4 Handelswijze van de Europese Unie en de Verenigde Staten jegens hybride mismatches
5.1 Kritische kanttekeningen bij de internationale oplossingen
De problematiek en de bijbehorende oplossing voor de problematiek van hybride mismatches staat niet op zichzelf en moet in nauw verband worden gezien met de problematiek van grondslaguitholling door renteaftrek. Dit blijkt uit de woorden van E.A. Visser, directeur Directe Belastingen en plaatsvervangend directeur-generaal Fiscale Zaken.43 De OESO wijst er in haar recente discussiestukken op dat het werk aan Action 2 wordt gecoördineerd met werk aan andere Actions, waaronder werk aan Action 4. De VS heeft in het kader van oplossingen met betrekking tot Action 4, de problematiek van grondslaguitholling door renteaftrek, een belastingvoorstel gedaan in haar begroting. De regering-Obama heeft een plan opgesteld om externe rente voor multinationals die onder IFRS of US GAAP vallen met ingang van 2015 toe te rekenen aan groepsonderdelen op basis van de EBITDA. 44 Het Amerikaanse voorstel wordt momenteel bestudeerd op werkgroepniveau door de OESO.
43 Streek, J.L. van de, (2014), Verslag van de uitreiking van de prof. mr. H.J. Hofstrapenning aan S.A.W.J. Strik, WFR 2014/988
44 ‘General Explanations of the Administration’s Fiscal Year 2015’ van maart 2014, p. 49-50 en Streek, J.L. van de, (2014), Verslag van de
43
Voorzichtig speculeert Visser, dat als de OESO er in slaagt om overeenstemming te bereiken over deze oplossing voor de fiscale behandeling van groepsrente er dan ook voor nagenoeg alle hybride mismatches een oplossing is. De oplossing voor de problematiek van de hybride mismatches zou in zijn ogen dan ook binnen handbereik liggen aangezien deze hybride mismatches zich veelal in concernverband voordoen.45 Hierbij gaat Visser mijns inziens echter voorbij aan de rangorderegeling beschreven door de OESO op pagina 68 van de eerste Disscusion Draft. De linking rules ‘staan boven’ de algemene beperkingen met betrekking tot renteaftrek, dus een oplossing van het hybride mismatchprobleem ligt in mijn optiek toch (nog) niet binnen handbereik.46 Alvorens in te gaan op de andere voorstellen (lees: mogelijke
oplossingen) van de VS, EU en OESO, vond ik het van belang deze ‘oplossing’ te noemen met het oog op de volledigheid van mijn onderzoek.
De eerste kritische kanttekening die veelvuldig door menig auteur in de fiscale literatuur wordt geplaatst ziet op de denkrichting alsmede de in dit kader voorgestelde oplossingen van met name de OESO en de EU. Onder meer G.K. Fibbe gaat hier op in. Hij stelt dat het hem evenwichtiger voorkomt als de discussie binnen de OESO en de EU zich niet alleen zou richten op de situaties van dubbele niet-heffing maar eveneens een oplossing wordt gezocht voor situaties van dubbele heffing ten gevolge van fiscale hybride structuren.47 Hoewel in het HMA-rapport uit 2012 door de OESO wordt erkend dat ook situaties van dubbele heffing kunnen ontstaan in hybride structuren, gaat de OESO hier niet inhoudelijk op in en stelt slechts dat belastingplichtigen dergelijke situaties zelf wel zullen vermijden. De rapporten van de OESO, die volgden op het HMA-rapport, zien zoals in vorige hoofdstukken staat beschreven louter op situaties van dubbele niet-heffing. Ik deel de mening van onder andere Fibbe en van den Hurk48 dat de OESO hier een uitgelezen kans heeft laten liggen om een allesomvattende oplossing te vinden voor deze materie.
De EU heeft zich in haar strijd tegen de hybride mismatches en zoektocht naar oplossingen voor deze problematiek tevens alleen gericht op de situaties van dubbele niet- heffing. Het begon met de consultatieronde, voorgesteld door de Europese Commissie, welke gericht was op het verzamelen van gevallen van dubbele niet-heffing als gevolg van hybride entiteiten en hybride financieringsinstrumenten. Onderzoeken van de Gedragscodegroep, het voorstel van 25 november 2013 van de Europese Commissie om de Moeder-dochterrichtlijn
45 Streek, J.L. van de, (2014), Verslag van de uitreiking van de prof. mr. H.J. Hofstrapenning aan S.A.W.J. Strik, WFR 2014/988 46 OESO, (2014), BEPS Action 2: neutralise the effects of hybrid mismatch arrangements (Recommendations for Domestic Laws), p.68 47 Fibbe, G.K., (2014), Recente ontwikkelingen omtrent fiscaal hybride entiteiten binnen de OESO en de EU, Ondernemingsrecht 2014/105 48 Fibbe, G.K., (2014), Recente ontwikkelingen omtrent fiscaal hybride entiteiten binnen de OESO en de EU, Ondernemingsrecht 2014/105
en Hurk, H. van den, (2014), De voorgestelde gewijzigde Moeder-dochterrichtlijn geeft blijk van gebrek aan visie bij de Europese Commissie, WFR 2014/684
44
aan te passen en het in navolging hiervan gesloten akkoord door de Europese Raad zien allemaal op de aanpak van situaties van dubbele niet-heffing ten gevolge van hybride financieringsinstrumenten.
Kritiek is er ook op de snelheid waarmee de OESO probeert stappen te zetten in het proces naar concrete oplossingen voor de complexe problematiek. Er wordt in de literatuur
benadrukt dat, gelet op deze complexe problematiek, landen relatief weinig tijd hebben om de voorgestelde plannen voor linking rules goed te lezen, te analyseren en te kunnen voorzien van gedegen commentaar. Ondanks - of misschien wel vanwege - dat de tijd tussen de openbaarmaking van de OESO-conceptstukken en de deadline om commentaar in te leveren gering was, ligt er (toch) een 463 pagina’s tellende publicatie met tientallen kritieken van allerlei internationale belanghebbende partijen jegens de twee Discussion Drafts van de OESO. De deadline, die de OESO zich gesteld heeft om te komen met definitieve voorstellen voor linking rules staat op de derde week van september van dit jaar. Gezien de
verscheidenheid aan kritieken, lijkt het me onwaarschijnlijk, maar voornamelijk onverstandig dat de OESO vasthoudt aan deze ambitieuze deadline. De hoge snelheid waarmee de OESO resultaten (lees: oplossingen) wil behalen in de strijd tegen hybride mismatches gaat ten koste van de kwaliteit van de oplossingen en leidt uiteindelijk niet tot de gewenste oplossing voor de problematiek. Hier zal ik nu verder op ingaan.
De oplossingen, in de vorm van linking rules zien op het neutraliseren van de effecten van hybride mismatches, zijn, als gevolg van de complexe problematiek, tevens complex van aard. Vanwege de complexiteit van de aanbevelingen voor nationale regelgeving denkt de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs49 dat de voorgestelde linking rules niet of in beperkte mate zullen worden ingevoerd door landen. Daar dient aan te worden toegevoegd, dat de linking rules in veel gevallen, vanwege hun complexe aard, niet goed – dan wel verschillend - aansluiten bij de beginselen van landen. Elk land heeft een of meerdere beginselen, die ten grondslag liggen aan de fiscale wetgeving van het land en voorts zijn terug te vinden in jurisprudentie. Dit kan er op de eerste plaats toe leiden dat landen helemaal afzien van implementatie van de linking rules. Mochten landen er voor kiezen om de linking rules echter wel te implementeren dan leidt dit naar alle waarschijnlijkheid alsnog tot
verschillen tussen landen. Ik veronderstel dat door de verschillen in fiscale wetgeving tussen landen, landen op hun eigen (inconsistente) wijze de linking rules gaan implementeren. De linking rules zijn dan weliswaar in overeenstemming met de fiscale wetgeving van
45
bijvoorbeeld land X, maar indien land Y de linking rules net op een iets andere wijze
implementeert en vervolgens ook net iets anders interpreteert, blijven er hybride mismatches tussen landen bestaan. Van belang, om aan bovenstaande toe te voegen, is het feit dat de voorgestelde linking rules in de vorm van aanbevelingen worden gedaan. Aanbevelingen zijn echter niet bindend, dus landen worden überhaupt (nog) niet verplicht om de linking rules in hun wetgeving op te nemen.
Waar de voorgestelde linking rules van de OESO geformuleerd zijn als aanbevelingen en daardoor niet bindend, zijn de voorstellen van de VS en de EU dat daarentegen wel. Dit blijkt uit de vormen waarin de oplossingen door de VS en de EU worden aangedragen. De oplossingen van de VS worden in de vorm van concrete belastingvoorstellen gedaan in de begroting van de regering Obama. Het voorstel van de EU ziet daarnaast op de aanpassing van de Moeder-dochterrichtlijn. Indien een Europese richtlijn wordt aangepast, dienen de Europese lidstaten hun wetgeving aan te passen conform deze richtlijn. De volgende
paragraaf vergelijkt de voorstellen van de EU en de VS met de voorstellen van de OESO en gaat met name in op de verschillen, die tussen deze voorstellen bestaan.
5.2 Oplossingen van de EU en VS vergeleken met de OESO-oplossing