Omgekeerde mismatches en geïmporteerde mismatches

Dit is de laatste subparagraaf met aanbevelingen voor linking rules welke zien op het neutraliseren van effecten bij ‘reverse hybrids’ en ‘imported mismatches’. Bij deze laatste categorie hybride mismatches worden de ‘omgekeerde mismatches’ door de OESO

behandeld als een subcategorie van de ‘geïmporteerde mismatches’. De aanbevelingen voor linking rules worden gedaan alsof ze één categorie hybride mismatch zijn. De linking rules voor de derde en laatste categorie mismatches, opgesteld door de OESO, luiden als volgt:

- primary rule: ‘ investor should implement:

§ specific and targeted changes to their controlled foreign company (CFC) or foreign investment fund (FIF) rules ; or

§ specific and target changes to their domestic law

that are effective to tax on a current basis, income of residents accrued through offshore investment structures.’

- secondary rule: ‘entities or arrangements that are transparent or partially transparent under the laws of the jurisdiction where they are established should be treated as taxable under the laws of the intermediary jurisdiction if a controlling investor treats that intermediary as a reverse hybrid in circumstances where the income derived by that intermediary is not brought into account under the laws of the investor or the intermediary jurisdiction.’;

31

- defensive rule: ‘the payer jurisdiction should deny the deduction for a payment to an offshore non-inclusion structure (such as a reverse hybrid or imported mismatch arrangement) to the extent the payment results in a no-taxation outcome or is offset by expenditure incurred under a hybrid mismatch arrangement and the taxpayer is part of the same control group as the parties to the mismatch or is party to an avoidance arrangement.’

De primary rule stelt dat de betaling in het ontvangende land (lees: investor’s jurisdiction) dient te worden belast. Hiertoe dienen in het land van de investor specifieke aanpassingen te worden gedaan aan onder andere CFC-wetgeving en mogelijk ook aan bepalingen in de nationale wetgeving, zodat de betaling kan worden belast. De secondary rule gaat in op de tussenhoudster en de omgekeerde hybride. Het land waarin de tussenhoudster is gevestigd volgt de fiscale behandeling van de investor’s jurisdiction. Indien het ontvangende land de tussenhoudster ziet als een omgekeerde hybride dient het land waar de tussenhoudster is gevestigd de tussenhoudster niet (meer) te beschouwen als transparant. Tenslotte gaat de

defensive rule in op de aftrekbaarheid van de betaling in het bronland. Het bronland dient

geen aftrek voor de betaling te geven aan een offshore non-inclusion structur, zoals een omgekeerde hybride of geïmporteerde mismatch, voor zover de betaling niet onderworpen is aan belasting in het land waar de betaling neerslaat. Van belang is tevens dat de

belastingplichtige een verbonden persoon is of wel onderdeel uit maakt van een regeling om belasting te ontwijken. Voorts stelt de OESO dat er in het land van de intermediary een goede informatie-uitwisseling dient te komen, zodat de naleving en handhaving van

belastingwetgeving wordt vergemakkelijkt.

Deze linking rules hebben gevolgen voor de situaties zoals geïllustreerd in de figuren 4 en 5. Om te beginnen met figuur 4, de gevolgen voor de omgekeerde hybride. A Co dient de rentebetaling van C Co. aan B Co. tot haar belastbare inkomen te rekenen. Hierdoor wordt de betaling in land A belast en blijft het niet meer, zoals in de oude situatie, in land A en land B onbelast. Voor land B hebben deze aanbevelingen tevens gevolgen. Indien de secondary rule in werking treedt, wordt onder de wetgeving van land B, B Co. geacht een zelfstandig belastbare entiteit te zijn. Dit is wel onder de voorwaarde dat A Co., B Co. beschouwt als een omgekeerde hybride, waardoor de betaling in beide landen (A en B) niet zou zijn belast. Tenslotte heeft de defensive rule zijn uitwerking op de aftrekbaarheid van de betaling in land C, waar C Co. is gevestigd. De betaling van de rente is niet aftrekbaar bij C Co. indien de betaling wordt gedaan aan een ‘reverse hybrid’ en de betaling tevens niet wordt belast onder

32 de wetgeving van land A of B.

De gevolgen voor geïmporteerde mismatches, geïllustreerd in figuur 5 vloeien in beginsel niet zozeer voort uit de, in deze paragraaf beschreven, linking rules als wel uit de linking rules beschreven in de (eerdere) paragrafen over hybride financieringsinstrumenten en hybride entiteiten. Het implementeren van deze linking rules in de landen A en B zou al voldoende moeten zijn om de effecten van geïmporteerde mismatches te elimineren. Mochten deze nu (nog) niet zijn geïmplementeerd dan is er nog de defensive rule. Deze defensive rule heeft in land C tot gevolg, dat bij C Co. de betaling van aftrek is uitgesloten indien: 1) de betaling is gedaan aan een lichaam welke onderdeel is van een hybride mismatch

arrangement; en 2) de betaling wordt gezien als belastbaar inkomen in het ontvangende land echter kan worden afgezet tegen een aftrek uit hoofde van een hybride mismatch. Figuur 5 en de effecten van de geïmporteerde mismatch beschreven in paragraaf 2.4.2 worden

geëlimineerd door de defensive rule. De betaling wordt namelijk gedaan aan B Co. welke een onderdeel is van een hybride mismatch arrangement. B Co. ziet deze betaling tevens als een belastbare bate welke B Co. kan afzetten tegen een aftrekbare betaling (lees: rente op de hybride lening) gedaan uit hoofde van een hybride financieringsinstrument.

Hierbij verwijs ik naar de bijlage aan het eind van dit onderzoek voor een overzicht van de linking rules. Dit is een samenvatting in de vorm van een tabel van welke regels worden aanbevolen bij welke categorie hybride mismatch. Deze is overgenomen uit het eerste OESO- conceptrapport.

Het volgende hoofdstuk gaat in op de handelswijze van de VS en de Europese Unie met betrekking tot hybride mismatches.

33

4 Handelswijze van de Europese Unie en de Verenigde Staten jegens hybride