3.1 - Inleiding
In de literatuur worden twee redenen gegeven waarom kostenverhaal van groot belang is voor de praktische betekenis van de bestuursdwangsanctie. Ten eerste zou zonder de mogelijkheid van kostenverhaal in een aantal gevallen weinig dreiging uitgaan van de aanzegging tot het toepassen van bestuursdwang. In het geval van hennepteelt zou een aangeschrevene het dan rustig op bestuursdwang kunnen laten aankomen; de gevolgen voor de betrokkene zijn dan beperkt. De ‘pijn’ voor de aangeschrevene zit hem bij bestuursdwang met kostenverhaal immers niet alleen in de verwijdering van de hennep en eventuele goederen, maar ook in de kosten van die verwijdering. Ten tweede zou het gemeentebestuur zonder de mogelijkheid om de kosten te kunnen verhalen vermoedelijk niet snel tot bestuursdwang overgaan vanwege de, soms grote, negatieve financiële consequenties.90
3.2 - De overtreder en kostenverhaal
Art. 5:25 lid 1 Awb bepaalt dat de toepassing van bestuursdwang geschiedt op kosten van de overtreder, tenzij de kosten redelijkerwijze niet of niet geheel tot zijnen laste behoren te komen. Het eerste lid bepaalt uitdrukkelijk dat de overtreder de kosten moet dragen. Bestuursdwang kan ook worden opgelegd aan een rechthebbende, maar op hem is geen kostenverhaal mogelijk. Het is dan ook belangrijk te weten wie de normadressaat is van de wettelijke bepaling waarvan overtreding aan de orde is (zie daarover hoofdstuk 4). Of deze persoon het ook in zijn macht heeft om de maatregelen te nemen die de toepassing van bestuursdwang kunnen voorkomen, doet in dit verband niet ter zake.91 Volgens de wetgever volgt uit de opzet van art. 5:25 Awb dat het bestuursorgaan in beginsel niet behoeft te motiveren waarom bestuursdwang op kosten van de overtreder zal plaatsvinden. Oftewel: kostenverhaal is de regel. Veeleer behoeft het maken van een uitzondering op de hoofdregel een motivering, zij het dat de overtreder weinig belang zal hebben de gronden voor het aannemen van de uitzondering op schrift te krijgen.92
90 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 197. 91 Ibidem, p. 204.
3.2.1 - Meerdere overtreders
Indien er sprake is van meerdere overtreders, denk bijvoorbeeld aan het in strijd met het bestemmingsplan in gebruik geven respectievelijk gebruiken van een pand, heeft het bestuursorgaan keuzevrijheid op wie zij de kosten gaat verhalen. Het is vaste jurisprudentie dat iedere overtreder voor het geheel van de kosten kan worden aangeschreven.93 Volgens de CRvB rust op het bestuursorgaan niet de verplichting alle overtreders individueel aan te schrijven voor de bestuursdwangkosten. Evenmin bestaat er een algemene regel die het bestuursorgaan ertoe verplicht te motiveren waarom een bepaalde overtreder niet wordt aangeschreven.94 Het gemeentebestuur hoeft dus niet iedere overtreder aan te schrijven of de kosten over de overtreders te verdelen; desgewenst kan worden volstaan met het aanschrijven van de overtreder die het meeste verhaal biedt, als die maar aan alle vereisten om als overtreder te kunnen worden aangemerkt voldoet.95 Rechters lijken deze keuzevrijheid te aanvaarden: ‘In de omstandigheid dat ook de huurder of de onderhuurder als overtreder kan
worden aangemerkt, is geen grond gelegen voor het oordeel dat verweerder (in casu de verhuurder) de kosten niet (geheel) op eiser mocht verhalen. Dit laat onverlet dat eiser deze kosten op zijn beurt kan verhalen op de huurder of de onderhuurder. Hetgeen eiser in dit verband heeft aangevoerd, slaagt dus niet.’ 96
Mocht het gemeentebestuur wél meerdere overtreders willen aanschrijven of tussen hen de kosten naar rato willen verdelen (hetgeen ik niet meer dan logisch acht, temeer als al de overtreders in beeld zijn), dan geldt dat zij allen het besluit toegezonden moeten krijgen waarin de kosten worden aangezegd, terwijl nog niet hoeft te zijn aangegeven op wie de kosten zullen worden verhaald (zie daarover paragraaf 3.4).
3.2.2 - Meerdere overtreders: kanttekening
Naar mijn mening is het de vraag of het wel wenselijk is om het gemeentebestuur een dergelijke vrijheid te gunnen bij de keuze op wie zij de kosten van bestuursdwang verhaalt. Dat het bestuursorgaan niet alle overtreders dient aan te schrijven wordt wellicht verdedigd met het oog op de onbekende overtreder, bij hennepteelt een veel voorkomend probleem. De hennepkweker is immers al vaak gevlogen. In verband met beperkte mankracht van het
93 Van Buuren, Jurgens en Michiels 2014, p. 84-86.
94 CRvB 17 april 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI6216 (r.o. 5.6).
95 Over de vraag of die wel verhaal kan halen bij zijn vrienden in het kwaad, zie Bröring & de Valk 2011. 96 Rb. Alkmaar 24 mei 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BW7286 r.o. 11.
bestuursorgaan een begrijpelijke keus; het kan soms lastig zijn (of veel tijd kosten) om de gevlogen hennepkweker te traceren.
Echter, wanneer in geval van meerdere overtreders – mogelijk zelfs zonder enige motivering - aan slechts één van die overtreders de kosten worden aangezegd, schuilt daar naar mijn mening wel een gevaar in. Zoals Ruigrok terecht in haar proefschrift aangeeft, mag het doel van bestuursdwang niet zijn om de handhavingskosten die het bestuur sowieso maakt – bijvoorbeeld bij het oprollen van hennepkwekerijen – te gaan verhalen op die overtreder die de beste kans op kostenverhaal biedt.97 De mogelijkheden die het verruimde overtrederschap respectievelijk functioneel daderschap bieden (zoals de algemene gebruiksverboden en de zorgplichtbepalingen uit de Wabo en de Woningwet), lokken zulk gedrag wel uit. In sommige gevallen wordt op zijn minst de schijn gewekt dat het daderschap afhankelijk is van financiële draagkracht en de vindbaarheid van de overtreder, en dat riekt naar willekeur.98 Bovendien komt het in de praktijk voor dat gemeentebesturen hennepconvenanten sluiten met verschillende ketenpartners, waaronder woningbouwcorporaties. In dergelijke convenanten wordt onder meer afgesproken hoe hennepplantages gezamenlijk kunnen worden bestreden. Gemeenten zullen de kosten van bestuursdwang doorgaans feitelijk niet op woningbouwverenigingen willen verhalen; voor de bestuurlijke samenwerking is dat immers onwenselijk.99 De kosten worden in dergelijke gevallen wellicht op een ander dan de samenwerkingspartner verhaald, zoals op de huurder (tevens kweker). Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel; wat gebeurt er bijvoorbeeld met een woningbouwcorporatie die niet is aangesloten bij het convenant?
Het gemeentebestuur zou er – alhoewel niet verplicht - naar mijn mening goed aan doen om, mede in het licht van het motiveringsbeginsel (3:46 Awb), in het bestuursdwangbesluit of de kostenbeschikking uiteen te zetten waarom een bepaalde persoon wordt aangeschreven. Dat hoeft geen uitgebreide motivering te zijn; er zou naar mijn mening kunnen worden volstaan met de opmerking dat er wellicht meerdere overtreders zijn, dat die onbekend of onvindbaar zijn en daardoor niet (kunnen) worden aangeschreven.
97 Ruigrok 2012, p. 107. 98 Ibidem.
3.3 - Uitzondering op kostenverhaal
Kostenverhaal vormt een factor in de totale afweging van belangen, die aan een bestuursdwangbeslissing vooraf behoort te gaan.100 Voor de beantwoording van de vraag of er een uitzondering mogelijk is op basis waarvan het gemeentebestuur van kostenverhaal af kan zien, maakt de Afdeling gebruik van een standaardoverweging die, samengevat, uit drie uitzonderingsgronden bestaat:
1. indien verwijtbaarheid ontbreekt en het algemeen belang in die mate bij de bestrijding van de onwettige situatie is betrokken, dat de kosten in redelijkheid niet of niet geheel voor rekening van de overtreder zouden behoren te komen;
2. andere, bijzondere omstandigheden die het bestuursorgaan nopen tot het geheel of gedeeltelijk afzien van het kostenverhaal;
3. de afweging of de hoogte van de kosten van de bestuursdwang aanleiding geeft om daar geheel of gedeeltelijk van af te zien.101
3.3.1 - Verwijtbaarheid en algemeen belang
In sommige gevallen dient de feitelijke toepassing van bestuursdwang in zodanige mate het algemeen belang en heeft de overtreder dusdanig niet-verwijtbaar gehandeld dat kostenverhaal niet redelijk wordt geacht. De standaardjurisprudentie over dit onderwerp is de ‘kakkerlakken-jurisprudentie’ waarbij het aanpakken van kakkerlakken in een aantal woningen dusdanig tot het algemeen belang werd gerekend terwijl de overtreder niets te verwijten viel, dat kostenverhaal onredelijk was. 102 Het algemeen belang en niet- verwijtbaarheid betreffen cumulatieve criteria; is er sprake van één van beide gaat deze uitzonderingsgrond op kostenverhaal niet op.103 Alhoewel overtreders het wel proberen, slaagt een dergelijk betoog in het geval van hennepteelt niet.104 De ratio daarachter is mijns inziens dat deze verwijtbaarheid ziet op de vraag of de overtreder schuld aan de overtreding heeft. In het geval van hennepteelt is dat vaak het geval. Een persoon die ‘gebruikt’ of ‘laat gebruiken’ is door de open normen gauw formeel juridisch aan te merken als overtreder van de wettelijke bepaling. Verwijtbaarheid lijkt wél op een andere manier een rol te spelen bij de vraag of de
100 Van Buuren, Jurgens en Michiels 2014, p. 200.
101 Schlössels en Zijlstra, p. 994; voor een voorbeeld van de standaardoverweging zie: ABRvS 21 september 2005, AB 2005/393, m.nt. F.R. Vermeer
102 ARRvS 7 juni 1985, AB 1986/48 m.nt. P.J.J. van Buuren. 103 Zie ook: Sanders 2016, par. 5.1.
104 Zie bijvoorbeeld: ABRvS 13 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO0223 r.o. 2.7.2. De zaak betrof sluiting van de woning o.g.v. art. 174a Gemeentewet o.a. in het kader van verstoring van de openbare orde wegens de handel in drugs.
overtreder de bestuursdwangkosten dient te betalen, dit is echter een andere dan waar deze paragraaf over gaat (zie ook paragraaf 4.3.1 e.v.).
3.3.2 – Andere bijzondere omstandigheden
Andere gevallen waarin het gemeentebestuur kan oordelen dat de kosten redelijkerwijs niet ten laste kunnen komen van de overtreder zijn ‘bijzondere omstandigheden’. Volgens van Buuren, Jurgens en Michiels betreft het zeer casuïstische jurisprudentie.105
Bij hennepteelt hebben zich tot op heden vrijwel geen bijzondere situaties voorgedaan. De omstandigheid dat het gemeentebestuur ook de huurder van het pand waarin de hennepkwekerij is aangetroffen kan aanschrijven, is geen grond voor het oordeel dat het gemeentebestuur de kosten niet (geheel) op de eigenaar van het pand mocht verhalen. Dat laat echter onverlet dat de eigenaar deze kosten op zijn beurt (privaatrechtelijk) kan verhalen op de huurder of de onderhuurder (zie ook de keuzevrijheid in paragraaf 3.2.1).106 Het betoog van een overtreder dat ‘het straf- en bestuursrecht inmiddels zodanig zijn verweven dat
beslissingen uit het strafrecht in het bestuursrecht dienen door te werken’ vormt eveneens
geen bijzondere omstandigheid.107 De beoordeling vindt immers plaats op een andere wettelijke grondslag met een ander beoordelingskader. De omstandigheid dat de zaak strafrechtelijk is geseponeerd, betekent niet dat er sprake is van omstandigheden op grond waarvan de kosten niet op de verhuurder verhaald zouden mogen worden. 108
Een bijzondere omstandigheid rondom hennepteelt die maakte dat er wél moest worden afgezien van kostenverhaal was het ontbreken van een machtiging tot binnentreden als bedoeld in art. 2 Algemene wet op binnentreden (AWBi). Er was enerzijds sprake van verwijtbaarheid aan de kant van de overtreder waardoor de feitelijke uitoefening van bestuursdwang rechtmatig werd bevonden. Anderzijds maakte het gebrek dat het huisrecht in het geding was en zwaar(der) woog. Het gevolg hiervan is dat er door de Afdeling een uitzondering is gemaakt met betrekking tot het verhaal van de kosten.109
105 Van Buuren, Jurgens en Michiels 2014, p. 202-203.
106 Rb. Alkmaar 24 mei 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BW7286 r.o. 11. 107 Rb. Rotterdam 23 september 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP1642. 108 Ibidem.
3.3.3 – Hoogte van de kosten
Bij de vraag of de kosten in redelijkheid niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene dienen te komen, moet ook de hoogte van de kosten in aanmerking worden genomen. Het gaat daarbij volgens de Afdeling niet om de evenredigheid van de kosten in verhouding tot de aard en omvang van de overtreding, maar om de evenredigheid van het kostenverhaal in verhouding tot alle omstandigheden van het geval.110 Het vereiste dat de bestuursdwangtoepassing op de voor betrokkene minst bezwarende wijze plaatsvindt kan, als dat is nagelaten, namelijk meebrengen dat niet alle kosten worden verhaald.111 Volgens de Afdeling is een bedrag van €1000,- als kosten van ontmanteling van een in een woning aanwezige hennepkwekerij, mede gezien de jurisprudentie waarin veelal hogere bedragen zijn geaccepteerd, in het algemeen redelijk te achten. Dergelijke bedragen mogen dan ook door het college in rekening worden gebracht, tenzij de overtreder aannemelijk maakt dat het bedrag in geen verhouding staat tot de met de toepassing van de bestuursdwang gemoeide kosten. 112
3.4 – De aanzegging
Zoals reeds in hoofdstuk 1 is aangegeven, vormt de aanzegging in het bestuursdwangbesluit een essentieel onderdeel van het kostenverhaal. Art. 5:25 lid 2 Awb stelt dat het gemeentebestuur in het bestuursdwangbesluit dient te vermelden in hoeverre de kosten van bestuursdwang ten laste van de overtreder zullen worden gebracht. Het achterwege laten van deze vermelding staat niet in de weg aan bestuursdwangtoepassing, maar heeft wel als consequentie dat de kosten dan niet op de overtreder mogen worden verhaald.113 Het gemeentebestuur kan dat niet herstellen door later een aparte kostenaanzegging te doen of een kostenverhaalsbeschikking te nemen.114
Van Buuren, Jurgens en Michiels vragen zich met het oog op kostenverhaal af of het gemeentebestuur al reeds in het bestuursdwangbesluit duidelijk dient te maken wie zij als overtreder(s) beschouwt. 115 Mag worden volstaan met een bekendmaking aan een aantal personen, waaronder de overtreder zich bevindt, maar waarbij voorshands in het midden wordt gelaten wie van hen de overtreder is? De wetgever acht het niet nodig dat het
110 Sanders 2016, par. 5.3.
111 ABRvS 24 maart 2004, AB 2004/218 m.nt. A.B. Blomberg. 112 ABRvS 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1397 r.o. 3.1. 113 Blomberg 2012, p. 494.
114 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 207. 115 Ibidem, p. 60-61, 204.
bestuursorgaan per se expliciteert wie het als overtreder beschouwt. Daarvoor pleit dat het bestuursorgaan, indien die verplichting wel zou bestaan, wellicht niet meer de kosten zou mogen verhalen indien later zou blijken dat het de verkeerde belanghebbende als overtreder heeft aangemerkt. Daar staat volgens de wetgever tegenover dat in het algemeen de betrokken belanghebbenden zelf wel weten wie van hen de overtreder is. 116 Sanders acht het wenselijk dat pas in de kostenbeschikking hoeft te worden gepreciseerd wie als overtreder wordt aangemerkt. 117 De Afdeling heeft echter nog geen expliciet oordeel over het vraagstuk geveld.
3.4.1 – De aanzegging: kanttekening
Zelf ben ik het niet met de wetgever eens. Zoals al eerder is besproken, is er bij hennepteelt in woningen vaak sprake van meerdere overtreders, zoals de hennepkweker en de eigenaar/verhuurder. De aanzegging van de kosten is volgens de wetgever in beginsel een verplicht onderdeel van het bestuursdwangbesluit. Het biedt rechtszekerheid en dient als waarschuwing voor de overtreder; mocht het tot feitelijke toepassing van bestuursdwang komen dan dient hij de kosten te betalen.118 Het gemeentebestuur hoeft in de aanzegging echter niet aan te geven wie het als overtreder aanmerkt; dat is van latere zorg.
In de gevallen waar sprake is van meerdere overtreders roept deze manier van het aanzeggen van de bestuursdwangkosten enkele vragen bij mij op. Dat de strekking van de aanzegging bij de reguliere last onder bestuursdwang (met een begunstigingstermijn) is dat de overtreder gewaarschuwd wordt dat – mocht het tot uitvoering van bestuursdwang komen – hij aansprakelijk is voor de kosten, is te begrijpen. Waarom is het een verplichting voor kostenverhaal na spoedeisende bestuursdwang? De ‘dreigingsfunctie’ (het bewegen van de overtreder om in actie te komen omdat hij anders de kosten dient te betalen) is immers vervallen; het gemeentebestuur heeft zelf al uitvoering gegeven aan de last. Bovendien is een ‘algemene aanzegging’ (slechts zeggen de kosten te gaan verhalen, maar nog niet expliciteren op wie) in de bestuursdwangbeslissing weinigzeggend. Het biedt geen van alle aangeschrevenen duidelijkheid noch rechtszekerheid. De vraag wie de kosten moet gaan betalen blijft immers nog steeds onbeantwoord. Rechtszekerheid wordt alleen gegeven indienhet bestuursorgaan reeds in het bestuursdwangbesluit expliciteert op wie zij de kosten
116 Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 5, p. 100. 117 Sanders 2016, par. 3.1.5.
wil gaan verhalen. In alle andere gevallen, aanzegging of niet, blijft de vraag wie de kosten moet betalen immers – tot aan de kostenbeschikking - onduidelijk.
Bovendien loop je, met het argument van de wetgever dat belanghebbenden zelf wel weten wie de overtreder is, de kans dat bepaalde aangeschrevenen (zoals een verhuurder) zich niet als overtreder zien. Deze persoon wendt dan mogelijk geen rechtsmiddel tegen het bestuursdwangbesluit aan maar wordt vervolgens wel met de kosten geconfronteerd. Dit kan voor hem vervelende gevolgen hebben wanneer de bezwaartermijn van het bestuursdwangbesluit is verlopen. De overtreder loopt dan immers tegen de formele rechtskracht van het besluit aan waardoor het antwoord op de vraag of de kosten op hem kunnen worden verhaald in principe vast staat. Dat hoeft weliswaar niet te betekenen dat de overtreder (alle) kosten dient te betalen - de rechter kan zich immers nog uitlaten over de hoogte van de kosten -maar de formele rechtskracht van het bestuursdwangbesluit maakt zaken wel gecompliceerd; het overtrederschap staat immers vast.119 Sanders vindt dit argument niet overtuigend: ‘De overtreder heeft immers in ieder geval een kopie van de
bestuursdwangbeschikking moeten hebben ontvangen om kostenverhaal mogelijk te maken. Het zal de overtreder dus niet rauw op zijn dak vallen dat hij wordt aangeschreven. Het belang van de overtreder verzet zich dus niet tegen het pas benoemen van de precieze overtreder in de kostenverhaalsbeschikking’. 120 Naar mijn mening wordt daarmee de
kenmerkende problematiek van hennepteelt niet onderkend; eigenaren, verhuurders of beheerders zien zich juist niet als overtreder. Een aanschrijving valt in die gevallen wél rauw op hun dak!
In de praktijk zal het reeds identificeren van de overtreder in het bestuursdwangbesluit niet vaak voorkomen. Het bestuursorgaan zou dan immers de eigen glazen ingooien wanneer het de verkeerde belanghebbende als overtreder heeft aangemerkt. Het belang van de gemeenschap om niet de rekening te hoeven dragen voor het opruimen van andermans overtreding weegt daarbij zwaar. Overigens zie ik de mogelijkheid dat pas in de kostenbeschikking bepaald moet worden op wie daadwerkelijk de kosten worden verhaald niet louter negatief. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat ten tijde van de ontmanteling van de hennepkwekerij de kweker onvindbaar is maar het gemeentebestuur toch graag de kosten op hem wil verhalen. In dit soort gevallen kan het bestuur dan volstaan met een ‘algemene
119 Zie bijvoorbeeld: Rb. Limburg 12 april 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:3866, r.o. 15.1. 120 Sanders 2016, par. 3.1.5.
aanzegging’.121 De tijd die dan tussen het bestuursdwangbesluit en de kostenbeschikking zit kan worden gebruikt om de kweker te identificeren en te traceren. Het voorgaande neemt echter niet weg dat in de meeste gevallen het geen twijfel lijdt wie als overtreder kan worden aangemerkt, of dat alle overtreders in beeld zijn, waardoor het gemeentebestuur die personen al in het bestuursdwangbesluit als zodanig kan kwalificeren. Dit komt de rechtszekerheid ten goede.
3.5 - De kostenbeschikking
Als gevolg van de inwerkingtreding van de vierde tranche Awb is de procedure van kostenverhaal aanzienlijk veranderd. Nieuw is de geldschuldenregeling uit titel 4.4 en de introductie van de kostenbeschikking (art. 5:26 lid 6 Awb).122 Art. 5:26 Awb bepaalt dat het gemeentebestuur de hoogte van het kostenverhaal bij afzonderlijke beschikking dient vast te stellen. Toepassing van bestuursdwang leidt in principe tot het ontstaan van een bestuursrechtelijke geldschuld; de kostenbeschikking past daarmee in de regeling uit titel 4.4 Awb. Art. 4:86 lid 1 Awb bepaalt dat de verplichting tot betaling van een geldsom bij beschikking wordt vastgesteld. Met de vaststelling bij beschikking wordt bewerkstelligd dat geschillen over kostenverhaal bij de bestuursrechter terechtkomen in plaats van bij de burgerlijke rechter.123
3.6 - Verhaalbare kosten
Het gemeentebestuur kan vrijwel alle kosten die gemaakt zijn bij het toepassen van bestuursdwang – met uitzondering van de voorbereidingskosten die gemaakt zijn voordat de begunstigingstermijn van het bestuursdwangbesluit is verstreken (art. 5:25 lid 3 Awb) – op de overtreder verhalen.124 Bij deze toepassing gaat het uitsluitend om de feitelijke toepassing van