mismatches. Er wordt hierbij gekeken naar de rapporten en voorstellen, die de afgelopen jaren door de EU en de VS zijn aangedragen. Met een schuin oog wordt ook al enigszins gekeken in hoeverre de plannen van de EU en de VS verschillen dan wel overeenkomen met de plannen van de OESO. In het vijfde en voorlaatste hoofdstuk wordt dieper ingegaan op deze mogelijke verschillen en overeenkomsten tussen de internationale plannen. Voorts volgt een kritische blik op de voorgestelde plannen en wordt er ingegaan op de stappen die er op ‘korte’ termijn kunnen worden verwacht van de OESO, VS en de EU. Deze scriptie wordt afgesloten met een conclusie in het zesde hoofdstuk. Hierin volgt een antwoord op de vraag, die centraal staat in deze scriptie: “wat houdt de
7 2 Hybrid mismatch arrangements
Een belangrijke vraag, die beantwoord dient te worden, voordat kan worden toegekomen aan de rest van dit onderzoek en uiteindelijk bij de beantwoording van de centrale vraag, is: wat zijn hybrid mismatch arrangements? Dit hoofdstuk beschrijft wat een hybride mismatch arrangement (hierna: hybride mismatch) is aan de hand van de definities uit publicaties en rapporten van de OESO. Vervolgens zal worden ingegaan op de verschillende soorten hybride mismatches met daar bijbehorende voorbeelden. Er zijn namelijk verschillende soorten mismatches en onder de noemer hybride mismatches vallen deze drie varianten: de hybride financieringsinstrumenten, hybride entiteiten en ‘reverse hybrids and imported mismatches’. De Discussion Draft spreekt in het tweede hoofdstuk over twee kernvarianten van hybride mismatches4. Echter in het derde hoofdstuk hanteert de OESO een andere vorm om ze onder te verdelen, zoals hierboven staat beschreven. Deze onderverdeling in drie varianten wordt in dit onderzoek tevens aangehouden, omdat uiteindelijk aan de hand van deze drie mismatch-varianten aanbevelingen worden gedaan om de effecten van hybride mismatches aan te pakken (lees: neutraliseren).
2.1 Definitie van een hybride mismatch
In de introductie van het Hybrid Mismatch Arrangements-rapport (hierna: HMA-rapport) uit 2012 worden hybrid mismatches als volgt omschreven:
“these are arrangements exploiting differences in the tax treatment of instruments, entities or transfers between two or more countries”5
Vrij letterlijk vertaald betekent dit, dat hybride mismatches regelingen zijn waarbij de verschillen in de fiscale behandeling van financieringsinstrumenten, entiteiten en
overdrachten (van een vermogensbestanddeel) tussen twee of meer landen worden benut. Iets minder letterlijk vertaald, maar meer overeenkomstig hoe er in de praktijk tegen hybride mismatches wordt aangekeken: hybrid mismatch arrangements zijn structuren
(arrangements), die profiteren van de verschillen in de behandeling van bepaalde
instrumenten, entiteiten of transfers tussen twee of meer landen. Hybride mismatches kunnen dus ontstaan door een verschil in kwalificatie van bijvoorbeeld een financieringsinstrument,
4 Deduction/no inclusion (D/NI outcomes) en double deduction (DD outcomes) 5 OESO, (2012), Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues, p.5
8
tussen twee of meer landen. Op 19 maart 2014 heeft de OESO een Discussion Draft6
gepubliceerd met als onderwerp het internationaal adresseren van hybride mismatches. Hierin werd een hybride mismatch als volgt omschreven:
“a hybrid mismatch arrangement is a profit shifting arrangement that utilises a hybrid element in the tax treatment of an entity or instrument to produce a mismatch in tax outcomes in respect of a payment that is made under that arrangement.”
Deze definitie is uitgebreider en voegt in tegenstelling tot de definitie uit het HMA-rapport onder andere de termen profit shifting en payment toe. Hiermee wordt bijvoorbeeld gedoeld op de winstverschuiving die ontstaat of kan ontstaan doordat aftrek van rente (lees: payment) in het ene land niet (onmiddellijk) wordt gevolgd door belastingheffing over de
corresponderende rentebate. Dit is een situatie waarbij dubbele niet-belastingheffing optreedt. Op deze en meer situaties van dubbele niet-belastingheffing bij het gebruik van hybride mismatches wordt in een volgend hoofdstuk verder ingegaan.
Diverse internationale actoren, waaronder de OESO en de Europese Unie, hebben hun zorgen geuit over situaties van dubbele niet-belastingheffing als gevolg van deze mismatches met betrekking tot de kwalificatie van entiteiten, financieringsinstrumenten en overdrachten van vermogensbestanddelen. In een volgende paragraaf worden de verschillende soorten hybride mismatches uiteengezet en ondersteund met een of meerdere voorbeelden.
2.2 ‘Hybrid financial instruments (including transfers)’ 2.2.1 Hybrid financial instruments
Reeds in een rapport van de OESO7 uit 2010 werd gesignaleerd dat als gevolg van een
verschil in fiscale wetgeving tussen twee of meer landen meerdere keren rentekosten in aftrek konden worden gebracht door middel van hybride financieringsinstrumenten. Niet alleen een situatie van dubbele renteaftrek is mogelijk door het gebruik van hybride
financieringsinstrumenten, ook kan een situatie van dubbele niet-heffing ontstaan, doordat rente in het ene land aftrekbaar is en het in een ander land niet behandeld wordt als belastbaar inkomen. Er is sprake van een verschillende kwalificatie van de rentebetaling - en bate.
6 OESO, (2014), BEPS Action 2: neutralise the effects of hybrid mismatch arrangements (Recommendations for domestic law) 7 OESO, (2010) Adressing Tax Risks Involving Bank Losses, p. 7
9
Aan de hand van de volgende omschrijving, die wordt gegeven door de OESO in haar Discussion Draft en een voorbeeld wordt bovenstaande nog meer duidelijk:
“a hybrid financial instrument is any financing arrangement that is subject to a different tax characterisation under the law of two or more jurisdictions such that a payment under that instrument gives rise to a mismatch in tax outcomes.”
Hieruit blijkt dat een hybrid financial instrument een financieel instrument is, dat de
kenmerken van zowel eigen vermogen als vreemd vermogen (different tax characterisation) heeft. Het hybride financieringsinstrument is onderworpen aan de fiscale wetgeving van twee of meer landen, waarbij indien deze landen het financiële instrument anders karakteriseren dit ook invloed heeft op de behandeling van de rentebate – en betaling. Het volgende voorbeeld laat dit nu zien:
Figuur 1.
Land A
---
Land B rente
In dit voorbeeld verstrekt A B.V. een hybride lening, een vorm van een hybride
financieringsinstrument, aan B Ltd. De hybride lening wordt in land B behandeld als vreemd vermogen en de betaling, die B Ltd. moet doen, is een rentebetaling. Deze rente is aftrekbaar bij B Ltd. Daarentegen behandelt land A de hybride lening als eigen vermogen. De
vergoeding, te weten de ontvangen rentebate, wordt in land A niet behandeld als belastbaar inkomen, vanwege bijvoorbeeld een vrijstelling. Door het verschil in kwalificatie van de hybride lening tussen land A en land B ontstaat er een mismatch, met tot gevolg dubbele niet-belastingheffing. De voornaamste reden, dat deze hybride mismatch ontstaat, is het verschil in behandeling van de hybride lening. De belastingplichtige, die het hybride
financieringsinstrument verstrekt, behandelt hem als eigen vermogen. Degene aan wie het hybride financieringsinstrument wordt verstrekt, beschouwd het als vreemd vermogen. In Nederland kennen we in de fiscaliteit de deelnemerschapslening. Dit is een lening die, indien
A B.V.
10
onder zodanige voorwaarden8 is aangegaan, feitelijk functioneert als eigen vermogen voor de belastingplichtige. Onder de Nederlands fiscale regelgeving wordt, indien A B.V. een
deelnemerschapslening verstrekt aan haar Duitse dochter D GmbH, de
deelnemerschapslening gezien als eigen vermogen en de rentevergoeding wordt vrijgesteld uit hoofde van de deelnemingsvrijstelling. Echter de Duitse dochter (lees: de Duitse fiscale wetgeving) beschouwt de deelnemerschapslening als een echte lening en trekt de
bijbehorende rente op de lening af van haar winst. Dit is een voorbeeld van een hybride mismatch welke leidt tot dubbele niet-heffing.
2.2.2 Hybrid transfers
De OESO stelt in haar Discussion Draft dat een ‘hybrid transfer’ in feite een soort hybride financieel instrument is.9 Een duidelijke definitie van hybride transfers ontbreekt in het meest recente OESO-discussiestuk. Ze worden hierin wel uitgebreid beschreven, echter niet
concreet gedefinieerd. De volgende onderstaande definitie van hybride transfers volgt uit het HMA-rapport:
‘arrangements that are treated as transfer of ownership of an asset for one country’s tax purposes but not for tax purposes of another country, which generally sees a collateralised loan.’
Een hybride transfer is een overeenkomst waarbij voor belastingdoeleinden een overdracht van een vermogensbestanddeel wordt geacht plaats te vinden in het ene land, maar waarbij het andere land de overdracht als een ‘achtergestelde schuld’ beschouwd. W. Blom geeft ook nog een gedegen beschrijving van hybride overdrachten. Volgens hem gaat het bij de hybride overdrachten in de basis om een situatie waarin de aandelen in een dochtervennootschap worden verkocht aan een in een ander land gevestigde derde partij, de verkochte
vennootschap vervolgens dividend uitkeert en tot slot de kopende vennootschap de aandelen weer terug verkoopt aan de verkoper. Alle transacties worden door verkoper en koper tezamen overeen gekomen. De mismatch schuilt er dan in dat het land waar de koper is gevestigd aansluit bij de formele transacties, terwijl het land van de verkoper bij de
8 Voorwaarden : de rentevergoeding van de crediteur is afhankelijk van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers
en de schuld heeft geen vaste looptijd maar is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie
11
economische situatie aansluit. Dit laatste houdt in dat de verkoop van de aandelen in de dochter wordt genegeerd en dat de koper geacht wordt een lening te verstrekken aan de verkoper waarbij de aandelen in de dochter als onderpand fungeren en het uitgekeerde dividend als vergoeding voor de lening geldt.10
2.3 Hybride entiteiten
Een van de oorzaken van het ontgaan van belastingheffing door multinationals ontstaat door het verschil in kwalificatie van entiteiten en financieringsinstrumenten. In de vorige paragraaf kwamen de hybride financieringsinstrumenten aan bod. Deze paragraaf behandelt de hybride entiteiten en geeft voorbeelden van wat er gebeurt indien er in internationaal verband gebruik wordt gemaakt van een hybride entiteit binnen een financieringsstructuur. Een verschil in kwalificatie van een entiteit tussen twee landen kan tot gevolg hebben dat er een situatie van dubbele aftrek of dubbele niet-heffing ontstaat. Van beide situaties wordt een voorbeeld gegeven om de situaties rondom hybride entiteiten inzichtelijk te maken. De paragraaf begint met een definitie en een omschrijving van een hybride entiteit.
2.3.1 Definitie van een hybride entiteit
In de literatuur zijn, in tegenstelling tot andere vormen van hybride mismatches, meerdere concrete definities en omschrijvingen gegeven van hybride entiteiten. Bolhaar zegt dat het bij hybride entiteiten gaat het om het verschil in fiscale behandeling van een entiteit, dat wil zeggen dat een entiteit fiscaal wordt behandeld als transparant of niet-transparant.11 Fibbe, Lamers en Stevens verstaan onder hybride entiteiten, samenwerkingsverbanden, die onder de ene staat als fiscaal transparant worden gekwalificeerd en door de andere staat als non-transparant worden beschouwd.12
In een artikel uit de International Fiscale Actualiteit13 wordt de volgende definitie van een hybride entiteit gegeven, die het meeste aansluit bij Engelse definitie welke door de OESO wordt gehanteerd: “een hybride entiteit is een entiteit die voor belastingdoeleinden als
transparant wordt beschouwd in één land en als niet transparant in het andere land.”
10 Blom, W., (2014), Internationale fiscale structuren en belastingbesparing: acties van de EU en OESO, Deloitte Insights 11 Bolhaar, W.H.H., (2013), Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches, NTFR 2013/10, p.2
12 Fibbe, G.K. e.a., (2011), De Nederlandse fiscale behandeling van hybride entiteiten onder belastingverdragen, Maandblad Belasting
Beschouwingen, 2011/05, p.6
12
Als gevolg van een verschil in kwalificatie14 van de ‘betaler’, ontstaat een aftrekbare betaling die tot dubbele niet-heffing leidt en er tevens toe kan leiden dat in twee landen aftrek tot stand wordt gebracht. In de volgende subparagrafen wordt hiervan een voorbeeld gegeven. Subparagraaf 2.3.2 gaat in op de situatie van dubbele renteaftrek.
2.3.2 Dubbele renteaftrek door gebruik van een hybride entiteit
Figuur 2. Land A
--- Land B
lening
Dit voorbeeld is ontleend aan de Discussion Draft en het HMA-rapport van de OESO. A Co. is de moedermaatschappij en houdt direct alle aandelen in haar dochtermaatschappij B Co. B Co. is een hybride entiteit en via B Co. houdt A Co. ook alle aandelen in B Sub 1. In land A wordt de hybride entiteit, B Co, fiscaal gezien als transparant. Land B beschouwt B Co. echter als niet-transparant en is dus onderworpen in land B aan de vennootschapsbelasting. B Co. trekt een lening aan van een derde, in casu een bank, en betaalt rente op deze lening. Voor de rest heeft B Co. geen inkomen, maar claimt wel een renteaftrek corresponderend met de rentebetaling op de lening. In navolging van het feit dat B Co. onder de fiscale wetgeving van land A wordt gezien als transparant, brengt dit ook met zich mee zich dat A Co. in land A wordt gezien als degene die de lening heeft afgesloten bij de bank.
Deze structuur zorgt ervoor dat dubbele renteaftrek mogelijk is onder de fiscale wetgeving van land A en land B. In land B kan B Co haar rente afzetten tegen de inkomsten van B Sub 1, omdat B Co. voor fiscale doeleinden met B Sub 1 wordt geconsolideerd.15
14 Transparant vs. niet-transparant
15 In Nederland kent men het regime van de fiscale eenheid.
A Co.
B Co.
B Sub 1
13
Daarnaast kan A Co. deze rente ook aftrekken, omdat land A B Co. ‘niet ziet’ en dus de rentelasten ook aan haar worden toegewezen. Deze rentelasten kan A Co. dan tevens afzetten tegen haar eigen inkomsten.
2.3.3 Dubbele niet-heffing door gebruik van een hybride entiteit
Figuur 3. Land A
---
Land B lening
De structuur is hetzelfde als in het voorbeeld van de vorige paragraaf. Het enige dat nu anders aan het feitencomplex is, is dat B Co. nu geen lening aantrekt van een bank, maar aantrekt van haar moedermaatschappij A Co. A Co. is de enige aandeelhouder in B Co en omdat onder de fiscale wetgeving van land A, B Co. nog steeds als een transparante entiteit wordt beschouwd, erkent land A het afzonderlijke bestaan van B Co. niet. Hieruit vloeit voort dat de lening en de rente op de lening tussen A Co. en B Co. uit hoofd van de fiscale wetgeving van land A worden genegeerd.
Bovenstaande leidt op grond van de wetgeving in land B tot een renteaftrek bij de fiscale eenheid, waartoe B Co. en B Sub 1 toe behoren. Indien B Co. geen overige inkomsten heeft, kan zij de rentelasten mogelijk afzetten tegen inkomen verkregen door B Sub 1.
Tegenover de renteaftrek staan in land A geen belaste inkomsten. Dit is dus een situatie waarbij door het gebruik van een hybride entiteit een situatie van dubbele niet-heffing
ontstaat. Deze situatie van dubbele niet-heffing zal zich echter minder snel voor doen dan de situatie van dubbele aftrek, omdat het in een situatie van dubbele niet-heffing altijd dient te gaan om een rentebetaling van een hybride entiteit aan een verbonden lichaam in een ander
B Co.
B Sub 1
14 land.
De volgende en laatste paragraaf gaat in op ‘reverse hybrids and imported mismatches’. Beiden worden tevens apart behandeld en ondersteund door een grafisch voorbeeld.
2.4 ‘Reverse hybrids and imported mismatches’ 2.4.1 ‘Reverse hybrids’
Waar in de vorige subparagraaf de betaling door een hybride entiteit aan bod is gekomen, gaat deze subparagraaf in op de betaling aan een hybride entiteit. De naam ‘reverse hybrid’ is letterlijk naar het Nederlands vertaald, ‘omgekeerde hybride’. Een omgekeerde hybride is het tegenoverstelde van de situatie uiteengezet in paragraaf 2.3.2. Bij een omgekeerde hybride wordt de hybride entiteit beschouwd als niet-transparant onder de fiscale wetgeving van het land van de moedermaatschappij (land A) en als transparant in het land waar de hybride entiteit is gevestigd. Het volgende voorbeeld laat een (financiering)structuur zien met een ‘reverse hybrid’.
|
Figuur 4.
Land A
|
-- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- --Land B| rente
|
|
|
Land CIn bovenstaand voorbeeld houdt A Co., gevestigd in land A, alle aandelen in B Co, welke is gevestigd is in land B. B Co. wordt onder de fiscale wetgeving van land B als transparant aangemerkt. Echter land A beschouwt B Co. als een zelfstandige belastbare entiteit. C Co. is gevestigd in land C en trekt een lening aan van B Co. C Co. betaalt vervolgens de rente op deze lening aan B Co.
A Co.
15
Nu kan C Co. deze rente, die ze betaalt aftrekken van haar resultaat, echter de
corresponderende rentebate wordt (nog) niet als belastbaar inkomen gezien. In zowel land A als land B wordt door een verschil in kwalificatie van B Co. de rente (nog) niet als belastbaar inkomen gezien. Deze hybride mismatch, in casu ‘reverse hybrid’, leidt dus tot een situatie van dubbele niet-heffing.
2.4.2 ‘Imported mismatches’
Deze subparagraaf behandelt ‘imported mismatches’. De OESO omschrijft ‘imported mismatch arrangements’ als volgt:
“hybrid structures created under the laws of two jurisdictions where the effects of the hybrid mismatch are imported into a third jurisdiction.“
Een hybride structuur, met als hybride element een hybride entiteit of hybride
financieringsinstrument, wordt opgezet onder de fiscale wetgeving van twee verschillende landen en de effecten van de mismatch worden voor een deel ‘geïmporteerd’ naar een derde land. Het is vrij eenvoudig, indien een hybride structuur is opgezet tussen twee landen. om de effecten van de mismatch te verplaatsen naar een derde land. In het volgende voorbeeld wordt een hybride lening gebruikt, waarna vervolgens een gewone lening wordt gebruikt om een deel van de effecten van de mismatch te verplaatsen naar een derde land. Dit voorbeeld is tevens ontleend aan de Discussion Draft van de OESO van 19 maart 2014.
In onderstaande figuur is A Co. de moedermaatschappij en zij houdt alle aandelen in haar dochtermaatschappij, B Co. Zij verstrekt een hybride lening aan B Co. De ontvangen rentebetalingen op de lening zijn onder het fiscale regime van land A vrijgesteld en aftrekbaar van het resultaat in land B onder de daar geldende fiscale regelgeving. Dit is in beginsel dezelfde situatie van dubbele niet- heffing zoals beschreven in paragraaf 2.2.1.
16
Figuur 5.
Land A hybride lening
-- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- --
Land B
-- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- --
Land C lening
Echter nu verstrekt B Co. een lening aan Borrower Co. in land C. De rente, die Borrower Co. dient te betalen, is op grond van de fiscale regelgeving in land C aftrekbaar van haar resultaat. De corresponderende rentebate, die B Co ontvangt, is belast inkomen voor B Co. Het
resultaat is nu dat de effecten van de hybride mismatch welke in beginsel leiden tot een situatie van dubbele niet-heffing tussen land A en land B, worden verplaatst (‘imported’) van land B naar land C. Borrower Co. heeft nu de rente-aftrek en A Co. ontvangt een vrijgestelde rentebetaling. B Co. komt fiscaal niet meer in het stuk voor, omdat haar rentebetaling aan A Co. en rentebate ontvangen B Co. tegen elkaar wegvallen.
Bij deze bovenstaande structuur wordt een ‘imported mismatch’ gecreëerd door gebruik te maken van een hybride lening. Een ‘imported mismatch’ kan ook ontstaan door gebruik te maken van een hybride entiteit. In een volgend hoofdstuk zal op deze structuur met een hybride entiteit nog worden ingegaan.
B Co.
Borrower Co.
17
3 De OESO en haar strijd tegen hybrid mismatch arrangements
Een nationale aanpak, een Europese aanpak of een wereldwijde aanpak van het probleem van dubbele niet-heffing als gevolg van hybride mismatches? Veel landen willen niet voorop lopen in de strijd tegen hybride mismatches, omdat ze mogelijk bang zijn dat hun (fiscale) concurrentiepositie wordt aangetast. Zij wachten met het invoeren van wetgeving ten aanzien van hybride mismatches totdat er op grotere (lees: internationale) schaal overeenstemming wordt bereikt tussen landen. De OESO is zo’n organisatie die op internationale schaal probeert problemen op te lossen en internationaal beleid af te stemmen. De OESO is een samenwerkingsverband van 34 landen welke sociaal en economisch beleid bespreken, bestuderen en coördineren.
In dit hoofdstuk wordt in de eerste paragraaf een kort overzicht gegeven van drie belangrijke rapporten van de OESO van de afgelopen twee jaar. Vervolgens wordt in de paragrafen twee en drie ingegaan op de belangrijkste beleidsmatige punten en oplossingen uit de rapporten van de OESO met betrekking tot hybride mismatches. Het gaat in de eerste drie paragrafen om de volgende rapporten, te weten het: Hybrid Mismatch Arrangements-rapport (hierna: HMA-rapport), Base Erosion and Profit Shifting-rapport (hierna BEPS-rapport) en het laatste rapport, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (hierna: Action Plan). Deze rapporten vormen de opmaat voor de twee Public Discussion Drafts van de OESO uitgebracht op 19 maart 2014. De vierde paragraaf wordt gewijd aan deze
OESO-discussiestukken. Tenslotte wordt in de vijfde en tevens laatste paragraaf dieper ingegaan op de beleidsmatige aanbevelingen uit deze Public Discussion Drafts, de zogeheten linking
rules. Per categorie hybride mismatch worden er aanbevelingen gedaan voor linking rules,
die zien op het neutraliseren van de ongewenste effecten van hybride mismatches.
3.1 Drie OESO-rapporten, van dubbele heffing naar dubbele niet-heffing
Het probleem van belastingontwijking door hybride mismatches van grote multinationale ondernemingen heeft sinds een aantal jaar hoge prioriteit gekregen binnen de OESO door de toenemende druk vanuit onder andere de media en de politiek. Waar de eerdere ontwikkeling binnen de OESO zich voornamelijk richtte op de voorkoming van dubbele heffing, richt het werk van de OESO zich de laatste jaren steeds meer op de voorkoming van dubbele niet-heffing.
18
In navolging van eerdere rapporten van de OESO gericht op het tegengaan van agressieve belastingplanning, waarin expliciet wordt gerefereerd aan hybride structuren, is het in maart 2012 gepubliceerde OESO-rapport ‘Hybrid mismatch arrangements: Tax Policy and
compliance issues’, het eerste belangrijke rapport in het kader van de aanpak van hybride mismatches. In dit rapport worden de meest voorkomende fiscale structuren uiteengezet waarbij gebruik wordt gemaakt van hybride mismatches. Tevens wordt in dit rapport
ingegaan op de problematiek, die samenhangt met deze mismatches. Daarbij worden er ook handvatten gegeven aan landen (lees: belastingautoriteiten van de landen) voor mogelijk te voeren beleid om hybride mismatches aan te pakken.
Het BEPS-rapport van februari 2013 is, in tegenstelling tot het HMA-rapport en Action Plan, meer beschrijvend van aard en geeft een overzicht van de grondslagerosie en winstverschuiving. In het BEPS-rapport wordt maar een klein deel aan hybride mismatches gewijd waarbij de problematiek rond de mismatches wordt erkend. Dit uit zich onder meer in het feit dat de hybride mismatches bovenaan de lijst van key pressure areas staan.16 In het hierna verschenen Action Plan van de OESO worden vervolgens verschillende oplossingen aangedragen om de effecten van de hybride mismatches te neutraliseren dan wel volledig een einde te maken aan de hybride mismatches. In de volgende paragrafen worden deze Action Plan-oplossingen en de oplossingen uit HMA-rapport besproken.
3.2 Belangrijkste beleidsmatige punten en oplossingen uit het HMA-rapport
In het tweede hoofdstuk van het HMA-rapport worden beleidsmatige kanttekeningen
geplaatst bij de fiscale effecten welke hybride mismatches met zich brengen. Gewezen wordt op de (negatieve) gevolgen voor de belastingopbrengst, concurrentieverhoudingen,
economische efficiëntie, transparantie en rechtvaardigheid.17 Vervolgens worden door de OESO in het derde hoofdstuk verschillende instrumenten aangedragen om de fiscale
(nadelige) effecten van de hybride mismatches te elimineren.18 Hierbij bespreekt het rapport
ook de haalbaarheid en de effectiviteit van deze instrumenten. De instrumenten kunnen worden onderverdeeld in vier verschillende varianten:
16 OESO, Adressing Base Erosion and Profit Shifting (2013), p. 47.
17 OESO, Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues (2012), p. 11 18 OESO, Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues (2012), p. 13
19
A. harmonisatie van nationale wetgevingen om te komen tot een symmetrische fiscale classificatie van HMA’s;
B. de toepassing van algemene antimisbruikmaatregelen;
C. de vaststelling en toepassing van speciale antimisbruikmaatregelen;
D. de vaststelling en toepassing van specifieke bepalingen die de fiscale effecten van HMA’s neutraliseren. (hierna: linking rules)
De oplossing onder variant A. wordt door de OESO bestempeld als een theoretische
oplossing voor het neutraliseren van HMA’s, omdat harmonisatie van nationale wetgevingen niet haalbaar lijkt, zelfs niet voor de meest gebruikelijke verschillen tussen landen. Bij oplossingsvariant D. wordt benadrukt dat het weliswaar soms lastig kan zijn voor een land om een deel van haar nationale heffingsregels te laten afhangen van de fiscale behandeling in het andere relevante land, maar dat deze linking rules toch zeker potentie hebben om nuttig te zijn in de strijd tegen ongewenste structuren met hybride mismatches.
Linking rules kunnen worden omschreven als bepalingen die de toekenning van een fiscaal voordeel (bijvoorbeeld aftrek of vrijstelling) door een staat aangaande een
grensoverschrijdende betaling afhankelijk maakt van de wijze waarop de betaling in de andere staat fiscaal wordt behandeld.19 Hoofdstuk vier en vijf van het HMA-rapport gaan in op de introductie van linking rules als oplossing voor het neutraliseren van de fiscale effecten van de HMA’s. Verschillende linking rules uit verscheidene landen passeren de revue waarbij onder andere de ervaringen van landen bij het toepassen van de linking rules worden door de OESO geanalyseerd. De door landen in hun wetgeving opgenomen specifieke regels (lees: varianten linking rules), die beogen specifieke hybride mismatches onaantrekkelijk te maken, zien op het voorkomen van:
(i) meerdere malen aftrek, in het rapport aangeduid als double deduction scheme; (ii) en (iii) aftrek zonder corresponderende heffing bij de ontvanger, aangeduid als
deduction/no inclusion schemes;
(iv) het ongepast tot stand brengen van buitenlandse verrekeningsmogelijkheden, foreign tax credit generations.20
19 de Graaf, A.C.G.A.C., (2013), Internationale oplossingen voor hybrid mismatch arrangements, ‘k Moet eerlijk zeggen, (Vriendenbundel
Henk van Arendonk). Den Haag: SDU Uitgevers 2013, p.3
20
3.3 Belangrijkste beleidsmatige punten en oplossingen uit het Action Plan
Na het HMA-rapport kwam de OESO eerst nog met het BEPS-rapport, alvorens het Action Plan werd gepubliceerd. In het BEPS-rapport worden geen concrete maatregelen of
oplossingen aangedragen voor de problematiek aangaande hybride mismatches, wel wordt een plan beloofd om met zowel nationale als internationale instrumenten het recht om belasting te heffen meer overeen te laten komen met de plaats van de reële economische activiteiten.
Het Action Plan lost deze belofte van het BEPS-rapport in en doet dit door middel van het onderstaande actiepunt. Met dit actiepunt borduurt het Action Plan tevens verder op de vierde oplossingsvariant uit het HMA-rapport, de linking rules. Het Action Plan bestaat uit vijftien actiepunten waarbij het tweede actiepunt ziet op de aanpak van hybride mismatches. Deze luidt als volgt:
Action 2: Neutralise the effects of hybrid mismatch arrangements.21
Develop model treaty provisions and recommendations regarding the design of domestic rules to neutralise the effect (e.g. double non-taxation, double deduction, long-term deferral) of hybrid instruments and entities. This may include:
(i) changes to the OECD Model Tax Convention to ensure that hybrid instruments and entities (as well as dual resident entities) are not used to obtain the benefits of treaties unduly;
(ii) domestic law provisions that prevent exemption or non-recognition for
payments that are deductible by the payor;
(iii) domestic law provisions that deny a deduction for a payment that is not
includible in income by the recipient (and is not subject to taxation under
controlled foreign company (CFC) or similar rules);
(iv) domestic law provisions that deny a deduction for a payment that is also deductible in another jurisdiction; and
(v) where necessary, guidance on co-ordination or tie-breaker rules if more than one country seeks to apply such rules to a transaction or structure.
Special attention should be given to the interaction between possible changes to domestic law and the provisions of the OECD Model Tax Convention. This work will
21
be co-ordinated with the work on interest expense deduction limitations, the work on CFC rules, and the work on treaty shopping.
Onderdeel (i) van dit actiepunt is een aanbeveling om wijzigingen aan te brengen in het OESO-modelverdrag, zodat hybride instrumenten, hybride entiteiten (als ook ‘dual resident entities’) niet op ongepaste wijze worden gebruikt onder het verdrag. Op grond van de onderdelen (ii), (iii) en (iv) worden aanbevelingen gedaan om in nationale wetgevingen van landen linking rules op te nemen. Hierbij zien de onderdelen (ii) en (iii) op het voorkomen van situaties met deduction/ no inclusion en onderdeel (iv) op het voorkomen van de situatie met double deduction.
Onderdeel (ii) stelt voor om een vrijstelling te weigeren indien de betaling in het buitenland aftrekbaar is. Onderdeel (iii) vormt een aanbeveling om een aftrek van een uitgave te weigeren indien de betaling niet wordt gezien als een belaste bate in het buitenland.
Vervolgens wordt in onderdeel (iv) gesteld dat de aftrek van een uitgave dient te worden geweigerd indien het buitenland een aftrek toestaat. Indien meerdere landen gelijktijdig linking rules toepassen, kan zich een situatie voordoen van dubbele heffing. Dit is, net als dubbele niet-heffing, een ongewenste situatie. Hiervoor heeft de OESO in onderdeel (v) een oplossing opgenomen, een zogeheten tie-breaker bepaling. Een dergelijke bepaling heeft tot doel dat de vergoeding op de geldverstrekking door slechts een van de lidstaten in de heffing wordt betrokken.
Drie van de vier varianten HMA’s, gepresenteerd in het HMA-rapport en genoemd aan het eind van paragraaf 3.2, worden aangepakt en ‘opgelost’ door de onderdelen (ii), (iii) en (iv) uit het hier bovenstaande Action 2. Over de vierde variant, foreign tax credit
generations, wordt door de OESO in het Action Plan niets gezegd.
De volgende paragraaf behandelt twee OESO-conceptrapporten over het neutraliseren van ‘hybrid mismatches’ in relatie tot ‘Base Erosion and Profit Shifting’. Deze conceptrapporten van de OESO vormen een nadere uitwerking op het tweede actiepunt uit het Action Plan.
22
3.4 OESO-discussiestukken over het neutraliseren van ‘hybride mismatches’ in relatie tot BEPS
De OESO heeft op 19 maart 2014 twee conceptrapporten over het neutraliseren van ‘hybrid mismatches’ openbaar gemaakt. Het eerste conceptrapport richt zich op aanbevelingen voor aanpassing van domestic laws. Daartoe behoort in het bijzonder dat vaker geen aftrek van vergoedingen zou moeten worden gegeven indien als gevolg van een verschil in kwalificatie van de geldverstrekking de corresponderende bate niet wordt belast.22 Het tweede
conceptrapport richt zich op aanbevelingen om aanpassingen aan te brengen in het OESO-modelbelastingverdrag tevens met betrekking tot ‘hybrid mismatches’. De OESO benadrukt in deze rapporten dat het werk aan deze rapporten wordt gecoördineerd met het werk aan andere actiepunten, zoals renteaftrekbeperkingen en ‘treaty shopping’. Tevens is het van belang om als lezer van de rapporten te weten, dat de teksten in deze rapporten niet een weergave zijn van één unanieme mening van alle OESO-landen. De conceptrapporten zijn bedoeld als basis voor een analyse en commentaar. In de hierna volgende subparagraaf volgt een samenvatting van een deel van het eerste conceptrapport met aanbevelingen voor de aanpassing van nationale belastingregels. Aansluitend volgt in de tweede subparagraaf een samenvatting van het tweede conceptrapport aangaande aanpassingen aan het OESO-modelbelastingverdrag. Na deze paragraaf volgt in paragraaf 3.5 de behandeling van het tweede deel van het eerste conceptrapport. Hierbij wordt ingegaan op de beleidsmatige aanbevelingen van de OESO om de effecten van hybride mismatches te neutraliseren, de zogeheten linking rules.
3.4.1 ‘Recommendations for domestic laws’, het eerste OESO-conceptrapport In het (eerste) conceptrapport dat ziet op aanbevelingen voor aanpassingen van nationale belastingregels van lidstaten wordt in het eerste hoofdstuk de achtergrond van de hybride mismatches geschetst. In het bijzonder wordt hierbij verwezen naar het eerder verschenen HMA-rapport van de OESO. Het HMA-rapport gaf aan dat een oplossing voor de
problematiek van hybride mismatches niet moest worden gevonden in de hoek van belastingharmonisatie tussen landen. Daarentegen werd in ditzelfde rapport gesteld dat specifieke regels waarbij de fiscale behandeling in het ene land afhangt van de fiscale
22 Vakstudie Nieuws, (2014), OESO-discussiestuk over het neutraliseren van ‘hybride mismatches’ in relatie “Base Erosion and Profit
23
behandeling in het andere land, de al eerder beschreven linking rules, wel potentie hebben om te slagen als instrument in de strijd tegen hybride mismatches. In het conceptrapport van 19 maart 2014 wordt de weg, die toen is ingeslagen door de OESO, verder bewandeld. Met andere woorden, de linking rules uit het HMA-rapport zijn nader uitgewerkt in dit conceptrapport. Dit wordt duidelijker in de volgende paragraaf waarin de voorgestelde linking rules uiteen worden gezet. De OESO erkent in dit rapport dat herkwalificatie van een entiteit of instrument door een land, in de zin dat het de kwalificatie van een ander betrokken land volgt, ook een effectieve aanpak van het probleem kan zijn. De OESO kiest er echter voor om zich te beperken tot de aanbeveling van linking rules om de effecten van hybride mismatches aan te pakken en stelt geen herkwalificatie voor. Het eerste hoofdstuk van het conceptrapport sluit af met het verwijzen naar de ontwikkelingen die zich in de Europese Unie afspelen en meer specifiek naar het voorstel van de Europese Commissie van 25 november 2013 om de moeder-dochterrichtlijn aan te passen.
Het tweede hoofdstuk probeert structuur aan te brengen en doet dit door te beginnen met een omschrijving wat ‘hybrid mismatch arrangements’ nu eigenlijk zijn, om vervolgens te komen met een uiteenzetting van uitgangspunten die moeten leiden tot goede regelgeving. Hybrid mismatch arrangements worden in dit hoofdstuk onderscheiden in twee
‘kernvarianten’. Hierbij gaat het bij de ene variant om betalingen die aftrekbaar zijn in het land van de betaler, maar niet tot het belaste inkomen van de ontvanger horen, zogeheten
deduction/no inclusion outcomes. De andere variant kenmerkt zich door betalingen die twee
keer in aftrek komen, zogeheten double deduction outcomes. Voor beiden varianten wil men aanbevelingen aanbieden. De OESO acht het hierbij van belang om te vermelden dat de conceptrapporten niet gericht zijn op situaties waarbij een land unilateraal een aftrek geeft voor bijvoorbeeld een (fictieve rente) vergoeding op geïnvesteerd vermogen in een lichaam.23 Dat wordt namelijk niet als een mismatch gezien in de zin van de rapporten. De rapporten richten zich evenmin op betalingen aan subjectief vrijgestelde lichamen. Belangrijker is waar de rapporten zich wel op richten. Het rapport onderscheidt richting het einde van het tweede hoofdstuk verschillende categorieën waar het zich wel op richt. De eerste categorie bevat de ‘hybrid entities’ waarna vervolgens de ‘hybrid instruments’ aan bod komen. Deze tweede categorie, hybride instrumenten, kan worden opgesplitst in ‘hybrid transfers’ en ‘hybrid financial instruments’.
Zoals gezegd, bevat hoofdstuk twee tevens een uiteenzetting van negen design principles, die
24
moeten leiden tot goede regelgeving. Hierbij wordt andere aangegeven dat de te formuleren regels duidelijk moeten zijn en tevens zo weinig mogelijk van invloed zouden moeten zijn op bestaand nationaal recht. Verder geldt, dat het streven is, dat ieder land regels krijgt
aanbevolen die werken, ongeacht of en welke regels het betrokken andere land ten aanzien van hybride mismatches invoert. Hiermee beoogt de OESO dat de regels niet zullen uitgaan van één specifiek betrokken land dat degene is die de belastingopbrengsten misloopt. Daarnaast dienen de voor te stellen regels een combinatie te zijn van een aanbeveling tot heffing in het land van ontvangst (indien nodig door toepassing van ‘controlled foreign compagny’-wetgeving in dat land) en een aanbeveling tot het niet toestaan van aftrek in het bronland. Het conceptrapport veronderstelt ten slotte dat hoe meer landen meewerken en vergelijkbare regels in hun nationale regelgeving opnemen en invoeren, de ‘compliance costs’ lager zullen zijn.
De concrete aanbevelingen voor nationale regels die de ongewenste effecten van hybride mismatches moeten gaan wegnemen, worden samengevat in het derde hoofdstuk. Het uitgangspunt in dit hoofdstuk is dat, ‘hybrid mismatch arrangements’ worden onderscheiden in drie categorieën, in tegenstelling tot het tweede hoofdstuk waarbij er twee kernvarianten ‘hybrid mismatch arrangements’ werden gehanteerd. Per categorie worden aanbevelingen gedaan voor nationale regels. De drie categorieën, waarvoor nationale regels worden aanbevolen, zijn:
- ‘hybrid financial instruments (including transfers)’ - ‘hybrid entity payments’
- ‘reverse hybrid and imported mismatches’
De vormgeving van de nationale regels is zo opgesteld, dat er sprake is van ‘linking rules’. Deze linking rules kunnen worden onderscheiden in een ‘primary rule’ en een ‘secondary or defensive rule’ Op de linking rules in zijn algemeenheid, de ‘primary rule’, de ‘secondary or defensive rule en hoe deze moeten gaan werken, ga ik in, in paragraaf 3.5. Paragraaf 3.5 behandelt hoofdstuk 3 en de rest van de hoofdstukken van het (eerste) conceptrapport met de daarin opgenomen aanbevolen regels per categorie hybride mismatch ondersteund door vele voorbeelden.
25
3.4.2 ‘Treaty Issues’, het tweede OESO-conceptrapport
Het tweede OESO-conceptrapport behandelt enkele aspecten van hybride mismatches die samenhangen met het OESO-modelbelastingverdrag. Het tweede rapport gaat in op een drietal aspecten. Om te beginnen wordt in het eerste onderdeel van het rapport aangegeven dat de OESO overweegt om de zogeheten ‘dual resident corporate tiebreaker’-bepaling in het modelverdrag aan te passen.24 Onder de huidige tekst van deze bepaling wordt een regel gegeven voor de situatie waarin twee landen allebei een lichaam als inwoner van hun land beschouwen. Een lichaam kan namelijk onder de regelgeving van het ene land worden beschouwd als inwoner op basis van de werkelijke leiding en door het andere land tevens als inwoner worden beschouwd op basis van de statutaire vestigingsplaats van het lichaam. De regel in de huidige bepaling van het OESO-modelbelastingverdrag zorgt er in bovenstaand situatie voor dat het lichaam inwoner is in het land waar de werkelijke leiding zich bevindt. De voorgestelde aanpassing van artikel 4, derde lid van het OESO-modelbelastingverdrag stelt, dat de werkelijke leiding niet per definitie de doorslag geeft, maar dat de betrokken landen moeten overleggen om vast te stellen welk land het lichaam mag beschouwen als inwoner. Het lichaam krijgt geen verdragsvoordelen indien er tussen de betrokken landen geen overeenstemming is bereikt.
Vervolgens wordt in het tweede onderdeel van dit conceptrapport een voorstel gedaan voor een nieuwe tweede lid van artikel 1 OESO-modelbelastingverdrag. Deze bepaling beoogt ten behoeve van een geheel verdrag aan te geven dat in situaties van
kwalificatieverschillen van een entiteit een verdragsvoordeel slechts hoeft te worden gegeven als het inkomensbestanddeel tot het fiscale inkomen van een inwoner van een betrokken staat behoort.25 Aan de nieuwe bepaling wordt ook commentaar toegevoegd waarin het doel en de strekking van de nieuwe bepaling uiteen worden gezet.
Tenslotte wordt in het derde onderdeel ingegaan op de samenhang tussen de voorstellen tot aanpassing van nationale regels uit het eerste conceptrapport en een aantal specifieke bepalingen uit het OESO-modelbelastingverdrag. De OESO benadrukt hierbij voornamelijk dat de voorgestelde aanpassingen aan het nationale recht, om zodoende hybride
24 Vakstudie Nieuws, (2014), OESO-discussiestuk over het neutraliseren van ‘hybride mismatches’ in relatie “Base Erosion and Profit
Shifting” (BEPS) aan het publiek voorgelegd voor commentaar, V-N 2014/18.7, p.2
25 Vakstudie Nieuws, (2014), OESO-discussiestuk over het neutraliseren van ‘hybride mismatches’ in relatie “Base Erosion and Profit
26
mismatches te bestrijden, niet in strijd zouden moeten zijn met de artikelen 23 en 24 van het OESO-modelbelastingverdrag.26
3.5 Beleidsmatige aanbevelingen in de vorm van ‘linking rules’
De eerste twee hoofdstukken uit het conceptrapport (‘Recommendations for domestic law’) hebben geleid tot, de in hoofdstuk III, gedane aanbevelingen voor nationale regels die de ongewenste effecten van ‘hybride mismatches’ moeten gaan wegnemen. De aanbevolen regels zijn zo vormgegeven dat er sprake is van ’linking rules’ waarbij een onderscheid dient te worden gemaakt in een ‘primary rule’ en een ‘secondary or defensive rule’. In beginsel wordt de ‘primary rule’ toegepast wanneer er sprake is van een ‘hybrid mismatch’. Echter de ‘secondary rule’ zou moeten gaan werken indien een ander betrokken land (jurisdiction of the
counterparty) de aanbevolen ‘primary rule’ niet heeft geïmplementeerd in haar eigen
nationale fiscale wetgeving.27 De keuze tussen welke land bij voorkeur de ‘primary rule’ zou moeten toepassen en welk land de ‘secondary rule’ zou moeten toepassen, is gebaseerd op het antwoord op de vraag welke regel het meest effectief en makkelijker toepasbaar wordt
geacht. De OESO benadrukt dat bij de keuze om vast te stellen welk land een bepaalde regel, ‘primary or secondary rule’, dient toe te passen, niet de veronderstelling over welk land compensatie voor gemiste belastingopbrengst zou verdienen, de doorslag geeft.
Aan het eind van hoofdstuk III van het eerste conceptrapport geeft de OESO in de vorm van een tabel een samenvatting van welke regels worden aanbevolen bij welke categorie ‘hybrid mismatch’. De hoofdstukken IV tot en met VI leggen de aanbevelingen nader uit aan de hand van voorbeelden. Het rapport sluit af met een zevende hoofdstuk waarin nog extra technische uitleg aangaande de aanbevelingen wordt gegeven.
Deze paragraaf bevat drie subparagrafen. Elke subparagraaf behandelt één categorie ‘hybrid mismatch’ waarbij de aanbevelingen worden beschreven en uitgelegd. Om te beginnen met de subparagraaf waarin de aanbevelingen ten aanzien van de hybride
financieringsinstrumenten en hybride transfers worden beschreven en uitgelegd. Vervolgens komen in subparagrafen twee en drie respectievelijk de hybride entiteiten, ‘omgekeerde hybride mismatches’ en ‘geïmporteerde mismatches’ en hun aanbevelingen aan bod.
26 Deze artikelen zien respectievelijk op de methoden ter voorkoming van dubbele belasting en op non-discriminatie.
27
Verwijzingen naar voorbeelden uit het tweede hoofdstuk zullen worden gemaakt om uit te leggen hoe de linking rules uitwerken en indien nodig worden tevens nieuwe voorbeelden gegeven.
3.5.1 Hybride financieringsinstrumenten en hybride transfers
De aanbevelingen om de effecten van hybride mismatches te neutraliseren zijn zoals hierboven beschreven, gedaan in de vorm van linking rules. De OESO heeft de volgende
linking rules opgesteld om de effecten van hybride financieringsinstrumenten en hybride
transfers te neutraliseren:
- primary rule: ‘deny the deduction of the payment to the extent that the payee does not tax the payment as ordinary income’;
- secondary rule: ‘require the payee to include any payment as ordinary income to the extent that the payer is entitled to claim a deduction for such payment (or equivalent tax relief).’
De primary rule stelt, dat er geen aftrek van de betaling dient plaats te vinden in het bronland indien en voorzover de aftrek niet normaal wordt belast in het ontvangende land. De
secondary rule stelt dat de ontvanger van de vergoeding (lees: the payee), de vergoeding tot
haar inkomen dient te rekenen voor zover de vergoeding aftrekbaar is in het bronland. Deze regels hebben tot gevolg, dat in het voorbeeld van Figuur 1. uit paragraaf 2.2.1, land B onder toepassing van de primary rule geen aftrek van rente toestaat aan B Ltd. Indien land B echter de primary rule niet in haar wetgeving heeft geïmplementeerd, treedt de secondary rule in werking. Dat betekent in dit voorbeeld dat land A, de ontvangen rente tot haar belaste inkomen dient te rekenen. Zodoende wordt de situatie, waarbij gebruik wordt gemaakt van een hybride financieringsinstrument waardoor sprake is van een renteaftrek in het ene land en een vrijgestelde rentebate in het andere land, voorkomen.
Aan deze linking rules komt men echter pas toe ná de toepassing van de volgende OESO-aanbeveling: landen met een dividendvrijstelling dienen hun domestic dividend exemption niet toe te passen voor zover de ontvangen vergoeding in het ontvangstland tegenover een aftrekbare betaling in het bronland staat. De OESO stelt dat, in de meeste gevallen28 het niet
28 Een collaterised loan repo, beschreven op pagina 31 van ‘Recommendations for Domestic Laws’ is een voorbeeld van een mismatch, die
28
verlenen van de dividendvrijstelling leidt tot eliminatie van de mismatch en men niet eens toe komt aan de toepassing van de linking rules.29
Zij stelt tenslotte dat een hybride transfer in feite een soort hybride
financieringsinstrument is. Op hybride transfers zijn dan ook dezelfde linking rules van toepassing.
3.5.2 Hybride entiteiten
We hebben in de vorige subparagraaf gezien dat een verschil in kwalificatie van een hybride financieringsinstrument in beginsel kan leiden tot een situatie van dubbele niet-heffing. Echter door de voorgestelde linking rules kunnen de negatieve effecten van het gebruik van een hybride financieringsinstrument worden geneutraliseerd. Een verschil in kwalificatie van een (hybride) entiteit tussen twee landen kan enerzijds leiden tot een situatie van dubbele niet-heffing, maar evenzo tot een situatie van dubbele aftrek. De aanbevelingen worden per situatie gedaan. Er wordt begonnen met aanbevelingen voor linking rules om situaties van dubbele aftrek te voorkomen.
Om de situatie van dubbele aftrek ontstaan bij het gebruik van een hybride entiteit zoals in Figuur 2. uit paragraaf 2.3.2 te voorkomen, heeft de OESO de volgende linking rules opgesteld:
- primary rule: ‘the duplicate deduction that arises in the investor jurisdiction (A Co’s) should be denied to the extent it exceeds taxpayer’s dual inclusion income for the same period. Any excess duplicate deduction can, however, be set-off against dual inclusion income in a subsequent period.’;
- secondary rule: ‘in the event the primary rule does not apply, the deduction for a hybrid payment should be denied in subsidiary jurisdiction to the extent it exceeds a taxpayer’s dual inclusion income for the same period. Any excess duplicate deduction can, however, be set-off against dual inclusion income in a subsequent period.’
De primary rule stelt, dat er geen aftrek moet worden gegeven in het investeringsland voor zover de aftrek boven het bedrag uitkomt dat als dubbel inkomen in het investeringsland wordt belast in dezelfde periode. De eventuele hogere aftrek, die is overgebleven kan worden doorgeschoven naar een volgende periode. De secondary rule treedt in werking indien de
29
primary rule in de jurisdiction of the counterparty niet in dit wetgeving is geïmplementeerd. De secondary rule stelt, dat er geen aftrek moet worden gegeven in het bronland voor zover de aftrek boven het bedrag uitkomt dat in het bronland als dubbel inkomen wordt belast in dezelfde periode. Indien er een gedeelte niet kan worden afgetrokken, kan de overgebleven aftrek worden doorgeschoven naar een volgende periode.
Deze regels hebben tot gevolg dat onder de toepassing van de primary rule land A geen (rente)aftrek moet verlenen aan A Co voor zover de aftrek boven het bedrag uitkomt dat als double inclusion income wordt belast in dezelfde periode. In het voorbeeld van figuur 2 is er geen sprake van dubbel inkomen dat bij A Co wordt belast. Hierdoor wordt alle
(rente)aftrek gekwalificeerd als ‘bovenmatige aftrek’ en is het voorts niet aftrekbaar onder de toepassing van de primary rule. Tot slot schrijft de primary rule voor dat A Co de
bovenmatige aftrek kan doorschuiven naar een volgende periode. De secondary rule treedt in werking indien in land A de primary rule niet in de wetgeving is geïmplementeerd. Land B dient in dat geval geen aftrek te geven aan B Co voor zover de aftrek boven het bedrag uitkomt dat in land B als dubbel inkomen wordt belast in dezelfde periode. De secondary rule staat B Co tevens toe om het bedrag aan bovenmatige aftrek door te schuiven naar een
volgende periode.
Vervolgens heeft de OESO ook aanbevelingen gedaan om de situatie van dubbele niet-heffing door het gebruik van een hybride entiteit aan te pakken. In figuur 3 uit het vorige hoofdstuk werd duidelijk hoe zo’n situatie kan ontstaan. De OESO heeft de volgende linking rules opgesteld ter voorkoming van dubbele niet-heffing:
- primary rule: ‘the deduction granted by the payer jurisdiction for a disregarded
payment should not exceed a taxpayer’s dual- inclusion income for the same period.’; - secondary rule: ‘as a defensive measure the payee should be required to include, as
ordinary income, in the payee jurisdiction, any disregarded payment to the extent the payer’s deductions for such payment in the payer jurisdiction exceed the payer’s dual inclusion income for the same period.’
De primary rule bepaalt, dat de aftrek welke is verleend met betrekking tot een disregarded
payment in het land van de schuldenaar, niet hoger mag zijn dan het dubbele inkomen van de
belastingplichtige in dezelfde periode. Hieruit volgt dat de renteaftrek in het land van de schuldenaar dient te worden geweigerd voor zover de aftrek hoger is dan het dubbele
30
inkomen. Bij de secondary rule wordt gesteld dat, indien de primary rule niet van toepassing is, de begunstigde (lees: the payee) verplicht is om de bovenmatige renteaftrek, de aftrek welke hoger is dan het dubbele inkomen, als normaal inkomen op te nemen.
Deze linking rules missen hun uitwerking niet en hebben gevolgen voor het voorbeeld van figuur 3. De aftrek, die wordt verleend in land B, mag niet hoger zijn dan het dubbele inkomen van de belastingplichtige in dezelfde periode. Indien er sprake is van een hogere aftrek, de ‘bovenmatige aftrek’, bestaat er, anders dan onder de linking rules voor dubbele aftrek, geen mogelijkheid tot doorschuiven van bovenmatige aftrek naar een volgende
periode. Indien land B de primary rule niet kent, dient de secondary rule te worden toegepast. Land A dient dan de bovenmatige aftrek, welke wordt geclaimd in land B, maar waar geen aftrek voor wordt verleend, te rekenen tot haar normale inkomen.
3.5.3 Omgekeerde mismatches en geïmporteerde mismatches
Dit is de laatste subparagraaf met aanbevelingen voor linking rules welke zien op het neutraliseren van effecten bij ‘reverse hybrids’ en ‘imported mismatches’. Bij deze laatste categorie hybride mismatches worden de ‘omgekeerde mismatches’ door de OESO
behandeld als een subcategorie van de ‘geïmporteerde mismatches’. De aanbevelingen voor linking rules worden gedaan alsof ze één categorie hybride mismatch zijn. De linking rules voor de derde en laatste categorie mismatches, opgesteld door de OESO, luiden als volgt:
- primary rule: ‘ investor should implement:
§ specific and targeted changes to their controlled foreign company (CFC) or foreign investment fund (FIF) rules ; or
§ specific and target changes to their domestic law
that are effective to tax on a current basis, income of residents accrued through offshore investment structures.’
- secondary rule: ‘entities or arrangements that are transparent or partially transparent under the laws of the jurisdiction where they are established should be treated as taxable under the laws of the intermediary jurisdiction if a controlling investor treats that intermediary as a reverse hybrid in circumstances where the income derived by that intermediary is not brought into account under the laws of the investor or the intermediary jurisdiction.’;
31
- defensive rule: ‘the payer jurisdiction should deny the deduction for a payment to an offshore non-inclusion structure (such as a reverse hybrid or imported mismatch arrangement) to the extent the payment results in a no-taxation outcome or is offset by expenditure incurred under a hybrid mismatch arrangement and the taxpayer is part of the same control group as the parties to the mismatch or is party to an avoidance arrangement.’
De primary rule stelt dat de betaling in het ontvangende land (lees: investor’s jurisdiction) dient te worden belast. Hiertoe dienen in het land van de investor specifieke aanpassingen te worden gedaan aan onder andere CFC-wetgeving en mogelijk ook aan bepalingen in de nationale wetgeving, zodat de betaling kan worden belast. De secondary rule gaat in op de tussenhoudster en de omgekeerde hybride. Het land waarin de tussenhoudster is gevestigd volgt de fiscale behandeling van de investor’s jurisdiction. Indien het ontvangende land de tussenhoudster ziet als een omgekeerde hybride dient het land waar de tussenhoudster is gevestigd de tussenhoudster niet (meer) te beschouwen als transparant. Tenslotte gaat de
defensive rule in op de aftrekbaarheid van de betaling in het bronland. Het bronland dient
geen aftrek voor de betaling te geven aan een offshore non-inclusion structur, zoals een omgekeerde hybride of geïmporteerde mismatch, voor zover de betaling niet onderworpen is aan belasting in het land waar de betaling neerslaat. Van belang is tevens dat de
belastingplichtige een verbonden persoon is of wel onderdeel uit maakt van een regeling om belasting te ontwijken. Voorts stelt de OESO dat er in het land van de intermediary een goede informatie-uitwisseling dient te komen, zodat de naleving en handhaving van
belastingwetgeving wordt vergemakkelijkt.
Deze linking rules hebben gevolgen voor de situaties zoals geïllustreerd in de figuren 4 en 5. Om te beginnen met figuur 4, de gevolgen voor de omgekeerde hybride. A Co dient de rentebetaling van C Co. aan B Co. tot haar belastbare inkomen te rekenen. Hierdoor wordt de betaling in land A belast en blijft het niet meer, zoals in de oude situatie, in land A en land B onbelast. Voor land B hebben deze aanbevelingen tevens gevolgen. Indien de secondary rule in werking treedt, wordt onder de wetgeving van land B, B Co. geacht een zelfstandig belastbare entiteit te zijn. Dit is wel onder de voorwaarde dat A Co., B Co. beschouwt als een omgekeerde hybride, waardoor de betaling in beide landen (A en B) niet zou zijn belast. Tenslotte heeft de defensive rule zijn uitwerking op de aftrekbaarheid van de betaling in land C, waar C Co. is gevestigd. De betaling van de rente is niet aftrekbaar bij C Co. indien de betaling wordt gedaan aan een ‘reverse hybrid’ en de betaling tevens niet wordt belast onder
32 de wetgeving van land A of B.
De gevolgen voor geïmporteerde mismatches, geïllustreerd in figuur 5 vloeien in beginsel niet zozeer voort uit de, in deze paragraaf beschreven, linking rules als wel uit de linking rules beschreven in de (eerdere) paragrafen over hybride financieringsinstrumenten en hybride entiteiten. Het implementeren van deze linking rules in de landen A en B zou al voldoende moeten zijn om de effecten van geïmporteerde mismatches te elimineren. Mochten deze nu (nog) niet zijn geïmplementeerd dan is er nog de defensive rule. Deze defensive rule heeft in land C tot gevolg, dat bij C Co. de betaling van aftrek is uitgesloten indien: 1) de betaling is gedaan aan een lichaam welke onderdeel is van een hybride mismatch
arrangement; en 2) de betaling wordt gezien als belastbaar inkomen in het ontvangende land echter kan worden afgezet tegen een aftrek uit hoofde van een hybride mismatch. Figuur 5 en de effecten van de geïmporteerde mismatch beschreven in paragraaf 2.4.2 worden
geëlimineerd door de defensive rule. De betaling wordt namelijk gedaan aan B Co. welke een onderdeel is van een hybride mismatch arrangement. B Co. ziet deze betaling tevens als een belastbare bate welke B Co. kan afzetten tegen een aftrekbare betaling (lees: rente op de hybride lening) gedaan uit hoofde van een hybride financieringsinstrument.
Hierbij verwijs ik naar de bijlage aan het eind van dit onderzoek voor een overzicht van de linking rules. Dit is een samenvatting in de vorm van een tabel van welke regels worden aanbevolen bij welke categorie hybride mismatch. Deze is overgenomen uit het eerste OESO-conceptrapport.
Het volgende hoofdstuk gaat in op de handelswijze van de VS en de Europese Unie met betrekking tot hybride mismatches.
33
4 Handelswijze van de Europese Unie en de Verenigde Staten jegens hybride mismatches
Waar het vorige hoofdstuk in ging op rapporten en de daaruit voortvloeiende (actie)plannen van de OESO, gaat dit hoofdstuk in op de behandeling van de problematiek met betrekking tot hybride mismatches door de Europese Unie (hierna: EU) en Verenigde Staten (hierna: VS). De EU en de VS, misschien wel het belangrijkste land uit de OESO, zijn belangrijke spelers in de internationale context. Mijns insziens is het erg interessant om de handelswijze en (concrete) plannen van deze twee internationale actoren te vergelijken met de manier van aanpak van de OESO jegens hybride mismatches. De OESO gaat voorop in de strijd tegen hybride mismatches, maar wordt deze aanpak van de OESO omarmd of trekken de VS en de EU volledig hun eigen plan?
Het moge in ieder geval duidelijk zijn, dat niet alleen binnen de OESO de
problematiek van de hybride mismatches ter discussie staat, in de EU en de VS wordt tevens gediscussieerd op dit gebied en inmiddels ook actie ondernomen. De Europese Commissie stelde in 2012 al dat het voor de geloofwaardigheid van de Europese lidstaten en het idee van de gemeenschappelijke markt van belang is dat er maatregelen worden genomen om zowel dubbele aftrek als dubbele niet-heffing als gevolg van hybride mismatches te voorkomen.30 Twee van de nieuwe belastingmaatregelen van het Ministerie van Financiën van de VS, die bij de openbaarmaking van the General Explanations of the Administration’s Fiscal Year
2015 Revenu Proposals (hierna: the Greenbook) in maart 2014 duidelijk werden, zien op de
aanpak van de hybride mismatches.31
De eerste paragraaf gaat allereerst in op de ‘agenda van de EU’ waarop de aanpak van hybride mismatches sinds een aantal jaar met rood staat omcirkeld. De Europese Commissie (hierna: EC) en de Gedragscodegroep zijn twee belangrijke spelers binnen de EU, die veel werk verrichten om de effecten van hybride mismatches aan te pakken. Vervolgens zullen in de tweede paragraaf de meest recente en relevante voorstellen en concrete plannen van de EU uitgebreider worden besproken en tevens vergeleken met de plannen van de OESO. De paragrafen drie en vier doen hetzelfde voor de VS. In paragraaf drie wordt in kaart gebracht hoe de agenda van de VS er uit ziet met betrekking tot de aanpak van hybride mismatches. Paragraaf vier gaat vervolgens in op de meest recente voorstellen en mogelijke plannen van de VS.
30 Summary report of the responses received on the public consultation on factual examples and possible ways to tackle double non-taxation
cases, TAXUD D1 D(2012), 5 juli 2012
