4 Handelswijze van de Europese Unie en de Verenigde Staten jegens hybride mismatches
5.3 Blik op de ‘nabije’ toekomst
Wat opvalt aan alle oplossingen van de OESO, VS en die van EU is dat ze zien op de aanpak van de effecten van hybride mismatches en niet op de hybride mismatches an sich. Ze grijpen niet aan bij de kern van het probleem, te weten de verschillen tussen fiscale wetgeving van landen waardoor bijvoorbeeld een hybride lening in het ene land als eigen vermogen en in het andere land als vreemd vermogen wordt beschouwd. Deze kwalificatieverschillen blijven bestaan en worden door bovenstaande voorstellen niet weggenomen. Teneinde deze fiscale kwalificatieverschillen en daarmee gepaard gaande dubbele niet-heffing, maar ook dubbele
48
heffing te voorkomen, wordt in de literatuur een oplossing gegeven. De oplossing, die door onder andere Fibbe wordt genoemd, is het hanteren van een uniforme fiscale kwalificatie tussen landen. Dit betekent echter dat er op wereldwijde schaal een algemene harmonisatie van belastingstelsels tussen landen dient te worden bereikt. Het zou de problematiek met betrekking tot hybride mismatches volledig elimineren, echter deze oplossing acht ik niet haalbaar aangezien op kleinere schaal (lees: EU) het al moeilijk is om tot harmonisatie te komen. De OESO heeft harmonisatie van belastingwetgeving in haar HMA-rapport ook als één van de vier oplossingen genoemd voor de hybride mismatches-problematiek, echter tevens afgedaan als ‘theoretisch en niet haalbaar’.
Zolang harmonisatie van belastingwetgeving tussen landen niet haalbaar is, acht ik linking rules het beste alternatief. Hier zitten zoals eerder in dit hoofdstuk beschreven wel de nodige haken en ogen aan. Zo worden de linking rules in de commentaren van belanghebbende partijen, die hebben gereageerd op de OESO-discussiestukken, als (zeer) complex bestempeld.55 Voor elke categorie mismatch heeft de OESO verschillende linking rules opgesteld. Deze linking rules zijn opgesplitst in een primary en secondary rule welke wederom per categorie mismatch verschillen. Veel partijen wijzen de OESO er op dat de huidige voorgestelde linking rules hiermee niet voldoen aan een aantal belangrijke Design
Principles56. Volgens een aantal critici schrikt de complexiteit van de linking rules hierdoor
mogelijk ook landen af om de linking rules te implementeren in hun wetgeving.57 Ander mogelijk gevolg is, dat landen ze wel gaan implementeren, echter omdat landen ze niet exact op dezelfde wijze zullen dan wel kunnen implementeren, leidt dit mogelijk tot nieuwe hybride mismatches. Dit wordt deels verklaard door een verschil in implementatie, maar vervolgens ook door een verschil in interpretatie van de geïmplementeerde linking rules.58
Het belangrijkste, dat op dit moment moet gebeuren, is dat alle betrokken partijen, waaronder in ieder geval de landen van de OESO en de EU59 met elkaar om de tafel gaan zitten om te kijken welke maatregelen haalbaar zijn in de strijd tegen hybride mismatches. Ondanks dat in de voorstellen van de VS, en met name van de EU en OESO wordt benadrukt dat de plannen met elkaar zijn/worden afgestemd, blijkt het, gezien de verschillen tussen de voorstellen, dat er op het gebied van een effectieve samenwerking nog winst valt te behalen. De specifieke
55 OESO, (2014), Comments received on Public Discussion Drafts, p.159, p.220 en p. 382
56 OESO, (2014), BEPS Action 2: neutralise the effects of hybrid mismatch arrangements (Recommendations for Domestic Laws), (h) en (i)
van de Design Principles, p.10
57 OESO, (2014), Comments received on Public Discussion Drafts, p.77, p. 141 en p. 181 58 OESO, (2014), Comments received on Public Discussion Drafts, p.161 en p. 434
59 Er is sprake van een overlap, aangezien veel landen uit de EU ook lid zijn van de OESO. Hieronder valt tevens de VS, vandaar dat zij nu
49
maatregelen van de EU en de VS liggen dicht tegen bepaalde linking rules van de OESO aan. De OESO zou er verstandig aan doen om samen met de EU en de VS de laatste plooien glad te strijken, zodat er een breed draagvlak ontstaat voor een aantal oplossingen. Naast een breed draagvlak voor de oplossingen is het vervolgens van belang, dat zoveel mogelijk landen worden gebonden aan deze oplossingen. Zoals reeds beschreven, kenmerken de aangedragen oplossingen van de OESO zich door hun onverbindende karakter. Er wordt dan gesproken over soft law. Hierdoor zijn de landen niet gebonden aan de voorgestelde linking rules. Als gevolg hiervan, ontstaat geen langdurige gezamenlijke en consistente oplossing. Voor het oplossen van de hybride mismatchproblematiek is het van belang dat de oplossingen door middel van hard law worden geïmplementeerd, aldus onze oud-Staatssecretaris van Financiën Weekers.60 Door deze hard law oplossingen zijn landen niet vrij om naar eigen inzicht een implementatie toe te passen. Voorbeelden van hard law in wereldwijd verband zijn internationale verdragen en resoluties. Op Europees niveau kennen we richtlijnen en verordeningen. Alhoewel ik de mening van Weekers deel, is de optie om door middel van
hard law oplossingen te implementeren ook voor een deel theoretisch. Op wereldwijd niveau
bestaat er namelijk geen hard law om de oplossingen voor de problematiek van hybride mismatches aan te pakken. ‘Slechts’ op Europees niveau kennen we vormen van hard law, te weten richtlijnen en verordeningen.
De aanpassing van de Moeder-dochterrichtlijn in Europees verband is mijns inziens, hoe ´klein´ ook, de eerste stap in de strijd tegen hybride mismatches. Veel niet-EU landen zullen, ondanks dat ze niet worden verplicht (daar waar de EU-landen dat wel worden door
aanpassing van MDR), wel volgen, aangezien de druk vanuit de media en nationale politiek hoog blijft om iets aan de problematiek te doen. De Europese lidstaten dienen hun nationale fiscale wetgeving voor 31 december 2015 aan te passen conform de aanpassingen in de Moeder-dochterrichtlijn. Zo ook Nederland. Nederland heeft tot ultimo 2015 de tijd om haar fiscale wetgeving aan te passen conform de herziene Moeder-dochterrichtlijn. Deze
aanpassingen zullen hun impact gaan hebben op bepaalde thema’s binnen de Nederlandse fiscaliteit. Hierbij kan onder andere worden gedacht aan de impact op het gebruik van de deelnemerschapslening61, op de zogenoemde ‘onzakelijke leningen’62, het
bankensyndicaatarrest63 en het gebruik van aanvullend tier 1 kapitaal.64
Ondanks de aanpassing van de MDR en de mogelijke impact, die dit met zich brengt,
60 Brief van de staatssecretaris van Financiën, 17 januari 2013 IFZ/2013/25 U.
61 Een lening die functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d Wet Vpb 1969 62 HR 25 november 2011, nr. 08/05323
63 HR 7 februari 2014, nr. 12/04640
50
blijven situaties van dubbele niet-heffing ten gevolge van het gebruik van hybride leningen binnen de EU denkbaar.65 Een in Nederland gevestigde vennootschap verstrekt een
deelnemerschapslening aan een zustervennootschap, gevestigd in een andere EU-lidstaat, waar de rentevergoeding voor de lening aftrekbaar is. De vergoeding (lees: het dividend) mag in Nederland na de wijziging van de MDR nog steeds worden vrijgesteld onder de
deelnemingsvrijstelling. Er is sprake van een hybride mismatch. Echter deze situatie valt niet onder het toepassingsbereik van de MDR. Zoals in de naam van de Moeder-dochterrichtlijn ligt besloten, ziet de Richtlijn op de relatie tussen moeder en dochter en niet op de relatie tussen twee zusjes. Waar de EU met haar wijziging van de MDR deze situatie niet weet te ondervangen, heeft de OESO met haar aanbeveling om de dividendvrijstelling niet toe te passen en de secondary rule66 twee ijzers in het vuur om deze bovenstaande mismatch te neutraliseren. Hierin lijken de voorstellen van de EU en de OESO elkaar te versterken.67
De VS kan op korte termijn ook de eerste stappen zetten in de strijd tegen hybride
mismatches. Indien de belastingvoorstellen door het Huis van Afgevaardigden en de Senaat zijn bekrachtigd, hebben ze met ingang van 1 januari 2015 invloed op bestaande fiscale hybride structuren in de VS. In het kielzog van de EU en de VS zal de OESO ook concrete stappen willen gaan zetten in de strijd tegen hybride mismatches. Omdat er nog geen definitieve voorstellen liggen, is het echter nog lastig om in te schatten op wat voor termijn de OESO met haar vervolgstappen komt. Het is dus nu wachten op de OESO, die mogelijk in de derde week van september van 2014 met definitieve voorstellen komt. 68 Ik waag dit echter te betwijfelen gezien de hoeveelheid kritiek, die is binnengekomen op de discussiestukken.
65 De Smit, R., (2014), Aanpassing moeder-dochterrichtlijn eenvoudiger gezegd dan gedaan, TaxLive, p.2 66 Zie paragraaf 3.5.1 voor de tekst van de desbetreffende secondary rule
67 Zie mijn opmerking in paragraaf 5.2.1, noot 51
68 Hierbij zij aangetekend dat ik de conceptversie van mijn scriptie op 2 september 2014 bij dhr. dr. J.L. van de Streek heb ingeleverd. Hij
51 6 Conclusie
Deze scriptie is ingegaan op de vraag wat de internationale strijd tegen hybride mismatches inhoudt. Deze vraag is niet zo eenvoudig te beantwoorden mede gelet op de aard van de problematiek aangaande hybride mismatches. Daarom wordt er nu eerst in gegaan op wat er wordt verstaan onder een ‘internationale strijd’ en wat zijn ‘hybride mismatches’ nu
eigenlijk?
Om te beginnen met de ‘hybride mismatches’. Als gevolg van de wereldwijde economische recessie zijn hybride mismatches sinds 2012 een veel besproken onderwerp binnen de internationale fiscaliteit. Hybride mismatches spelen in op de fiscale
kwalificatieverschillen tussen belastingregels van twee of meer landen, die uiteindelijk kunnen leiden tot een situatie waarin (ongewenste) dubbele niet-heffing ontstaat. De
bestrijding van hybride mismatches staat sindsdien, zowel nationaal als supranationaal, hoog op verschillende politieke agenda’s. De hybride mismatches dienen vanuit beleidsmatig, maar tevens ook vanuit maatschappelijk oogpunt te worden bestreden. Gewezen dient te worden op de negatieve fiscale effecten die hybride mismatches met zich mee kunnen brengen. Hierbij moet men denken aan de gevolgen voor de belastingopbrengst, concurrentieverhoudingen en rechtvaardigheid. Het bestrijden van hybride mismatches is niet eenvoudig aangezien er verschillende soorten hybride mismatches zijn, die allemaal een eigen aanpak vereisen. Er kunnen drie hybride mismatch-varianten worden onderscheiden, te weten de hybride financieringsinstrumenten, hybride entiteiten en ‘omgekeerde hybrides en geïmporteerde mismatches’. Met name multinationals maken gebruik van deze soorten hybride mismatches in hun (financiering)structuren om zo te komen tot een zo laag mogelijke belastingdruk. Hier is de brug naar de internationale context waarbinnen deze problematiek zich afspeelt. Een hybride mismatch kan slechts ontstaan in internationaal verband aangezien zij inspeelt op de verschillen tussen belastingregels van twee of meer landen. Op nationaal niveau wordt er dan ook door landen gediscussieerd over de problematiek, echter zij zien ook in dat een internationale (discussie voor de) aanpak van het probleem de voorkeur verdient. Daarbij zij landen niet gretig om voorop te lopen in de strijd tegen hybride mismatches, omdat ze bang dat hun fiscale concurrentiepositie hierdoor verslechtert. Veel landen, waaronder ook Nederland, kijken voornamelijk naar de verrichtingen van de OESO en de EU. Landen wachten met invoeren van (strengere) fiscale wetgeving ten aanzien van hybride mismatches, totdat er brede internationale consensus bestaat over de voorstellen (lees:
52
oplossingen). Op dit moment is er binnen de EU consensus bereikt over een voorstel van de Europese Commissie. Dit akkoord is gesloten door de Europese Raad van Ministers en ziet op de wijziging van de Moeder-dochterrichtlijn. De voordelen van de huidige MDR mogen volgens de Raad namelijk niet leiden tot situaties van dubbele niet-heffing als gevolg van het gebruik van een hybride financieringsvorm. Hierop is de MDR zo aangepast, dat wanneer een hybride lening in de lidstaat van de moedermaatschappij kwalificeert als eigen vermogen en daarmee de opbrengst, dividend, onbelast is op grond van de richtlijn, echter in de lidstaat van de dochtermaatschappij wordt aangemerkt als lening waardoor de betaalde vergoeding op deze lening, rente, (deels) aftrekbaar is van de winst, deze vergoeding (in zoverre) moet worden belast.
Binnen de OESO is er nog geen consensus bereikt over voorstellen, die concreet zien op de aanpak van de effecten van hybride mismatches. De conceptvoorstellen van de OESO bevatten aanbevelingen voor linking rules. Het valt de OESO te prijzen dat ze met deze oplossing voor de problematiek van hybride mismatches komen. Echter, in hoeverre deze linking rules geïmplementeerd gaan worden door landen om daarmee de problematiek van hybride mismatches aan te pakken, valt nog te betwijfelen. Het niet-bindende karakter en de complexe aard van de aanbevelingen zijn mijns inziens de twee grootste struikelblokken.
Ik heb de VS als aparte ‘stakeholder’ genomen in de internationale strijd, omdat de VS het grootste en belangrijkste OESO-land is en zij tevens zelf nog twee specifieke
voorstellen heeft gedaan. Indien de voorstellen uit de begroting van de regering-Obama door het Congres komen, worden ze per 1 januari 2015 van kracht. De voorstellen zien beiden op inkomen, dat in zijn geheel niet is onderworpen aan belasting in enige jurisdictie, het
zogeheten ‘stateless income’.
Belangrijk is dat problematiek van de hybride mismatches door veel landen en op
verschillende niveaus wordt erkend. Naast erkenning van het probleem, het beschrijven van de problematiek in rapporten en het doen van voorstellen bevinden we ons nu op een punt, dat er definitieve stappen worden gezet in de strijd tegen de effecten van hybride mismatches. Een aantal landen hebben zelf reeds bestaande wetgeving, die ziet op het neutraliseren
effecten van hybride mismatches. De aanstaande wijziging van de Europese Moeder- dochterrichtlijn is een echte eerste stap in de strijd en zal zijn uitwerking zeker niet missen. Van de (aanstaande) (definitieve) voorstellen van de OESO is het zeer de vraag in hoeverre hier over consensus wordt bereikt binnen de OESO en hoe deze linking rules uiteindelijk dienen te worden opgenomen in nationale wetgeving van landen. Dit geldt ook voor de twee
53
belastingvoorstellen van de VS. Ondanks dat het hier slechts één land betreft, is het bereiken van overeenstemming tussen de Democraten en Republikeinen geen uitgemaakte zaak.
De internationale strijd tegen hybride mismatches is nog lang niet ten eind. Sterker nog, de strijd is pas net begonnen en niemand weet hoe lang deze zal gaan duren. Behoudens het feit, dat het in mijn optiek ‘goed’ is, dat deze strijd wordt gevoerd, is het een groot gemis, dat in een poging om oplossingen aan te dragen voor situaties van dubbele aftrek en dubbele niet-heffing, de situaties van dubbele heffing ten gevolge van hybride mismatches niet worden meegenomen.
54 7 Bibliografie
Bolhaar, W.H.H., (2013), Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches, NTFR 2013/10
Blom, W., (2014), Internationale fiscale structuren en belastingbesparing: acties van de EU en OESO, Deloitte Insights
Boulogne, F., (2014), Voorstel tot aanpassing van de Moeder-Dochterrichtlijn: Europese Commissie ten strijde tegen dubbele niet-belasting, Internationale Fiscale Actualiteit Branden, L. van den, en Natanelov. A., (2012), OESO-rapport inzake ‘hybrid mismatch arrangements’, Internationale fiscale actualiteit
Brief van de staatssecretaris van Financiën, 17 januari 2013 IFZ/2013/25 U. Bruijsten, C., (2014), Belastingrecht en ethiek: een mogelijk denkkader, Weekblad
Fiscaal Recht, 2014/580, p.2
Europees belastingrecht: studenteneditie 2012-2013, 1ste druk, Kluwer, 2013. Europese Commissie, 6-12-2012, nr IP/12/1325 en COM(2012) 722 final Europese Commissie, 25-11-2013, nr. SWD(2013) 474 final
Fibbe, G.K. e.a., (2011), De Nederlandse fiscale behandeling van hybride entiteiten onder belastingverdragen, Maandblad Belasting Beschouwingen, 2011/05
Fibbe, G.K., (2014), Recente ontwikkelingen omtrent fiscaal hybride entiteiten binnen de OESO en de EU, Ondernemingsrecht 2014/105
Graaf, A.C.G.A.C. de, (2013), Internationale oplossingen voor hybrid mismatch
arrangements, ‘k Moet eerlijk zeggen (Vriendenbundel Henk van Arendonk), Den Haag: SDU uitgevers
Heithuis, E.W.J., (2014), Wettelijk ingrijpen geboden?!, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal
Recht, 2014-766
Hurk, H. van den, (2014), De voorgestelde gewijzigde Moeder-dochterrichtlijn geeft blijk van gebrek aan visie bij de Europese Commissie, Weekblad Fiscaal Recht, 2014/684 Hurk, H. van den, (2014), De introductie van een algemene antimisbruikbepaling zet de
Europese Unie jaren terug in de tijd, Weekblad Fiscaal Recht, 2014/732
Isenbaert, M. en Bortel, D. van, (2013) Verplicht het voorstel van aangepaste Moeder-
55
Nouwen, M.F., (2012), De strijd tegen schadelijke belastingconcurrentie in de Europese Unie is weer losgebarsten: een tussenbalans, Weekblad Fiscaal Recht, 2012/6971
OESO, (2010) Adressing Tax Risks Involving Bank Losses
OESO, (2012), Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues OESO, (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting
OESO, (2013), Adressing Base Erosion and Profit Shifting
OESO, (2014), BEPS Action 2: neutralise the effects of hybrid mismatch arrangements (Recommendations for Domestic Laws)
OESO, (2014), BEPS Action 2: neutralise the effects of hybrid mismatch arrangements (Treaty Issues)
OESO, (2014), Comments received on Public Discussion Drafts
Rapport van de Gedragscodegroep, (2009), nr. 16233/09 FISC 163, par. 15-17 Rapport van de Gedragscodegroep, (2010), nr. 9779/10 FISC 43, par. 12. Rapport van de Gedragscodegroep, (2011), nr. 17081/1/11 FISC 144, par. 18.
Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten
Smit, R. de, (2014), Aanpassing moeder-dochterrichtlijn eenvoudiger gezegd dan gedaan,
TaxLive, p.2
Streek, J.L. van de, (2014), Verslag van de uitreiking van de prof. mr. H.J. Hofstrapenning aan S.A.W.J. Strik, Weekblad Fiscaal Recht, 2014/988
Summary report of the responses received on the public consultation on factual examples and possible ways to tackle double non-taxation cases, TAXUD D1 D (2012), 5 juli 2012 U.S. Department of the Treasury, (2014) General Explanations of the Administration’s Fiscal Year 2015
Vakstudie Nieuws, (2012), OESO-rapport “Hybrid Mismatch Arrangements”, V-N 2012/26.11
56
Vakstudie Nieuws, (2014), OESO-discussiestuk over het neutraliseren van ‘hybride mismatches’ in relatie “Base Erosion and Profit Shifting” (BEPS) aan het publiek voorgelegd voor commentaar, V-N 2014/18.7
Vakstudie Nieuws, Raad van de EU bereikt overeenstemming over voorstel tot wijziging EU- moeder/dochterrichtlijn, V-N 2014/34.18
Vleggeert, J., (2013), Maatregelen tegen dubbele niet-belasting door mismatches, Weekblad
Fiscaal Recht, 2013/1426
Arresten:
HR 25 november 2011, nr. 08/05323 HR 7 februari 2014, nr. 12/04640
57 Bijlage 1: Summary of recommendations.