Verhaal van bestuursdwangkosten bij hennepteelt;
Wie(t) niet weg is, wordt gezien!
Een wetenschappelijk onderzoek naar het verhaal van
bestuursdwang-kosten bij het ontmantelen van hennepkwekerijen in huurwoningen.
MASTERSCRIPTIE
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Publiekrecht track Staats- en Bestuursrecht Onder begeleiding van:
mw. prof. mr. dr. A.J.C. de Moor-van Vugt dhr. mr. A.P. Klap
Door:
Nick Steenhagen
Datum:
De Abstract
Hennepkwekerijen bevinden zich steeds vaker in huurhuizen. Huurders gebruiken deze woningen soms om hennep te kweken. Wanneer het gemeentebestuur een dergelijke kwekerij opmerkt en met spoedeisende bestuursdwang (art. 5:31 Awb) heeft ontmanteld, is de hennepkweker vaak met de noorderzon vertrokken of niet kapitaalkrachtig genoeg om voldoende verhaal te bieden. Interessant is dat in sommige gevallen niet alleen de hennepkweker, maar ook de eigenaar, verhuurder of beheerder van het pand waarin de hennepkwekerij is aangetroffen als overtreder kan worden aangemerkt. Het gevolg daarvan is dat de bestuursdwangkosten die het gemeentebestuur heeft moeten maken ook op hen kan worden verhaald (art. 5:25 Awb). Deze problematiek staat centraal in deze scriptie. Het gaat vaak om gevallen waarin sprake is van meerdere overtreders. De casuïstiek van hennepteelt in woningen leent zich daar bij uitstek voor. Het onderzoek richt zich op het verhaal van de kosten van bestuursdwang bij het ontmantelen van hennepkwekerijen. Dit wordt onderzocht aan de hand van de volgende centrale vraag: Op grond
van welke criteria kunnen de kosten van (spoedeisende) bestuursdwang bij illegale hennepteelt worden verhaald op anderen dan de overtreder die de hennepkwekerij heeft geëxploiteerd?
Deze scriptie bespreekt de verschillende wettelijke bepalingen die maken dat hennepteelt in woningen een overtreding oplevert (art. 13b Opiumwet, art. 174a Gemeentewet Wro, Art. 1b en art. 1a Woningwet in combinatie met het Bouwbesluit 2012 en art. 2.1, lid 1, aanhef en onder c Wabo). Daarbij is in het bijzonder aandacht voor de gebruiks- en zorgplichtbepalingen uit de Woningwet en de Wabo. Er wordt in kaart gebracht welke hoedanigheden aan het overtrederschap bij hennepteelt ten grondslag kunnen liggen (huurder, eigenaar (tevens vaak verhuurder) of beheerder). De scriptie bespreekt verder de juridische onhandigheden die op dit moment aan de bestuursdwangbeschikking en kostenbeschikking kleven, met name in het geval het bestuur meerdere overtreders wil aanschrijven. In het laatste hoofdstuk is voornamelijk aandacht voor de ‘maatschappelijke zorgplicht’ die op dergelijke overtreders lijkt te rusten. Interessant is dat de Afdeling rekening lijkt te houden met disculperende omstandigheden die maken dat de situatie een overtreder niet is toe te rekenen. In de jurisprudentie is een rode lijn te ontdekken met eisen waaraan een overtreder moet voldoen wil hij een beroep kunnen doen op deze disculperende omstandigheden.
De scriptie heeft, naast een wetenschappelijk component, een praktische invalshoek en is daardoor zeer bruikbaar voor de gemeentelijke praktijk.
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie ‘Kostenverhaal bij bestuursdwang; ‘wie(t) niet weg is, wordt
gezien!’. De inpandige hennepteelt is wat dat betreft precies te vergelijken met het spelen van
verstoppertje. Bij het spelen van dat spelletje is alleen de eerste persoon die wordt gevonden de pineut; die krijgt de volgende ronde immers de zoekersrol. De rest van de groep ontspringt de dans en kan het spel gewoon blijven spelen. Dat geldt eigenlijk ook een beetje voor inpandige hennepteelt; de verhuurder of eigenaar is kapitaalkrachtig, draagt meestal een dikke portemonnee bij zich, rent daardoor traag en kan zich nauwelijks verstoppen. Hij wordt vrijwel direct gevonden en is dan vaak de pineut. Helaas voor hem komt er géén volgende ronde en krijgt hij ook géén zoekersrol; wél mag hij alle kosten voor het spelletje betalen. De niet draagkrachtige hennepkweker pakt het veel slimmer aan. Die rent na het aftellen door het gemeentebestuur direct naar de buutplaats en roept heel snel ‘buut vrij!’. Sommige hennepkwekers hanteren een andere tactiek, die houden zich lang genoeg schuil achter een hennepplant. Wellicht komen zij ooit eens tevoorschijn, maar dan is het spelletje meestal al afgelopen; het verhalen van de kosten is dan al afgewikkeld. Ik denk dat het door de hennepkweker roepen van ‘buut vrij voor de hele kliek!’ in dergelijke gevallen niet zal werken.
Het leven is een feest, alleen moet je zelf wel de slingers ophangen. Naast mijn vrienden en vriendinnen, mijn familie, werk en andere bezigheden was mijn studietijd (achteraf gezien; want ik heb soms ook gemopperd) daar zeker één van. Wat fijn en waardevol om in hartje Amsterdam les te krijgen van docenten met zo veel passie voor het vak. Ook al voel ik me soms al oud – ben ik dat helemaal niet. Een ‘snotneus’ van 21, soms nog een tikkeltje jolig. Wat eng dat ik op de rand van afstuderen sta. Ik kan mij nog herinneren dat mijn ouders, mij vertelden te genieten van mijn schooltijd ‘want voor je het weet is het voorbij.’ Dat punt lijkt nu aangebroken. Ik heb gelukkig al een vaste baan bij de gemeente Purmerend, maar wat gaat de toekomst mij bieden? Een vriendin vertelde mij ooit eens stil te staan bij dit soort momenten en die te vieren. Afstuderen is immers een speciaal moment; het is geen ‘one man show’. Je doet het echt niet allemaal alleen. Er zijn mensen die je de afgelopen jaren hebben geholpen, door je leven lopen en je mede tot de mens hebben gemaakt die je nu bent. Ik wil dan ook van de gelegenheid gebruik maken om deze mensen te bedanken, belangrijk voor nu, een mooie herinnering voor later.
Lieve papa en mama, bedankt voor jullie onvoorwaardelijke liefde. Woorden kunnen niet beschrijven wat een pracht ouders jullie zijn. 'Goed je best doen en lief zijn voor je ouders' zeiden jullie altijd; het was (en is) daadwerkelijk het enige wat ik moe(s)t doen. Jullie hebben mij een pracht toekomst gegeven en mij waar mogelijk ondersteund. Jullie hebben mij de vrijheid gegeven mezelf te ontwikkelen, te studeren en te zijn wie ik ben. Dat is een prachtig cadeau; jullie hebben mij goed afgeleverd. Lieve oma Bep, opa Jan, oma Coby en opa Jaap alhoewel jullie dit niet allemaal met mij mogen meemaken of mij inhoudelijk konden ondersteunen wil ik jullie danken voor alle liefde, interesses, gebakjes en tosti’s. Ik voel me door jullie een bijzonder geliefd kleinkind.
Lieve Roxana, mijn beste vriendin, lachen, huilen, lief en leed delen wij samen. Je voelt als een zus; ik hou van je. Andere lieve vrienden en vriendinnen op school en daarbuiten, Renske, Massaro, Victoria, Fleur & Cathelijn. Allen bedankt voor jullie mooie vriendschap en de acceptatie voor wie ik ben. Lieve Michael; dank voor je steun en liefde.
Verder wil ik mijn lieve vriendin (tevens collega, mentor en soms mijn gemeentemoeder ;-) ) Connie bedanken. Ondanks ons leeftijdsverschil – waar wij overigens helemaal niets van merken – bewijzen wij een echt team te zijn. Onze samenwerking is als uniek te bestempelen. Dank voor je vriendschap en het slijpen van mijn intellectuele pen; als de inkt op was hielp jij me die te vinden. Je bent een bijzonder mens; leuk gezelschap, ik koester onze vriendschap. Elke dag help je mij een betere jurist te worden; dank dat je jouw kennis en kunde wilt overdragen, dat is voor mij heel erg waardevol. Mensen die altijd voor je klaar staan moet je koesteren en daar ben jij er één van. Dat ik mijn studie succesvol kan afronden is mede aan jou te danken. Ik hoop dat we ons contact, zowel privé als op het werk, nog lang kunnen voortzetten.
Ik sluit af met een dankwoord aan mijn scriptiebegeleiders aan de UvA; mevrouw De Moor en de heer Klap. Dank voor alle begeleiding en de inzet voor mij als student, dat wordt erg gewaardeerd. Ik begrijp dat ik nogal wat aandacht vraag, dat was waarschijnlijk ook de reden waarom één begeleider niet genoeg was. Logisch dat halverwege een wisseling van de wacht noodzakelijk was :-).
Rest mij u veel plezier te wensen met het lezen van mijn scriptie!
Inhoudsopgave
DE ABSTRACT ... 2 VOORWOORD ... 2 INHOUDSOPGAVE ... 5 HOOFDSTUK 1 - INLEIDING ... 8 1.1-HENNEPTEELT IN HUURWONINGEN ... 8 1.2-PROBLEEMSTELLING... 9 1.3-OPZET ... 9 1.4-AFBAKENING ... 10HOOFDSTUK 2 - BESTUURSDWANG EN HENNEPTEELT ... 11
2.1-INLEIDING ... 11
2.2-VOORBEREIDING VAN SANCTIEBESLUITEN ... 11
2.2.1 - Sanctiekeuze ... 12
2.3-DE LAST ONDER BESTUURSDWANG ... 13
2.4-INHOUD EN EISEN AAN BESTUURSDWANGBESLUITEN ... 13
2.4.1 - Overtreding wettelijk voorschrift ... 13
2.4.2 - Bevoegdheid ... 14
2.4.3 - Inhoud van de last en begunstigingstermijn ... 15
2.4.4 - Spoedeisende gevallen ... 15
2.4.5 - Spoedeisende bestuursdwang... 16
2.4.6 - Superspoedeisende bestuursdwang ... 16
2.4.7 - Aanzegging kostenverhaal ... 17
2.4.8 - Adressering en bekendmaking ... 17
2.5-BEVOEGDHEDEN COLLEGE BIJ HENNEPTEELT ... 18
2.5.1 - Bestemmingsplan op basis van de WRO ... 18
2.5.2 - Bestemmingsplan en art. 2.1 lid 1 aanhef en onder c Wabo ... 19
2.5.3 - Artikel 1b Woningwet en het Bouwbesluit 2012 ... 20
2.5.4 - Artikel 1a Woningwet ... 22
2.5.5 - Artikel 17 Woningwet ... 23
2.6-BEVOEGDHEDEN BURGEMEESTER BIJ HENNEPTEELT ... 23
2.6.2 - Artikel 13b Opiumwet (de Wet Damocles) ... 25
2.7-MEEST GEBRUIKTE WETTELIJKE BEPALINGEN... 26
2.7.1 – Wettelijke bepalingen en spoedeisendheid bij hennepteelt ... 27
2.8-OVERTREDERSCHAP BIJ HENNEPTEELT ... 28
2.8.1 - Normadressaat ... 28
2.8.2 - Fysieke dader (feitelijk overtreder) ... 29
2.8.3 - Functioneel daderschap ... 29
2.8.4 - Ontwikkeling normadressaat in wettelijke bepalingen ... 30
2.9-TUSSENCONCLUSIE ... 31
HOOFDSTUK 3 - KOSTENVERHAAL VAN BESTUURSDWANG BIJ HENNEPTEELT ... 33
3.1-INLEIDING ... 33
3.2-DE OVERTREDER EN KOSTENVERHAAL ... 33
3.2.1 - Meerdere overtreders ... 34
3.2.2 - Meerdere overtreders: kanttekening ... 34
3.3-UITZONDERING OP KOSTENVERHAAL ... 36
3.3.1 - Verwijtbaarheid en algemeen belang ... 36
3.3.2 – Andere bijzondere omstandigheden ... 37
3.3.3 – Hoogte van de kosten ... 38
3.4–DE AANZEGGING ... 38
3.4.1 – De aanzegging: kanttekening ... 39
3.5-DE KOSTENBESCHIKKING ... 41
3.6-VERHAALBARE KOSTEN... 41
3.6.1 - Kostenverhaal bij niet uitgeoefende bestuursdwang ... 42
3.6.2 - Kosten van het ontmantelen van hennepkwekerijen ... 42
3.7-RECHTSBESCHERMING ... 42
3.7.1 - De aanzegging ... 42
3.7.2 - De kostenbeschikking ... 43
3.8-TUSSENCONCLUSIE ... 43
HOOFDSTUK 4 - TOEREKENING AAN DE OVERTREDER ... 46
4.1-INLEIDING ... 46
4.2-GEBRUIKERS... 46
4.3.1 - Toerekenbaarheid ... 48
4.3.2 - Onderscheid professionele en niet-professionele verhuurder ... 48
4.4- PROFESSIONELE VERHUURDERS ... 48
4.4.1 - Onderzoek naar de identiteit huurder en toereikende administratie ... 49
4.4.2 – Op de hoogte zijn van het gebruik van de woning ... 50
4.5-NIET-PROFESSIONELE VERHUURDER ... 52
4.5.1 - Onderzoek naar de identiteit huurder en toereikende administratie ... 52
4.5.2 - Gebruik van de woning ... 53
4.6-BEHEERDERS EN TUSSENPERSONEN ... 54
4.6.1 - Beheerder versus professionele verhuurders ... 55
4.6.2 - Beheerder versus niet-professionele verhuurders ... 55
4.7-OPIUMWET EN GEMEENTEWET ... 56 4.8-TUSSENCONCLUSIE ... 58 HOOFDSTUK 5 - CONCLUSIE ... 60 LITERATUUR ... 64 JURISPRUDENTIE ... 67 ABRVS ... 67 CRVB ... 68 RECHTBANK ... 68
Hoofdstuk 1 - Inleiding
1.1 - Hennepteelt in huurwoningen
Hennepkwekerijen worden veelvuldig in huurpanden aangetroffen. Bij hennepteelt in woningen is vrijwel altijd sprake van overlastgevende of gevaarzettende situaties zoals water- en stankoverlast of brandgevaar. Het woon- en leefklimaat kan daardoor ernstig worden aangetast. Bij ontdekking en ontmanteling van een dergelijke kwekerij werken gemeenten, politie, energiebedrijven en woningbouwcorporaties meestal nauw samen. Het gemeentebestuur heeft vaak de mogelijkheid tot bestuursrechtelijke ontruiming van de kwekerij door middel van het toepassen van (spoedeisende) bestuursdwang in de zin van art. 5:31 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het instrument is zeer geschikt om de vrijwel altijd met hennepteelt gepaard gaande overlast en gevaarzetting effectief te bestrijden. Het grote voordeel van de bestuursrechtelijke ontmanteling is dat de kosten daarvan kunnen worden verhaald op de overtreder (art. 5:25 lid 1 Awb).
Bij het aanpakken van hennepkwekerijen doen zich voor het bestuursorgaan soms lastige situaties voor als het gaat om het verhalen van de kosten. Vaste rechtspraak is dat de overtreder degene is die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk schendt. Het overtrederschap is vooral relevant voor de vraag op wie de kosten kunnen worden verhaald. Art. 5:25 lid 1 Awb schrijft namelijk voor dat de toepassing van bestuursdwang op kosten van de overtreder geschiedt.
De hennepkweker is meestal evident als overtreder aan te merken. Als gebruiker van het pand
‘gebruikt’ hij het pand immers in strijd met wettelijke voorschriften, zoals art. 2.1 lid 1 aanhef
en onder c uit de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). 1 Een probleem bij de bestuursrechtelijke aanpak van inpandige hennepteelt is dat de woningen waarin de kweek plaatsvindt vaak huurwoningen zijn. Bij hennepteelt in een huurwoning is de huurder na de ontmanteling van de kwekerij veelal met de noorderzon vertrokken of niet kapitaalkrachtig genoeg om voldoende verhaal te bieden. De vraag is dan of wellicht een ander dan de hennepkweker verhaal biedt; in dergelijke gevallen zal het gemeentebestuur immers toch graag de gemaakte bestuursdwangkosten willen verhalen.
Een vraag die met enige regelmaat in de jurisprudentie terugkeert is of, naast de kweker, de verhuurder, eigenaar of beheerder van het pand waar de hennepkwekerij is aangetroffen als overtreder kan worden aangemerkt. Deze personen zijn meestal wel in beeld en bieden vaak voldoende verhaal. 2 In sommige gevallen zijn wettelijke bepalingen zodanig ruim geformuleerd dat daardoor ook deze personen als overtreder zijn aan te merken. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een eigenaar de woning in strijd ‘laat gebruiken’ met de Woningwet en het Bouwbesluit 2012. 3 De eigenaar, verhuurder of beheerder dient onder omstandigheden toch de bestuursdwangkosten te betalen voor het onrechtmatige gebruik van de woning door de gebruiker. Van hen mag worden verwacht dat hij zich op de hoogte stellen omtrent het gebruik van het verhuurde pand.
Regelmatig ontstaat dus de situatie dat niet alleen de kweker de overtreder is, maar ook een ander zoals de verhuurder of eigenaar. Voor het gemeentebestuur betekent het per saldo dat er bij hennepteelt in één en dezelfde woning vaak meerdere overtreders zijn. Dat roept de vraag op bij wie het bestuursorgaan de kosten kan (en mag) neerleggen. Welke keuzes hebben lokale overheden bij het verhalen van de kosten van spoedeisende bestuursdwang bij hennepteelt? Wanneer ben je precies overtreder bij hennepteelt in woningen?
1.2 - Probleemstelling
Het onderzoek richt zich op het verhaal van de kosten van bestuursdwang bij het ontmantelen van hennepkwekerijen. Dit wordt onderzocht aan de hand van de volgende centrale vraag:
Op grond van welke criteria kunnen de kosten van (spoedeisende) bestuursdwang bij illegale hennepteelt worden verhaald op anderen dan de overtreder die de hennepkwekerij heeft geëxploiteerd?
1.3 - Opzet
Om de probleemstelling te kunnen beantwoorden is de scriptie verdeeld in drie hoofdstukken. In hoofdstuk 2 schets ik een algemeen kader rondom herstelsancties, met name die van de last onder bestuursdwang. Er wordt aandacht besteedt aan de inhoud van het bestuursdwangbesluit. Daarna wordt onderzocht op welke wettelijke bepaling(en), in de gevallen van inpandige hennepteelt, de overtreding wordt gebaseerd, die aanleiding is voor
2 ABRvS 25 juni 2008, Gst. 2008/96 m.nt. L.J.J. Rogier. 3 ABRvS 1 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX3247.
het opleggen van een last onder bestuursdwang. Daarbij wordt tevens aandacht besteed aan het overtrederschap en de spoedeisendheid die vaak in dergelijke gevaarzettende situaties aan de orde is. In hoofdstuk 3 staat het kostenverhaal van (spoedeisende) bestuursdwang bij hennepteelt centraal. Eerst wordt ingaan op de hoedanigheid van overtreder die een noodzakelijke voorwaarde voor kostenverhaal is. Er wordt daarbij ingegaan op kostenverhaal op meerdere overtreders en de keuzevrijheid die het gemeentebestuur daarbij heeft. Verder is er aandacht voor de aanzegging van de bestuursdwangkosten aan overtreders en de uitzonderingen op kostenverhaal. De kostenbeschikking wordt eveneens besproken. In hoofdstuk 4 zal worden besproken op welke (rechts-)personen blijkens jurisprudentie de kosten kunnen worden verhaald. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de verschillende hoedanigheden die aan het overtrederschap ten grondslag kunnen liggen. Ter afsluiting zal in de conclusie een antwoord worden gegeven op de probleemstelling.
1.4 - Afbakening
Ter afbakening van mijn scriptie beperk ik mij in de navolgende hoofdstukken tot de (spoedeisende) last onder bestuursdwang en het overtredersbegrip zoals omschreven in het vijfde hoofdstuk van de Awb. Het gaat in deze scriptie om illegale hennepteelt in woningen. Wellicht ten overvloede merk ik op dat de scriptie gaat over illegale hennepteelt (ons land kent immers ook legale teelt in laboratoria voor medicinale doeleinden). Er wordt uitgegaan van een rechtmatige toepassing van bestuursdwang door het bestuursorgaan. In deze scriptie zal dan ook niet worden ingegaan op de vraag of het gemeentebestuur al dan niet de bevoegdheid had om de hennepkwekerij te ontmantelen. De invorderingsprocedure zal eveneens niet worden behandeld.
Hoofdstuk 2 - Bestuursdwang en hennepteelt
2.1 - Inleiding
Bestuursdwang is het bestuursrechtelijke wapen in de strijd tegen hennepkwekerijen die vooral in woonwijken voor veel overlast en gevaar zorgen. Tegenwoordig wordt door gemeentebesturen in heel Nederland (super)spoedeisende bestuursdwang toegepast om hennepkwekerijen te ontmantelen. Voor de hedendaagse rechtenstudent, zoals ik, vanzelfsprekend; moeilijker is voor te stellen dat dat voorheen vrijwel alleen via het strafrecht verliep. Zoals Michiels in zijn oratie betoogt, is het echter niet erg doelmatig om de politie in te zetten wanneer het vooral om bestrijding van overlast en het voorkomen van gevaar gaat.4 Een belangrijk voordeel van bestuursrechtelijke handhaving is dat de kosten van de ‘opruimoperatie’ door het gemeentebestuur op de overtreder kunnen worden verhaald. Hij stelt dat het bestuursrecht het strafrechtelijke apparaat kan ontlasten en uit kostenoogpunt doelmatiger is, mits men er in slaagt de kosten daadwerkelijk verhaald te krijgen.
Om een last onder bestuursdwang op te kunnen leggen dient het gemeentebestuur te beschikken over de bevoegdheid daartoe. Het gebruikt daarvoor de algemene bevoegdheid uit art. 125 Gemeentewet. Bovendien dient er sprake te zijn van overtreding van een wettelijk voorschrift. In de volgende paragrafen wordt dit nader uitgewerkt.
2.2 - Voorbereiding van sanctiebesluiten
De vraag of bij de geconstateerde overtreding een herstelsanctie dient te worden opgelegd wordt beantwoord met behulp van het leerstuk van de beginselplicht tot handhaving. Al menen sommige auteurs dat het bij nadere beschouwing om een beginselplicht tot sanctionering gaat.5 Uitgangspunt is dat het bestuursorgaan verplicht is tot handhaving indien geconstateerd is dat er een overtreding is, bijvoorbeeld omdat een derde klaagt over een overtreding. De plicht geldt in beginsel alleen als het bestuursorgaan een herstelsanctie zou kunnen opleggen. In bijzondere gevallen dient het bestuursorgaan van handhaving af te zien. Dit is het geval indien er een mogelijkheid bestaat tot legalisatie of als het opleggen van een last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien.6 Bij de
4 Michiels 2006, p. 32-36.
5 Schlössels & Zijlstra 2010, p. 974.
6 F.R. Vermeer, ‘De ‘beginselplicht’ gedetermineerd: Over de gelding van de beginselplicht voor verschillende gebieden van het bestuursrecht’, JBPlus 2011/ 1 p. 60-61.
beantwoording van de vraag of concreet zicht op legalisering bestaat dient het bestuursorgaan te bezien of, indien een aanvraag zou worden ingediend, een vergunning zou kunnen worden verleend.7 In het geval van hennepteelt bieden de uitzonderingsgronden op de beginselplicht in principe geen reden om van handhaving af te zien; er bestaat immers (nog) geen mogelijkheid tot het verkrijgen van een vergunning voor het kweken van hennep.
2.2.1 - Sanctiekeuze
Indien het bestuursorgaan tot het oordeel komt dat tegen de overtreding handhavend dient te worden opgetreden dient er een sanctiebesluit genomen te worden. Het gemeentebestuur kan daarbij kiezen tussen de inzet van de last onder bestuursdwang of de last onder dwangsom. Bij deze keuze heeft het bestuursorgaan beleidsvrijheid, ook in de gevallen waarbij er sprake is van een hennepkwekerij in een woning. Veel gemeenten stellen handhavingsbeleid op waarin op voorhand bepaalde keuzes worden gemaakt ten aanzien van de handhaving. Indien het bestuursorgaan redelijk te achten beleid voert, dient het zich in beginsel aan dit beleid te houden.8 Dat beleid kan er bijvoorbeeld uit bestaan dat tegen een (lichte) overtreding van art. 13b Opiumwet eerst wordt opgetreden met een last onder dwangsom en, indien de overtreding hiermee niet wordt beëindigd, vervolgens een last onder bestuursdwang wordt opgelegd.9 In art. 5:32 lid 2 Awb is bepaald dat het gemeentebestuur afziet van een last onder dwangsom indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen verzet. De kwestie rondom hennepteelt is daar een goed voorbeeld van. Het is niet erg doelmatig – en zelfs gevaarlijk (!) - om bij constatering van een hennepkwekerij eerst op te treden met een last onder dwangsom, en bij het niet voldoen aan de last, vervolgens met een last onder bestuursdwang de kwekerij te ontmantelen. Daarbij komt bovendien dat, gezien de gevaarzettende situatie van een hennepkwekerij, vaak direct handhavend optreden is vereist (zie ook paragraaf 2.7.1). De casuïstiek rondom hennepkwekerijen leent zich dan ook meer voor de procedure van bestuursdwang.10
7 ABRvS 26 juli 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY5083.
8 ABRvS 5 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT6683 r.o. 2.3. 9 ABRvS 21 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:130.
2.3 - De last onder bestuursdwang
Onder last onder bestuursdwang wordt, ingevolge art. 5:21 Awb, verstaan: ‘de herstelsanctie
inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd’.
Bestuursdwang onderscheidt zich van andere bestuursrechtelijke sancties door zijn directe karakter. Het is de meest feitelijke vorm van bestuursrechtelijke handhaving. Met bestuursdwang laat de overheid zeer concreet haar tanden zien: met (zo nodig) harde hand bewerkstelligt zij een feitelijke toestand die zo veel mogelijk in overeenstemming is met de van overheidswege gestelde voorschriften ingeval betrokkene niet alsnog zelf ervoor zorgt dat de overtreding wordt beëindigd.
2.4 - Inhoud en eisen aan bestuursdwangbesluiten
De wetgever heeft in art 5:21 Awb gekozen voor een constructie waarin zowel van een bevoegdheid tot het opleggen van een last als van een bevoegdheid tot feitelijk handelen sprake is. Op bestuursdwangbesluiten zijn de regels uit hoofdstuk 3 (besluiten) en hoofdstuk 4 (beschikkingen) van de Awb van toepassing.11
2.4.1 - Overtreding wettelijk voorschrift
De bevoegdheid tot bestuursdwang hangt onlosmakelijk samen met de handhaving van materiële bepalingen; er dient immers sprake te zijn van een overtreding. Volgens art. 5:1 lid 1 Awb moet onder het begrip overtreding worden verstaan: ‘een gedraging die in strijd is met
het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.’ De term gedraging dient in de ruimst
mogelijke zin te worden opgevat. Ook een nalaten of het laten voortbestaan van een verboden toestand kan dus een gedraging zijn. 12
Art. 5:9 onder a Awb bepaalt dat het bestuursdwangbesluit vermeldt welk voorschrift is of wordt overtreden, en zo nodig een aanduiding geeft van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd.13 Deze vermelding is enerzijds een onderdeel van de
11 Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 3, p. 154-156. 12 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 77-82.
motivering van de beslissing om handhavend op te treden. De burger heeft het recht te weten waarom het bestuursorgaan meent dat hij de wettelijke voorschriften niet naleeft. Anderzijds zorgt de bepaling ervoor dat het bestuursorgaan zich dient te realiseren welke rechtsinbreuk precies is of wordt gemaakt, hetgeen essentieel is om te bepalen welke maatregelen als bedoeld in art. 5:24 lid 1 Awb moeten worden voorgeschreven (zie ook paragraaf 2.4.3).14 Een gemaakte fout in het noemen van de relevante wettelijke bepaling kan in de bezwaarprocedure worden hersteld.15 Het gemeentebestuur mag meer dan één wettelijk voorschrift in het bestuursdwangbesluit noemen indien naar zijn oordeel alle genoemde wettelijke voorschriften geschonden zijn. Het kan niet volstaan met het noemen van een reeks wettelijke voorschriften waarvan er mogelijk één overtreden is; dit is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.16
Wat betreft de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang dient het bestuursorgaan de algemene beperking van de rechtvaardigingsgrond uit art. 5:5 Awb voor ogen te houden. De onrechtmatigheid van de gedraging wordt daarmee immers weggenomen, waardoor er geen sprake meer is van een overtreding in de zin van art. 5:2 Awb.17 In het geval van hennepteelt zal van een dergelijke situatie doorgaans geen sprake zijn. Ten slotte mag geen bestuursdwang worden toegepast indien een andere herstelsanctie is opgelegd die nog steeds van kracht is (art. 5:6 Awb).
2.4.2 - Bevoegdheid
Art. 5:4 lid 1 Awb bepaalt dat de bevoegdheid om een bestuursrechtelijke sanctie op te kunnen leggen op een wettelijke grondslag dient te berusten. Ingevolge art. 3:47 lid 2 Awb dient deze bevoegdheid in het bestuursdwangbesluit te worden vermeld.
Het gemeentebestuur beschikt op grond van art. 125 lid 1 Gemeentewet over een algemene bestuursdwangbevoegdheid. Ingevolge art. 125 lid 2 Gemeentewet is het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) bevoegd om met bestuursdwang op te treden tegen elke overtreding van algemeen verbindende voorschriften met de uitvoering waarvan het college zelf (of de gemeenteraad) belast is. Art. 125 lid 3 Gemeentewet bepaalt echter dat indien het gaat om de handhaving van regels met de uitvoering waarvan de
14 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 43-44.
15 ABRvS 28 januari 2015, AB 2015/112 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen. 16 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 45.
burgemeester belast is, hij het tot bestuursdwang bevoegde orgaan is. Van een uitvoeringstaak van de burgemeester kan blijken doordat hij als zodanig met de uitvoering van bepaalde wettelijke voorschriften is belast of doordat de wetgever hem bepaalde uitvoeringsbevoegdheden als het verlenen van vergunningen of ontheffingen heeft toegekend. 18 Soms heeft het gemeentebestuur ook een direct toegekende bestuursdwangbevoegdheid zonder dat die gekoppeld wordt aan het uitvoeren van bepaalde regels. Denk bijvoorbeeld aan art. 13b Opiumwet waarin de bevoegdheid is toegekend aan de burgemeester om een woning te kunnen sluiten.19
2.4.3 - Inhoud van de last en begunstigingstermijn
Art. 5:24 lid 1 Awb verplicht het bestuursorgaan te omschrijven welke maatregelen door de belanghebbende moeten worden genomen om zelf de overtreding te herstellen. Het bestuursorgaan gunt de belanghebbende daarvoor een begunstigingstermijn zoals bedoeld in art. 5:24 lid 2 Awb (tenzij er sprake is van een spoedeisende situatie, zie paragraaf 2.4.4 e.v.). Algemene regels over de lengte van de begunstigingstermijn zijn nauwelijks te geven; zij hangt zozeer samen met de aard van de overtreding dat hierover in algemene zin geen uitspraken kunnen worden gedaan.20 Het feit dat het van het al dan niet uitvoeren van de bedoelde maatregelen afhangt of bestuursdwang al dan niet wordt toegepast, maakt noodzakelijk dat het beginsel van de rechtszekerheid met zich meebrengt dat het voor aangeschrevenen duidelijk moet zijn welke maatregelen precies door het gemeentebestuur worden verlangd.21
2.4.4 - Spoedeisende gevallen
In de huidige bestuursdwangregeling bestaan twee gradaties van spoed die voor het bestuursorgaan aanleiding kunnen vormen om van het reguliere bestuursdwangregime af te wijken. Art. 5:31 Awb geeft aan dat sprake kan zijn van een (gewone) spoedsituatie en een extra spoedeisende situatie.22 Tegen beide (super)spoedbesluiten staat bezwaar en beroep open. Het nadeel voor belanghebbenden is echter evident: de bestuursrechtelijke rechtsbescherming staat pas open nadat het leed al is geschied. Er dient door bestuursorganen
18 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 25. 19 Ruigrok 2012, p. 41.
20 Schlössels & Zijlstra 2010, p. 990; Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 48. 21 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 57.
22 Een derde mogelijkheid die onder ‘spoedeisende bestuursdwang’ zou kunnen worden geplaatst is het geven van een (zeer) korte begunstigingstermijn waardoor er voor de overtreder nog de mogelijkheid is om zelf herstelmaatregelen te treffen. Deze oplossing volgt echter de reguliere bestuursdwangprocedure en wordt daarom verder niet besproken.
dan ook zorgvuldig te worden omgegaan met het gebruik van art. 5:31 Awb. De jurisprudentie biedt vele voorbeelden van situaties waarin van vereiste spoed kan worden gesproken.23 Volgens de Afdeling is er sprake van spoed indien zich een zeer urgente situatie
voordoet, die noodzaakt tot terstond optreden. De urgentie moet daarbij veroorzaakt zijn door
de illegale situatie zelf; niet door externe omstandigheden, zoals de omstandigheid dat het bestuur eerst talmde met het nemen van het benodigde besluit.24
2.4.5 - Spoedeisende bestuursdwang
In deze spoedsituatie hoeft het bestuursorgaan de overtreder geen termijn te gunnen om zelf maatregelen te treffen (art. 5:31 lid 1 Awb). Het gemeentebestuur kan volstaan met een brief waarin bekend wordt gemaakt dat het bestuur heeft besloten tot het overgaan van het feitelijk uitoefenen van bestuursdwang en welke herstelmaatregelen het treft. In deze gevallen voldoet het bestuur nog wel aan de vereisten uit art. 5:24 lid 1 en 3 Awb.
Van Buuren, Jurgens en Michiels merken mijns inziens terecht op dat er in dit soort gevallen niet meer kan worden gesproken van een last onder bestuursdwang.25 Bij spoedeisende bestuursdwang is geen sprake van een last; de te nemen herstelmaatregelen kunnen door de aangeschrevene immers niet meer worden uitgevoerd. Het wringt taalkundig dat in het besluit de te nemen maatregelen moeten worden omschreven, terwijl het gaat om maatregelen die (terstond) worden genomen.26 Van Buuren, Jurgens en Michiels wijzen daarbij nog op de inconsequentie dat de spoedeisende bestuursdwang, die wordt uitgeoefend zonder voorafgaande last, wel wordt geregeld in afdeling 5.3.1, getiteld ‘Last onder bestuursdwang’.27
2.4.6 - Superspoedeisende bestuursdwang
Nog verder gaat de variant uit art. 5:31 lid 2 Awb. Soms doen zich namelijk zeer spoedeisende gevallen voor waarin voor het bestuursorgaan zelfs de tijd ontbreekt om voorafgaand aan de bestuursdwang een besluit op schrift te stellen en volgens de regels bekend te maken. In die situaties kan de beslissing onmiddellijk worden uitgevoerd, zonder het besluit vooraf op schrift te stellen en mee te delen aan belanghebbenden. De ten uitvoer
23 Zie voor enkele voorbeelden de noot van Damen over foutgeparkeerde fietsen: ABRvS 12 mei 2010, AB 2010/270 m.nt. L.J.A. Damen.
24 ABRvS 11 april 2007, AB 2007/222 m.nt. F.R. Vermeer. 25 Van Buuren, Jurgens en Michiels 2014, p. 9.
26 Blomberg 2005, p. 850-851; Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 8-9. 27 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 9.
gelegde beschikking dient alsnog zo spoedig als mogelijk, volgens de normale regels, door het bestuursorgaan bekend te worden gemaakt. De wet stelt geen sanctie op het niet voldoen aan deze eis. Zelfs indien pas na een tijdsverloop van 6,5 maand een beslissing op schrift wordt gesteld, kan de rechter bepalen dat – mits is gebleken dat eiser daardoor geen nadeel heeft ondervonden – daar geen consequenties aan worden verbonden.28 Het gemeentebestuur maakt vaak gebruik van superspoedeisende bestuursdwang bij hennepteelt, meer daarover is te lezen in paragraaf 2.7.1.
2.4.7 - Aanzegging kostenverhaal
Het bestuursorgaan dient in het bestuursdwangbesluit aan te geven of de bestuursdwangkosten op de overtreder zullen worden verhaald (art. 5:25 lid 2 Awb). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat kostenverhaal de regel is; het gemeentebestuur behoeft dan ook niet te motiveren waarom bestuursdwang op kosten van de overtreder zal plaatsvinden. 29 Zie uitgebreid hierover paragraaf 3.4.
2.4.8 - Adressering en bekendmaking
Het is belangrijk om te weten welke personen als geadresseerden van het bestuursdwangbesluit kunnen worden gezien. Bij adressering gaat het er om aan wie de last wordt opgelegd. Volgens art. 5:24 lid 3 Awb wordt de last bekendgemaakt aan de overtreder, de rechthebbende (op de zaak) en de aanvrager. Voor anderen dan de overtreder betekent de oplegging niet zo veel. De rechthebbende kan hoogstens worden geconfronteerd met de aantasting van zijn zaak als gevolg van de feitelijke uitvoering van de last door het bestuursorgaan. De last is dus ook aan hem gericht. Hij wordt, naast de overtreder, in de gelegenheid gesteld om de overtreding te beëindigen. De bestuursdwangkosten kunnen echter niet op hem worden verhaald, die zijn slechts te verhalen op de overtreder. De aanvrager kan niet als geadresseerde van de last worden gezien. Het besluit wordt wél aan hem bekendgemaakt, gelet op zijn belang bij het besluit.30 Is de overtreder onbekend, dan is toepassing van bestuursdwang nog steeds mogelijk en dient de last op een andere geschikte wijze te worden bekendgemaakt. Dit gebeurt bijvoorbeeld bij hinderlijk geparkeerde fietsen waarbij een korte begunstigingstermijn (van 15 minuten!) wordt gegund. Of de overtreder uiteindelijk voor het verstrijken van de termijn bij zijn fiets komt, is niet relevant. Het besluit
28 Rb. Rotterdam 6 juni 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BB8797 r.o. 2. 29 Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 156.
treedt door het bevestigen van het besluit aan de fiets direct in werking.31 Een soortgelijke bekendmaking aan de onbekende overtreder in het geval van hennepteelt is het plakken van een kopie van het bestuursdwangbesluit aan de voordeur van de woning waarin de hennepkwekerij is aangetroffen.
- Bestuursdwang op grond van art. 13b Opiumwet aan de Willem de Zwijgerlaan te Amsterdam. - Het pand is ontruimd en vervolgens zijn deuren en ramen afgesloten (dichtgetimmerd). Het - besluit is ‘bekendgemaakt’ door het bevestigen van het besluit op de dichtgetimmerde deur.
2.5 - Bevoegdheden college bij hennepteelt
De bevoegdheden voor het college om bestuursrechtelijk op te kunnen treden tegen hennepteelt zijn uitgebreid; het kweken van hennep kan met meerdere (bestuursrechtelijke) voorschriften in strijd zijn. Deze worden hieronder besproken.
2.5.1 - Bestemmingsplan op basis van de WRO
Een uitstervende variant zijn de bestemmingsplannen die nog onder het ‘oude’ recht vallen (de WRO, die gold vóór 1 juli 2008).32 Bij dergelijke bestemmingsplannen is van belang hoe het gebruiksverbod is geredigeerd.33 In sommige bestemmingsplannen staat namelijk nog de oude gebruiksbepaling: het verbod om in strijd met de bestemming te gebruiken (en dus niet tevens het verbod om te laten gebruiken).
Voorbeeld waarin verschillende gebruiksverboden wél zijn geredigeerd: ingevolge het bestemmingsplan ‘Vreewijk’ rust op het perceel de bestemming ‘Meergezinshuizen’. Ingevolge artikel
31 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 78-79, 86-90; ABRvS 12 mei 2010, AB 2010/270 m.nt. L.J.A. Damen. 32 Op grond van art. 3.1 lid 2 Wro stelt de gemeenteraad iedere 10 jaar een nieuw bestemmingsplan vast; de handhaving op basis van het oude recht zal dan ook – uiteindelijk - uitsterven.
4, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de gronden, aangewezen voor ‘meergezinshuizen’, bestemd voor gestapelde woningen met de daarbij behorende tuinen. Ingevolge artikel 35, eerste lid, is het verboden (…) de in het plan gelegen bouwwerken (…) geheel of gedeeltelijk te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de daaraan in het plan gegeven bestemming(en) en/of het volgens de voorschriften uitsluitend toegestane gebruik, dan wel met de uit deze voorschriften voortvloeiende aard van de bebouwing. Ingevolge artikel 1 van (…) de verzamelherziening dient in de gebruiksbepalingen, welke (…) ook onderdeel uitmaken van het bestemmingsplan (…) onder ‘gebruik’ te worden verstaan: gebruiken, in gebruik geven, doen gebruiken of laten gebruiken.34
Uit de jurisprudentie vloeit voort dat bestemmingsplannen die reeds van kracht waren op 1 juli 2008 of waarvan op dat moment reeds een ontwerpbestemmingplan ter inzage was gelegd, moeten worden gehandhaafd op grond van het oude recht.35 Met het ‘oude recht’ wordt dan het in het bestemmingsplan opgenomen gebruiksverbod bedoeld; ontbreekt het gebruiksverbod, dan is handhaving van het bestemmingsplan niet mogelijk. Met de komst van art. 7.10 Wro dat van 1 juli 2008 tot 1 oktober 2010 van kracht is geweest, was het op grond van deze bepaling uitdrukkelijk verboden om gronden te gebruiken of te laten gebruiken in strijd met de in het bestemmingsplan daaraan gegeven bestemming. Aangezien deze bepaling per 1 oktober 2010 is vervallen heeft het college geen mogelijkheid meer om op basis van dit artikel handhavend op te treden; daarvoor is art. 2.1 Wabo in de plaats gekomen (zie paragraaf 2.5.2).
2.5.2 - Bestemmingsplan en art. 2.1 lid 1 aanhef en onder c Wabo
Op 1 oktober 2010 zijn de Wabo en de Invoeringswet Wabo in werking getreden. In art. 2.1 lid 1, aanhef en onder c, van de Wabo is een algemeen gebruiksverbod met betrekking tot het gebruik van gronden en bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan opgenomen. De Afdeling heeft bepaald dat het gebruiksverbod met betrekking tot het gebruik van gronden en bouwwerken in art. 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo slechts van toepassing is op bestemmingsplannen die zijn vastgesteld vanaf 1 juli 2008. Het gebruiksverbod is dan ook niet van toepassing op het op grond van de WRO (vóór 1 juli 2008) tot stand gekomen bestemmingsplan (zie ook paragraaf 2.5.1).36 In art. 1a, onder 2, Wet economische delicten is bepaald dat een overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens art. 2.1, lid 1 onder c Wabo een economisch delict is.
34 ABRvS 25 juni 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD5358.
35 ABRvS 26 november 2008, AB 2008/376 m.nt. A.G.A. Nijmeijer. 36 ABRvS 20 juni 2011, AB 2011/176 m.nt. A.G.A. Nijmeijer.
Zoals reeds in paragraaf 2.5.1 genoemd, verbood art. 7.10 Wro uitdrukkelijk het laten gebruiken in strijd met het bestemmingsplan, maar deze bepaling is met de komst van de Wabo vervallen. Uit de memorie van toelichting behorend bij de Wabo blijkt dat de wetgever, net zoals in art 7.10 van de Wro, het laten gebruiken heeft willen verbieden.37 Aangezien de wettekst daarover zwijgt, was de vraag of de Afdeling het verbod om te laten gebruiken zou inlezen in de tekst van art. 2.1 lid 1 aanhef en onder c Wabo. Onder verwijzing naar wetsgeschiedenis overweegt de Afdeling in haar uitspraak van 6 mei 2015 dat onder
gebruiken van gronden eveneens moet worden verstaan het laten gebruiken van gronden. De
uitspraak heeft tot gevolg dat de kring van personen die als overtreder van bestemmingsplanvoorschriften kan worden gekwalificeerd, ruimer is dan de tekst van art. 2.1 lid 1 aanhef en onder c Wabo aangeeft.38
Op grond van art. 1.1 lid 1 juncto 2.4 lid 1 Wabo is het college het bevoegde gezag om een beslissing te nemen op een omgevingsvergunning. Het college is dus niet alleen belast met de vergunningverlening maar op basis van art. 5.2 lid 1 sub a Wabo ook met de bestuursrechtelijke handhaving. Indien strijdigheid met het bestemmingsplan aan een bestuursrechtelijke hennepruiming ten grondslag wordt gelegd dan is het college derhalve bevoegd tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang op grond van art. 2.1 lid 1 aanhef en onder c Wabo.39
2.5.3 - Artikel 1b Woningwet en het Bouwbesluit 2012
De Woningwet biedt het college meerdere mogelijkheden om handhavend te kunnen optreden. Op de eerste plaats kan worden gewezen op art. 1b Woningwet, met name de leden 2 en 3. De artikelen bepalen, toegespitst op hennepteelt, samengevat dat het verboden is een bestaand bouwwerk in een staat te brengen, te laten komen, te houden (lid 2) of te (laten) gebruiken (lid 3) anders dan in overeenstemming met de voorschriften zoals bedoeld in art. 2 Woningwet. Art. 2 Woningwet bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur - het Bouwbesluit 2012 - (technische) voorschriften worden gesteld omtrent de staat van een bouwwerk en het in gebruik nemen of gebruiken van een bouwwerk. Het Bouwbesluit 2012 bevat voorschriften die de minimaal noodzakelijke kwaliteit van bouwwerken waarborgen. Deze voorschriften waren voorheen opgenomen in allerlei verschillende wettelijke
37 Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, p. 94.
38 ABRvS 6 mei 2015, AB 2015/327 m.nt. A.G.A. Nijmeijer.
39 Een voorbeeld van een zaak waarin deze bevoegdheid door het college is ingezet bij de verwijdering van drugsafval is ABRvS 6 mei 2015, Gst. 2015/82 m.nt. C.W.M. van Alphen.
voorschriften maar zijn samengevoegd om de samenhang binnen de bouwregelgeving te vergroten, de regeldruk te verminderen en de toegankelijkheid te verbeteren. 40 Het Bouwbesluit 2012 is gebaseerd op het uitgangspunt dat de eigenaar of gebruiker van een bestaand bouwwerk zelf verantwoordelijk is voor de kwaliteit, het gebruik en de instandhouding daarvan. Om te zorgen dat de uitoefening van die verantwoordelijkheid niet leidt tot maatschappelijk ongewenste situaties op het terrein van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu is daarvoor een publiekrechtelijk kader nodig.41 Indien er sprake blijkt van een overtreding kan het college op grond van art. 125 Gemeentewet, in samenhang met art. 5:21 Awb, handhavend optreden en afdwingen dat de staat van een gebouw gaat voldoen aan de betreffende voorschriften in het Bouwbesluit 2012.42
Een overtreding op grond van het Bouwbesluit 2012 is in geval van hennepteelt snel gemaakt. Bij hennepkwekerijen is immers vaak sprake van een gebrekkige of gevaar zettende elektriciteitsvoorziening, waardoor er kans is op accuut brandgevaar. Art. 7.10 Bouwbesluit 2012 biedt dan een oplossing. Op grond van dit artikel is het, kortgezegd, verboden om in, op, aan of nabij een bouwwerk voorwerpen of stoffen te plaatsen of te hebben, handelingen te verrichten, voorzieningen te gebruiken of anderszins belemmeringen op te werpen of hinder te veroorzaken waardoor brandgevaar wordt veroorzaakt. Een andere mogelijkheid bieden de artikelen 6.7 en 6.8 Bouwbesluit waarin staat dat een bouwwerk voor het afnemen en gebruiken van energie een veilige voorziening heeft. Daarbij dient te worden voldaan aan de vereiste ‘NEN-normen’.
Voorbeeld waarin niet aan de NEN-normen werd voldaan: uit de stukken (…) is gebleken dat de elektrische installatie ten tijde van de ontmanteling in strijd met de geldende wetgeving was aangelegd en het vermogen van de elektrische installatie niet voldeed aan de stroomvraag van de hennepkwekerij, zodat acuut gevaar bestond voor brand door overbelasting en oververhitting. Zo waren de elektriciteitsleidingen niet op deugdelijke wijze geaard, nabij warme verlichting opgehangen en onoverzichtelijk aangelegd. Voorts was sprake van open elektrische verbindingen, waren diverse transformatoren en assimilatielampen op brandbaar materiaal aangebracht en waren de aansluitleidingen van deze onderdelen niet hittevast uitgevoerd. Verder waren veel schakelapparaten en kachels dicht op elkaar geplaatst. 43
40 Stb. 2012, 416 en 676, Geïntegreerde toelichting, p. 2. 41 Ibidem, p. 4.
42 Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr. 3, p. 5.
2.5.4 - Artikel 1a Woningwet
Volgens art. 1a Woningwet dragen personen die een bouwwerk gebruiken of laten gebruiken er zorg voor dat als gevolg van dat gebruik geen gevaar voor de gezondheid of veiligheid ontstaat of voortduurt. Het artikel bevat een algemene zorgplicht en is niet nader gespecificeerd. Deze vaagheid is door de wetgever met opzet gecreëerd om het college de bevoegdheid te geven in te kunnen spelen op onvoorziene omstandigheden.44 In de literatuur is voor dergelijke algemene zorgplichtbepalingen de pakkende term ‘legislatieve alabastine’ bedacht; ‘je weet maar nooit of ze ooit van pas zullen kunnen komen als stok om de hond te
slaan, als je die hond niet met andere methoden kunt aanpakken.’ 45
Het bestanddeel ‘gevaar voor de veiligheid of gezondheid’ moet volgens de wetgever ruim geïnterpreteerd worden. Het slaat op de veiligheid of gezondheid van mensen, dieren en goederen. 46 Er hoeft geen bouwvoorschrift te worden overtreden om toch te kunnen spreken van een overtreding van art. 1a Woningwet. Men is gehouden al het noodzakelijke te doen, voor zover dat in hun vermogen ligt, om het ontstaan of voortduren van gevaar voor de gezondheid of veiligheid te voorkomen dan wel te beëindigen.47
Volgens de Afdeling komt handhavend optreden op grond van art. 1a Woningwet pas aan de orde indien in het betreffende geval geen bij of krachtens de Woningwet gegeven voorschrift van meer specifieke aard valt aan te wijzen op grond waarvan in afdoende mate kan worden opgetreden ter voorkoming of beëindiging van het geconstateerde gevaar.48 Het artikel is een vangnetbepaling en heeft een zelfstandige betekenis naast de andere regels uit de Woningwet.49 De zorgplicht biedt het college een basis om handhavend te kunnen optreden in die situaties waarin sprake is van een (dreigend) gevaar voor de gezondheid of veiligheid, indien daarbij geen sprake is van strijd met andere bij of krachtens de Woningwet gegeven voorschriften. Het komt mede door dit artikel dat de Woningwet vaak voldoende feitelijke grondslagen biedt om ter zake met spoed op te kunnen treden tegen hennepkwekerijen (zie ook paragraaf 2.7).50
44 ABRvS 9 februari 2011, JG 2011/38 m.nt. M. Vols.
45 J.M.H.F. Teunissen, ‘Legislatieve alabastine’, NJB 2010/167; ABRvS 20 augustus 2008, JB 2007/216 m.nt. J. Teunissen. 46 Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr. 3, p. 9.
47 Ibidem, p. 25.
48 ABRvS 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM0179, r.o. 2.6.3. 49 Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr. 3, p. 8-10.
2.5.5 - Artikel 17 Woningwet
Vanaf 1 januari 2015 kan art. 17 Woningwet worden ingezet indien ‘herhaaldelijke
overtreding van art. 1a of art. 1b Woningwet naar het oordeel van het bevoegd gezag gepaard gaat met een bedreiging van de leefbaarheid of een gevaar voor de gezondheid of de veiligheid’. In het kader van de leefbaarheid wordt gekeken naar de opeenstapeling van
fysieke, sociale en economische problemen die zich voordoen in een woning. Eventueel wordt bij de beoordeling in acht genomen hoe lang een dergelijk situatie voortduurt.51 Hennepteelt kan daar een voorbeeld van zijn.
Art. 17 Woningwet verschaft het college alleen de bevoegdheid om een gebouw te sluiten en niet om een last onder bestuursdwang op te leggen. Anders dan bij art. 13b Opiumwet, impliceert de sluiting in de zin van art. 17 Woningwet strikt genomen alleen de vaststelling dat de woning is gesloten. Dit heeft als gevolg dat het verbod het gesloten gebouw te betreden van toepassing is, mits een betredingsverbod in de APV is vastgelegd.52 Het artikel bevat een bredere strekking dan art. 13b Opiumwet (zie paragraaf 2.6.2); laatstgenoemde ziet immers alleen op druggerelateerde activiteiten. Voor de toepassing van art. 17 Woningwet dient te worden aangetoond dat de leefbaarheid, veiligheid of gezondheid in het geding is, waarbij er klaarblijkelijk gevaar dient te bestaan op herhaling van de overtreding.53 Zoals Rogier in zijn noot opmerkt, is art. 17 Woningwet, wettelijk zwaarder geclausuleerd dan artikel 13b Opiumwet. Dit zou dan ook de reden zijn waarom het artikel in de praktijk nauwelijks wordt toegepast.54
2.6 - Bevoegdheden burgemeester bij hennepteelt
Bovengenoemde bevoegdheden zijn alle toegekend aan het college. De burgemeester heeft echter ook enkele mogelijkheden om bestuursdwang toe te passen bij hennepkwekerijen in woningen.
2.6.1 - 174a Gemeentewet (Wet Victoria)
Het overlastprobleem rondom drugspanden is niet alleen van deze tijd; in de jaren tachtig van de vorige eeuw werd dit probleem aangepakt door eigenaren of gebruikers van gebouwen op
51 Kamerstukken II 2013/14, 33 798, nr. 6, p. 2
52 H.Ph.J.A.M. Hennekens, ‘Sluiting van drugspanden door de burgemeester. Een kreupel paard in de Gemeentewet gestald’, Gst. 1977-7055, p. 317-325.
53 ABRvS 11 december 2013, Gst. 2014/107 m.nt. L.J.J. Rogier. 54 Ibidem.
basis van de Algemene plaatselijke verordening (Apv) te verbieden bepaalde middelen uit de Opiumwet in het gebouw aanwezig te hebben. Als sanctie op overtreding van deze bepaling stond de sluiting van de woning voor een bepaalde termijn door middel van een gebruikersverbod. De Afdeling heeft deze werkwijze in een uitspraak verworpen omdat ‘een
woning die als zodanig in gebruik is naar haar aard behoort tot de persoonlijke levenssfeer van haar bewoners. Hieraan kan niet afdoen de omstandigheid dat die woning daarnaast nog een andere functie vervult.’ De Afdeling was van oordeel dat ‘een dergelijke geslotenverklaring van een woning onder de bescherming van art. 10 Grondwet valt.’ 55 De
Afdeling oordeelde dat een dergelijke maatregel slechts dan geoorloofd is als daarvoor een basis is te vinden in een wet in formele zin. Deze sluitingsbevoegdheid is vervolgens neergelegd in art. 174a Gemeentewet (ook wel de Wet Victoria) en is onder grote politieke druk tot stand gekomen.56
Het artikel geeft de burgemeester onder andere de bevoegdheid tot sluiting van een woning bij (ernstige vrees voor) verstoring van de openbare orde rond die woning door gedragingen in die woning. Een verstoring van de openbare orde vergt overlast waardoor de veiligheid en gezondheid van mensen in de omgeving van de woning in ernstige mate worden bedreigd.57 De Afdeling heeft opgemerkt dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 174a lid 5 Gemeentewet blijkt dat de bepalingen over bestuursdwang van overeenkomstige toepassing zijn verklaard, omdat deze als zodanig niet direct op een besluit tot sluiting van toepassing zijn, aangezien geen sprake is van overtreding van een expliciete norm.58 Vermeer merkt op dat deze sluitingsregeling sterk op de regeling van de bestuursdwang lijkt. Volgens hem is het meest in het oog springende verschil dat voor de toepassing van art. 174a Gemeentewet niet als voorwaarde geldt dat er sprake is van overtreding van een wettelijk voorschrift; de burgemeester dient enkel aan te tonen dat er sprake is van verstoring van de openbare orde.59
55 ABRvS 28 augustus 1995, AB 1996, 204 m.nt. L.J.J. Rogier.
56 Zie voor deze wetsgeschiedenis en een uitvoerige bespreking en evaluatie: De Jonge en Vols 2009, p. 10; H.Ph.J.A.M. Hennekens, ‘Sluiting van drugspanden door de burgemeester. Een kreupel paard in de Gemeentewet gestald’, Gst. 1977-7055, p. 317-325.
57 ABRvS 16 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP4697 r.o. 2.4.2. 58 ABRvS 13 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO0223 r.o. 2.7.1. 59 ABRvS 13 oktober 2010, AB 2010/330 m.nt. F.R. Vermeer.
2.6.2 - Artikel 13b Opiumwet (de Wet Damocles)
Aanvankelijk was art. 13b Opiumwet beperkt tot het tegengaan van drugshandel in voor het publiek toegankelijke lokalen. Het artikel is vanaf november 2007 gewijzigd. Sindsdien is de burgemeester bevoegd om bestuursdwang toe te passen, in de vorm van een tijdelijke sluiting, indien in woningen of op het bij de woning behorend erf een middel als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Op een besluit tot toepassing van bestuursdwang gebaseerd op art. 13b Opiumwet zijn de bepalingen uit de Awb onverkort van toepassing.60 Bestuursrechtelijk verhaal van de sluitings- en ontruimingskosten behoort dan tot de mogelijkheden. De sluiting van een pand op basis van dit artikel heeft geen bestraffend karakter, mits de toepassing van de bestuursdwang slechts strekt tot beëindiging en voorkoming van de overtreding van de Opiumwet.61
Er bestonden twijfels over de mogelijkheid om art. 13b Opiumwet toe te kunnen passen bij de bestrijding van hennepkwekerijen. De teelt zou nadrukkelijk niet onder het toepassingsbereik van art. 13b Opiumwet vallen.62 Een meerderheid in de Tweede Kamer was van mening dat art. 17 Woningwet bedoeld was om een hennepkwekerij te sluiten.63 De Afdeling oordeelde in 2013 echter dat art. 13b Opiumwet onmiskenbaar van toepassing is op een hennepkwekerij in een woning waarvan de hennep bestemd is voor verkoop, aflevering of verstrekking in of vanuit de woning.64 Als reden geeft de Afdeling dat uit de parlementaire behandeling bij art. 13b Opiumwet blijkt dat niet is beoogd om hennepkwekerijen zonder meer uit te sluiten van het toepassingsgebied van die bepaling. 65 In recentere uitspraken wordt deze lijn door de Afdeling bevestigd. De aanwezigheid van een hoeveelheid drugs die groter is dan de hoeveelheid voor eigen gebruik – waarbij kan worden aangesloten bij de door het openbaar ministerie opgestelde ‘Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs’ op grond waarvan een hoeveelheid softdrugs van maximaal vijf hennepplanten als hoeveelheid voor eigen gebruik wordt aangemerkt – maakt dat het aannemelijk is dat de hennepplanten bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking vanuit de woning.66 De burgemeester is in die gevallen bevoegd om op grond van art. 13b Opiumwet een last onder bestuursdwang op te
60 ABRvS 9 januari 2013, AB 2013/111 m.nt. F. Spijker en C.M.M. van Mil. 61 ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2562.
62 Kamerstukken II 2006/07, 30 515, nr. 6, p. 2; Kamerstukken II, 2004/05, 30 091, nr. 3, p. 23. 63 Kamerstukken II 2006/07, 30515, nr 14.
64 Een uitgebreide beschrijving over de verruiming van art. 13b Opiumwet met betrekking tot de teelt van hennep is te lezen in: Rb. Noord-Nederland 1 februari 2016, AB 2016/207 m.nt. J.G. Brouwer en L.M. Bruijn.
65 ABRvS 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2362 r.o. 4.3. 66 ABRvS 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:212.
leggen. Het pand wordt, vaak onder toezicht van de politie, ontruimd, elektriciteitsvoorzieningen worden afgesloten en deuren en ramen worden zo nodig dichtgetimmerd en verzegeld. Hennepteelt vormt dus een op zichzelf staande reden voor de sluiting van een woning.
2.7 - Meest gebruikte wettelijke bepalingen
De hierboven besproken wettelijke bepalingen bieden het gemeentebestuur mogelijkheden om op te treden tegen hennepteelt in woningen, maar zijn niet altijd toereikend of doelmatig genoeg. Een voorbeeld daarvan is art. 174a Gemeentewet die vereist de ‘verstoring van de openbare orde’ aan te tonen.67 Dit betekent dat er een dossier moet worden gevormd waaruit de verstoring van de openbare orde blijkt. Dat lijkt misschien niet problematisch; maar uit de praktijk blijkt dat zich daar ernstige problemen voordoen.68 Criminelen weten in te spelen op het feit dat voor sluiting van een woning verstoring van de openbare orde moet worden aangetoond. Zo kiezen zij voor vrijstaande panden, kopen ze aangrenzende panden op, maken ze gebruik van schijnbewoners waarmee de indruk van bewoning wordt gesimuleerd en bedreigen of intimideren ze omwonenden opdat deze afzien van klachten van overlast. Op die manier wordt het voor gemeenten bijna onmogelijk om bewijs te kunnen leveren van de vereiste verstoring van de openbare orde.69 Veel gemeenten hebben aangegeven dat de toepassing van het art. 174a Gemeentewet bij inpandige hennepteelt, door de komst van art. 13b Opiumwet, in de toekomst niet meer voor de hand ligt. 70 Hetzelfde geldt voor art. 17 Woningwet. Met de komst van art. 13b Opiumwet is het niet langer noodzakelijk om de lastig aantoonbare wettelijke vereisten, zoals ‘verstoring van de openbare orde’, aan te tonen. Uit onderzoek blijkt sprake te zijn van een stijgende lijn van het aantal woningsluitingen op grond van art. 13b Opiumwet.71
Zoals ook later in deze scriptie zal worden besproken lijkt het verhalen van de bestuursdwangkosten op de overtreder zich echter niet rondom al deze wettelijke bepalingen af te spelen, maar voornamelijk rondom overtredingen op grond van de Woningwet en de Wabo. Vols en Hof zijn van mening dat de Woningwet een steeds prominentere rol krijgt bij de aanpak van ‘maatschappelijke misstanden’.72 Waar de wet veelal eerst ingezet werd voor
67 Kamerstukken II 2005/06, 30515, p. 2. 68 Ibidem, p. 5.
69 Ibidem, p. 5-6.
70 De Jonge en Vols 2009, p. 4; D.M.A. bij de Vaate, ‘Wie hennep teelt, zal … oogsten?’, Gst. 2010.80 71 Vols & Bruijn 2015, p. 15.
de aanpak van fysieke onveiligheid (van bouwwerken), gebruikt het gemeentebestuur de bepalingen de laatste tien jaren steeds meer voor de aanpak van sociale problematiek, zoals hennepteelt in woningen. In navolgende hoofdstukken zal met name aandacht zijn voor de bepalingen op grond van de Woningwet en de Wabo. Deze bepalingen zijn vrijwel hetzelfde geredigeerd; zoals eerder besproken bevatten zij gebruiksverboden (laten gebruiken in strijd met het Bouwbesluit 2012 of het bestemmingsplan). De Woningwet bevat bovendien nog een algemene zorgplicht. De formulering en uitleg van de artikelen zijn daarmee zodanig dat sociale problematiek goed kan worden aangepakt Gemeentebesturen gebruiken deze bepalingen vaak aangezien op grond van deze wetgeving vaak meerdere personen eenvoudig als overtreder kunnen worden aangemerkt (zie ook paragraaf 2.8).73 Bovendien bieden de bepalingen veel ruimte tot spoedeisend optreden (zie paragraaf 2.7.1).
2.7.1 – Wettelijke bepalingen en spoedeisendheid bij hennepteelt
Het gemeentebestuur past ten aanzien van hennepkwekerijen vaak (super)spoedeisende bestuursdwang toe.74 De Woningwet biedt veel mogelijkheden tot spoedeisend optreden. Indien in een woning een hennepkwekerij wordt aangetroffen en daarbij brand- en elektrocutiegevaar wordt geconstateerd, mag het gemeentebestuur zich op het standpunt stellen dat in de gegeven omstandigheden onmiddellijk optreden is vereist.75 Volgens Michiels is er een reden om niet al te terughoudend met (super)spoedeisende bestuursdwang bij hennepkwekerijen te zijn. Spoedeisend optreden moet worden gerechtvaardigd door de beschermde belangen. In het algemeen gesproken is er al snel sprake van brandgevaar, doordat veel kwekerijen zich van een illegaal aangesloten elektriciteitsinstallatie bedienen. Ter plekke moet worden vastgesteld of er sprake is van een zodanige gevaarzetting dat direct tot volledige ontmanteling dient te worden overgegaan.76 Het gemeentebestuur dient per geval aan te tonen dat sprake is van een daadwerkelijk gevaarlijke situatie en ter plekke te bezien of het vermoeden van het gevaar ook zodanig is dat tot volledige ontmanteling moet worden overgegaan.77 Soms betoogt een overtreder dat er geen sprake was van een spoedeisende situatie omdat hij zelf een einde had kunnen maken aan de gevaarzettende situatie door bijvoorbeeld de elektriciteit af te sluiten. Volgens de Afdeling wordt in dergelijke situaties de aanwezigheid van de hennepkwekerij als geheel niet weggenomen. Het feit dat met het
73 Vols & Hof 2015, par. 9. 74 Michiels 2006, p. 34-35.
75 ABRvS 31 oktober 2012, Gst 2013/34 m.nt. F.R. Vermeer. 76 Michiels 2006, p. 34-35.
afsluiten van de elektriciteit het gevaar is geweken, betekent niet dat gemeentebestuur niet de bevoegdheid had tot het toepassen van spoedeisende bestuursdwang. Met de ontmanteling voorkomt het bestuur immers ook dat ter plaatse binnen korte tijd een nieuwe hennepkwekerij kan worden opgezet. 78
Voorbeeld van een gevaarzettende situatie. Een hennepkwekerij op de zolder van een huurwoning. In deze woning was sprake van acuut brandgevaar en werd illegaal stroom afgetapt.
2.8 - Overtrederschap bij hennepteelt
Volgens art. 5:1 lid 2 Awb moet onder het begrip overtreder worden verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. De vraag wie (mede)pleger is wordt beantwoord aan de hand van de uitgangspunten die worden gebruikt om daderschap uit het strafrecht vast te stellen.79 Uit art. 5:1 lid 3 Awb blijkt dat overtredingen zowel kunnen worden begaan door natuurlijke- als rechtspersonen. Dit betekent dat bij de vraag wie overtreder is niet alleen aandacht moet worden besteed aan fysiek en functioneel daderschap, maar ook aan het (functionele) daderschap van eventuele rechtspersonen.80
2.8.1 - Normadressaat
De vraag naar de normadressaat is van belang om vast te kunnen stellen wie – in geval van overtreding – als pleger kan gelden. 81 De normadressaat wordt bepaald door de inhoud van de bij of krachtens wettelijk voorschrift gestelde norm. Deze norm kan zich richten tot een ieder, maar ook is mogelijk dat de norm slechts degene betreft die een bepaalde kwaliteit heeft. De
78 ABRvS 29 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1321 r.o. 2-2.1. 79 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 78-80.
80 Doorenbos & Somsen 2013, p. 158-159. 81 Ibidem, p. 160.
adressaat is daarmee soms eenvoudig vast te stellen en in andere gevallen – door de algemene formulering van de norm - lastiger tot een bepaalde persoon te herleiden. De vraag tot wie de norm zich richt, zal in ieder concreet geval door interpretatie van de tekst van de wettelijke bepaling, wetsgeschiedenis of wetssystematiek moeten worden vastgesteld.82
2.8.2 - Fysieke dader (feitelijk overtreder)
De feitelijke overtreder is het rechtssubject dat zich daadwerkelijk gedraagt in strijd met een wettelijke norm. Ook een nalaten of het laten bestaan van een verboden toestand kan een gedraging zijn; dat is afhankelijk van de manier waarop de wettelijke bepaling is geredigeerd.83 Een voorbeeld is het geval waarin de verhuurder het door hem verhuurde pand
laat gebruiken in strijd met art. 1b lid 2 Woningwet en het Bouwbesluit 2012. Soms gaat de
wetgever bij voorbaat uit van een ruim overtredersbegrip door in een bepaling op te nemen dat ook degene die een ander fysiek ‘laat handelen’ normadressaat is.84 Een goed voorbeeld is het hierboven in paragraaf 2.5.2 besproken art. 2.1 lid 1, aanhef en onder c uit de Wabo waarin onder meer staat dat het verboden is bouwwerken te laten gebruiken in strijd met het bestemmingsplan. Het is ook mogelijk dat de Woningwet wordt overtreden omdat het verboden is de woning in strijd met het Bouwbesluit 2012 te laten gebruiken. Normadressaat is in beide gevallen de persoon die laat gebruiken (vaak de verhuurder/beheerder). Bij gebruik van voormelde bepalingen uit de Woningwet en de Wabo is er vrijwel altijd sprake van een fysieke overtreder. Bovendien bestaat er, naast art. 1b Woningwet, de zorgplichtbepaling uit art. 1a Woningwet die eveneens gericht is aan personen die gebruiken en laten gebruiken en als een vangnetbepaling dient.
2.8.3 - Functioneel daderschap
Het functioneel daderschap biedt het gemeentebestuur soms uitkomst wanneer de wettelijke bepalingen onvoldoende toereikend zijn om een persoon als fysieke dader aan te merken. Volgens deze leer kan tezamen met de fysieke dader ook de zogenaamde functionele dader aansprakelijk zijn, namelijk als hij, hoewel hij niet persoonlijk in fysieke zin het feit heeft gepleegd – kort gezegd – maatschappelijk gezien voor de schending van de norm verantwoordelijk gehouden moet worden.85
82 Bröring & Vermeer 2003, p. 125. 83 Doorenbos & Somsen 2013, p. 157-158. 84 Ruigrok 2012, p. 102-104.
In situaties waarin een andere wettelijke norm is betrokken kan een bepaling zoals ‘laten
gebruiken’ ontbreken; denk bijvoorbeeld aan de bestemmingsplannen die gefundeerd zijn op
de oude WRO (zie paragraaf 2.5.1). Zonder functioneel daderschap zou een verhuurder dan mogelijk niet als overtreder kunnen worden aangemerkt indien in het bestemmingsplan staat dat het verboden is te gebruiken, en hij zich op het standpunt stelt niet ‘te gebruiken’. De persoon die de het pand aan de gebruiker in gebruik geeft, is dus geen adressaat van de in het gebruiksverbod vervatte norm. In dit soort gevallen kan dan worden teruggevallen op het leerstuk van functioneel daderschap.86 Daarmee zoekt het bestuursorgaan niet langer alleen kostenverhaal op de feitelijke overtreder maar eveneens op de functionele dader. De functionele dader is degene die een overtreding begaat door middel van een tussenpersoon. Via de functionele interpretatie wordt hem onder bepaalde omstandigheden de handeling van die tussenpersoon toegerekend zodat gezegd kan worden dat hij die handeling zelf heeft verricht. Het daderschap moet dus ruim worden uitgelegd: ‘De overtreder is (…) in de eerste
plaats degene (…) die de verboden handeling fysiek verricht; daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt’.87
2.8.4 - Ontwikkeling normadressaat in wettelijke bepalingen
Uit het voorgaande volgt dat als overtreder kan worden aangemerkt degene tot wie de overtreden norm zich richt en die de overtreding pleegt. Dat er meerdere overtreders zijn, wil overigens niet zeggen dat zij allemaal dezelfde fysieke handelingen verrichten; vergelijk bijvoorbeeld de gebruiker (vaak de huurder, tevens kweker) en degene die laat gebruiken (de eigenaar, verhuurder of beheerder, de persoon die alleen een bepaalde situatie toelaat of laat bestaan).
Het leerstuk van functioneel daderschap kan bij overtreding van bepaalde wettelijke bepalingen een toegevoegde functie hebben waardoor bepaalde personen, ondanks het niet feitelijk begaan van de overtreding, daarvoor toch verantwoordelijk kunnen worden gehouden. 88 Alhoewel in de literatuur wordt gesteld dat bestuursorganen het laatste
86 Ruigrok 2012, p. 103.
87 ABRvS 15 oktober 2008, AB 2009/364, m.nt. F.C.M.A. Michiels.
88 Een stroom uitspraken is er gedaan over de vraag wie overtreder is bij het illegaal aanbieden van huishoudelijk afval. Een logee wordt bijvoorbeeld geacht de vuilnis onder verantwoordelijkheid van de bewoner (de functionele dader) te hebben aangeboden zie ABRvS 8 april 2009, AB 2009/291, m.nt. F.C.M.A. Michiels.
