1
De Hoge Raad aan zet: welke koers vaart Mr. Big?
Een mensenrechtelijke toetsing van de Mr. Big-opsporingsmethode aan het nemo tenetur-beginsel, meer specifiek de verklaringsvrijheid, en de rechtsvergelijking met Canada en de Verenigde Staten.
Laura Marcel Carla Gijsen Studentnummer: 11162422
Scriptiebegeleider: dhr. mr. Arjen van den Herik Tweede lezer: dhr. prof. mr. Tom Blom
Masterthesis Publiekrecht Afstudeerrichting: strafrecht Aantal inhoudelijke woorden: 18.909
2
Lijst van afkortingen
A-G Advocaat-Generaal
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
RCMP Royal Canadian Mounted Police
Sr Wetboek van Strafrecht
Sv Wetboek van Strafvordering
Wet BOB Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden
3
Voorwoord
Voor u ligt de scriptie ‘De Hoge Raad aan zet: welke koers vaart Mr. Big?’. Deze scriptie is geschreven in het kader van de master Publiekrecht met de afstudeerrichting strafrecht aan de Universiteit van Amsterdam.
Vorig jaar heb ik mijn master ICT, internet en intellectueel eigendom aan de Vrije Universiteit te Amsterdam afgerond. De master strafrecht voelde dan ook als een ware verrijking daarop. Ik mag wel stellen dat ik er eindelijk klaar voor ben om mijn specialisaties met passie te gaan uitvoeren. Hopelijk mag ik gaan werken in de praktijk waarbij beide masters gecombineerd kunnen worden.
Met deze scriptie heb ik nog een laatste keer binnen mijn studiecarrière kunnen doen wat mij echt interesseert. Het betreft een onderwerp dat zowel ethische als grondrechtelijke vraagstukken bevat. Binnen het strafrecht heb ik daar dan ook een bepaalde fascinatie voor. Het is namelijk in het strafrecht altijd van belang een goede en eerlijke balans te vinden tussen het kunnen opsporen van strafbare feiten en een inbreuk te mogen maken op onze belangrijkste grondrechten. Dat heb ik in het kader van deze scriptie mogen onderzoeken.
Ik wil tot slot mijn begeleider dhr. mr. Arjen van den Herik bedanken voor de begeleiding die ik heb gekregen. Door zijn motiverende woorden, alsook die van mijn vriend, familie en vrienden heb ik deze thesis tot een goed einde kunnen brengen. Ondanks de drukke periodes die ik heb gekend met name in blok 4 en 5, mede door de gehele Covid-19 situatie, was het een grote uitdaging om deze scriptie tot een einde te brengen. Het einde is bereikt en ik ben trots op het resultaat.
Ik wens u veel leesplezier toe met het lezen van deze thesis.
Laura Gijsen
4
Abstract
In dit onderzoek staat de vraag centraal in hoeverre de Hoge Raad na een toetsing van de Mr. Big-methode aan artikel 6 EVRM, waarbij specifiek wordt gekeken naar de verklaringsvrijheid die onderdeel uitmaakt van het nemo tenetur-beginsel, in de meest recente zaken (Kaatsheuvelzaak en Posbankzaak) aansluiting zoekt bij hetgeen in Canada en de VS is bepaald omtrent deze methode. De Mr. Big-methode is een methode waarbij een fictieve criminele organisatie door de
opsporingsinstanties wordt opgetuigd waarbij het doel is om uiteindelijke een bekennende verklaring te verkrijgen. Deze methode wordt ingezet wanneer het een ernstige zaak betreft maar een
bewijstekort aan de orde is. Uit de literatuur blijkt dat de Mr. Big-methode een omstreden methode is en mogelijk zorgt voor een uitholling van het nemo tenetur-beginsel. In dit onderzoek wordt gebruikt gemaakt van literatuurstudie, alsook een uitgebreide jurisprudentie-analyse op nationaal vlak die ziet op de toetsing van de verklaringsvrijheid die onderdeel uitmaakt van het nemo tenetur-beginsel. Daarbij wordt ook stilgestaan bij EHRM-jurisprudentie die zich richt op een toetsing van het
zwijgrecht in het kader van undercovermethoden. Ook Canadese jurisprudentie die zich specifiek richt op de toetsing van de Mr. Big-methode komt in dit onderzoek aan bod. Op die manier kan een
rechtsvergelijking worden gemaakt.
Uit het onderzoek blijkt dat de toetsing aan de verklaringsvrijheid het kader van de Mr. Big-methode volgens de Hoge Raad geen zwart-wit antwoord betreft. Er moet volgens de Hoge Raad rekening worden gehouden met verschillende factoren. Het is per casus afhankelijk of een schending van de verklaringsvrijheid en daarmee met artikel 6 EVRM überhaupt aan de orde is. In sommige gevallen ligt dat meer voor de hand dan andere gevallen. Dit heeft mede te maken met de mensenrechtelijke kaders die het EHRM uiteen heeft gezet in haar jurisprudentie omtrent artikel 6 EVRM in het kader van andere undercovermethoden. In Canada blijkt dat de rechter het nemo tenetur-beginsel in Mr. Big-gevallen buiten schot heeft willen plaatsen. Ter compensatie daarvan draagt de rechter een tweeledige toets aan, waarbij moet worden gekeken naar 1) de vraag of de bewijswaarde van de verklaring de prejudiciële effecten overstijgt en 2) of er sprake is van wangedrag van de
opsporingsautoriteiten waaruit misbruik van het proces blijkt.
Hoewel de rechtsvergelijking, doordat er in Canada gebruik wordt gemaakt van juryrechtspraak en niet valt onder de reikwijdte van het EVRM, niet één-op-één kan worden gemaakt, komen er wel belangrijke overeenkomsten naar voren bij de toetsing. Het blijkt dat de rechters uit beide landen zich lijken te focussen op een andere soort toets. In Nederland wordt vooral gefocust op de vraag of de methode rechtmatig is ingezet. In Canada betreft dat de vraag of de verklaring die is gegeven betrouwbaar kan worden geacht. Het lijkt erop dat de Hoge Raad zich mogelijk enigszins heeft laten
5 inspireren door de Canadese rechter. Dit is mijns inziens dan ook niet geheel onverwacht omdat de
6 Inhoudsopgave 1. Inleiding ... 7 1.1 Onderzoeksvraag en deelvragen ... 8 1.2 Methodologie ... 9 1.3 Leeswijzer ... 10
2. Mr. Big en de wettelijke grondslag ... 11
2.1 Ontstaansgeschiedenis en ratio Mr. Big ... 11
2.2 Nederlandse wettelijke grondslag huidig en nieuw WvSV ... 12
2.2.1 Grondslag huidige WvSv ... 12
2.2.2 Grondslag nieuw WvSv ... 15
2.3 Tussenconclusie ... 17
3. Het recht op een eerlijk proces, het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht ... 18
3.1 Reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht onder art. 6 EVRM in het kader van undercovermethoden ... 18
3.2 Europese en nationale jurisprudentie inzake nemo-tenetur en zwijgrecht ... 21
3.3 Tussenconclusie ... 24
4. Jurisprudentie-analyse Mr. Big-zaken ... 25
4.1 Kaatsheuvelzaak ... 25
4.1.1 Feiten ... 25
4.1.2 Hof Den Bosch ... 26
4.1.3 Conclusie A-G Machielse ... 28
4.1.4 Hoge Raad ... 29
4.2 Posbankzaak ... 30
4.2.1 Feiten ... 30
4.2.2 Hof Arnhem-Leeuwarden ... 31
4.2.3 Conclusie A-G Bleichrodt ... 33
4.2.4 Hoge Raad ... 35
5. Gebruik Mr. Big-methode in Canada en VS ... 37
5.1 Canada... 37
5.1.1 Wettelijke grondslag undercovermethode ... 37
5.1.2 Mr. Big voor de Hart-zaak ... 38
5.1.3 R. v. Hart-zaak ... 39
5.1.4 Andere relevante Canadese Mr. Big-jurisprudentie ... 42
5.2 Verenigde Staten ... 44
5.3 Hoge Raad vs. Supreme Court (Canada en VS) ... 45
6. Conclusie ... 49
7
1. Inleiding
Het is 13 juli 1994, een dag die de levens van Atif Rafay en vriend Sebastian Burns voorgoed veranderde. Op die dag vond de drievoudige moord op de ouders en zus van Atif plaats. De opsporingsautoriteiten waren ervan overtuigd dat Atif en Sebastian de daders waren. Hard bewijs ontbrak echter. De Mr. Big methode werd ingezet. Sebastian was een sociaal kwetsbare jongen en dat maakte hem een geschikte prooi. De hele zaak gooide het leven van de twee jongens op z’n kop. Het was bijvoorbeeld lastig een baan te krijgen omdat zij als verdachten werden aangemerkt in de drievoudige moordzaak. Mr. Big kon hen daar wellicht een handje bij helpen. Namelijk klimmen in een fictieve criminele organisatie in ruil voor openheid van zaken ten aanzien van de drievoudige moord. Uiteindelijk kwamen voor de Canadese autoriteiten dan toch die verlossende woorden: ‘ik heb het gedaan’.1
Zo’n 25 jaar later wordt de Nederlandse media overspoeld met berichten over de Mr. Big-methode. Verschillende kranten en televisieomroepen besteden er aandacht aan.2 De nationale
opsporingsautoriteiten zijn steeds op zoek naar creatieve manieren om een zaak te kunnen oplossen. Vooral wanneer het cold cases betreft. Bovendien gaat het meestal in dat kader om ernstige
misdrijven zoals een levensdelict. Vaak is men in die zaken wel een verdachte op het spoor, maar ontbreekt hard bewijs. De Canadese opsporingsmethode heeft de Nederlandse autoriteiten inspiratie gegeven. Door middel van het gebruik van deze gewiekste en ver uitgedachte undercovermethode is het mogelijk een verdachte alsnog veroordeeld te krijgen door middel van de bekennende
verklaringen die in dat kader worden afgelegd.
De methode is echter niet onomstreden. De reden waarom deze methode werd besproken in de media had te maken met het feit dat deze methode in twee relatief recente nationale zaken aan bod is gekomen, namelijk de Kaatsheuvelzaak3 en de Posbankzaak4. Deze twee zaken staan in deze thesis
dan ook centraal. Er werd door de hoven geoordeeld dat er geen sprake was van een schending van het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht onder art. 6 EVRM.5 Vervolgens was in beide zaken de
Hoge Raad aan zet. In de Kaatsheuvelzaak komt de Hoge Raad tot het oordeel dat de veroordeling van verdachte niet in stand kan blijven, omdat het oordeel dat de verklaringsvrijheid van de verdachte was gerespecteerd ontoereikend is gemotiveerd. Bovendien stelt de Hoge Raad dat het hof
1 Netflix, ‘The Confession Tapes’, afl. 1 en 2 (zaak Rafay & Burns).
2 Zie o.a. Schravesande, NRC 17 december 2019 en ‘Nieuwsuur’, NPO 2, 11 oktober 2018. 3 HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1982
4 HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1983
5 Hof ’s-Hertogenbosch 5 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:421 (Kaatsheuvelzaak) en Hof
8 onvoldoende aandacht heeft besteed aan de vraag of het doen van verslag in het kader van de
opsporingsmethode op de juiste wijze is gedaan.6 In de Posbankzaak komt de Hoge Raad tot het
oordeel dat ook hier de veroordeling van verdachte niet in stand kan blijven. De Hoge Raad is van mening dat de verklaringsvrijheid is aangetast, vernietigt de uitspraak en verwijst de zaak terug.7
In de literatuur komt naar voren dat aan het gebruik van de Mr. Big-methode een hoop haken en ogen zitten. Een van de kritiekpunten betreft het mogelijk strijdig handelen met het recht op een eerlijk proces op grond van artikel 6 EVRM en meer specifiek het nemo tenetur-beginsel en het bijbehorende zwijgrecht. Ganzeboom spreekt dan ook in dit verband van een uitholling van het zwijgrecht.8 In de
Canadese wetgeving en jurisprudentie komt echter naar voren dat het nemo tenetur-beginsel niet van toepassing is op zulke undercovermethoden. Wel heeft het Canadese Supreme Court het gebruik van deze methode aan banden gelegd. Het gebruik is daar in ieder geval nog steeds toegestaan. Dit is in de Verenigde Staten echter niet het geval.
Met deze twee uitspraken bevinden we ons op een kantelpunt. Mr. Big leek tot voor kort haar vruchten af te werpen. Maar voor hoe lang? Welke koers gaat de Nederlandse rechter nu varen? Hoewel de Hoge Raad stelt dat er geen eenduidig antwoord is te geven of de Mr. Big-methode al dan niet mag worden gebruikt, lijkt hij hier korte metten te maken met de opvatting van het hof dat het in deze twee zaken aanvaardbaar was. Vaart de Hoge Raad richting Canada waar deze methode
aanvaardbaar is of wordt het toch de Verenigde Staten waar deze methode buiten de deur wordt gehouden? En in hoeverre gebruikt de Hoge Raad de Canadese rechter als inspiratiebron in de beoordeling voor de toelaatbaarheid?
1.1 Onderzoeksvraag en deelvragen
Zoals in de inleiding besproken is de Mr. Big-methode geen opsporingsmiddel zonder problemen. De Hoge Raad heeft zich onlangs uitgelaten over deze omstreden opsporingsmethode. Om die reden zal ik mij in deze thesis focussen op hetgeen de Hoge Raad heeft beslist omtrent artikel 6 EVRM en meer specifiek de verklaringsvrijheid die onderdeel uitmaakt van het nemo tenetur-beginsel. Daarbij zal de vergelijking met de Canadese rechter worden gemaakt, alsook worden gekeken naar hetgeen de rechter in de VS daaromtrent heeft bepaald. De onderzoeksvraag in deze thesis zal als volgt luiden:
Neigt de toetsing door de HR op grond van art. 6 EVRM ten aanzien van de Mr. Big-methode, waarbij
6 HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1982 7 HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1983 8 Ganzeboom, DD 2019/52.
9
specifiek wordt gekeken naar de verklaringsvrijheid welke onderdeel uitmaakt van het nemo tenetur-beginsel, tot aansluiting van een bepaald juridisch kader afkomstig uit Canada of de VS?
Ter beantwoording van deze onderzoeksvraag zullen ook een aantal deelvragen worden beantwoord:
1. Wat is de Mr. Big methode en hoe is deze ontstaan?
2. Welke wettelijke grondslag wordt in Nederland gebruikt voor de Mr. Big methode in het huidige en nieuwe WvSv?
3. Wat is de reikwijdte van artikel 6 EVRM, meer specifiek de verklaringsvrijheid welke onderdeel is van het nemo tenetur-beginsel, bij undercoveroperaties?
4. Hoe komt de Hoge Raad in de recente Kaatsheuvelzaak en Posbankzaak tot haar beslissing?
5. Welk wettelijk kader wordt in Canada en de VS gebruikt voor de inzet van de Mr. Big methode?
6. Welke conclusies kunnen we eraan verbinden als de Mr. Big-opsporingsmethode al dan niet naar behoren wordt uitgevoerd?
1.2 Methodologie
In deze paragraaf wordt de methodologie van de onderliggende thesis besproken. Een juiste
methodologie is nodig om adequaat antwoord te geven op de onderzoeksvraag. Ten eerste kan worden gesteld dat deze thesis vanuit een juridisch oogpunt wordt geschreven. Dat is namelijk terug te zien in het karakter van de onderzoeksvraag, waarbij de toetsingsgrond art. 6 EVRM betreft. Bovendien zal er naast het toetsen aan art. 6 EVRM ook een rechtsvergelijking plaatsvinden met hetgeen in het Canadese systeem geldt. Daarnaast zal ook worden onderzocht waarom de VS de methode verbiedt.
Voor een groot gedeelte van deze thesis wordt literatuuronderzoek gedaan. Dit vindt onder andere plaats ten aanzien van de deelvragen 1, 2, 3 en 5. Daarbij is het noodzakelijk om de verschillende opinies over het opsporingsmiddel ten aanzien van de verklaringsvrijheid te bespreken. Ook is het relevant om te kijken naar de wetsgeschiedenis. Daarbij kunnen verschillende kamerstukken worden betrokken, zoals parlementaire behandelingen, kamerbrieven en memorie van toelichting. Dit zal voor
10 zover mogelijk ook gebeuren ten aanzien van de wettelijke regelingen omtrent de inzet van de Mr.
Big methode in Canada. Ten aanzien van de Verenigde Staten zal juist gezocht worden naar
argumenten uit de wetsgeschiedenis waarom de Mr. Big methode daar ontoelaatbaar is. Bij deelvraag 3 wordt gekeken naar Europese wet- en regelgeving. Ook de daaraan verbonden wetsgeschiedenis kan van belang zijn. De beantwoording van deelvraag 4 zal worden toegespitst op de uitspraken van de Kaatsheuvelzaak en de Posbankzaak. Hierbij komen zowel de uitspraken van de gerechtshoven als van de Hoge Raad aan bod, waarbij een jurisprudentie-analyse zal plaatsvinden. Daarnaast zal dit worden vergeleken met hetgeen is bepaald in de relevante jurisprudentie van het EHRM en hetgeen in Canada is bepaald. Tot slot zal ten aanzien van deelvraag 6 al het bovenstaand genoemd onderzoek dat is gedaan worden samengevoegd waaruit conclusies worden getrokken.
1.3 Leeswijzer
De hoofdstukken zijn ingedeeld op basis van de te beantwoorden deelvragen. Ten eerste zal in hoofdstuk 2 de ontstaansgeschiedenis van de methode en de ratio die erachter ligt worden besproken, alsook de wettelijke grondslag in het huidige en toekomstige Wetboek van Strafvordering. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 dieper worden ingegaan op het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM). Daarbij zal de reikwijdte van het artikel ten aanzien van undercoveroperaties worden besproken en de
specifieke vereisten die in dat kader zijn gesteld aan undercoveroperaties. Bovendien is het van belang om te kijken naar hoe het EHRM omgaat met de beoordeling van de rechtmatigheid van
opsporingsmethoden. Daarbij zal ik me met name richten op stelselmatige informatie-inwinning en infiltratie in het kader van kwesties met betrekking tot het nemo tenetur-beginsel en meer specifiek de verklaringsvrijheid. In hoofdstuk 4 zal de Kaatsheuvelzaak en de Posbankzaak worden besproken die zich richt op deze specifieke opsporingsmethode en de verklaringsvrijheid. Tot slot wordt in
hoofdstuk 5 gekeken naar de wettelijke grondslag die in Canada wordt gebruikt voor de inzet van de opsporingsmethode, alsook naar de argumenten die de VS gebruikt voor een verbod van de methode. Deze thesis wordt in hoofdstuk 6 afgesloten met een conclusie. Het verdient nog de opmerking dat gezien de complexiteit van de vraagstelling en alle relevante aspecten die moeten worden besproken in overleg met de scriptiebegeleider overeen is gekomen dat het maximum aantal woorden is overstegen.
11
2. Mr. Big en de wettelijke grondslag
In dit hoofdstuk zal de Mr. Big-methode worden besproken. Daarbij zal in de eerste paragraaf de ontstaansgeschiedenis en de achterliggende ratio van de opsporingsmethode aan bod komen. In paragraaf 2.2 zal de Nederlandse wettelijke grondslag op grond van het huidige en toekomstige Wetboek van Strafvordering worden besproken.
2.1 Ontstaansgeschiedenis en ratio Mr. Big
De opsporingsmethode werd begin jaren 90 voor het eerst gebruikt door de Royal Canadian Mounted
Police (hierna: RCMP).9 Deze methode is volgens hen bruikbaar in ernstige zaken waarbij men wel
een dader op het oog heeft, maar er onvoldoende bewijs voorhanden is dat hij of zij degene is geweest die het strafbare feit heeft begaan. Om deze reden wordt een fictieve criminele organisatie rondom de verdachte opgetuigd die louter bestaat uit undercoveragenten. Zij zijn degene die deze organisatie beheren.10 Het enige doel dat deze methode heeft is het verkrijgen van voldoende bewijs. In dit geval
is dat een bekennende verklaring.
Hoe werkt deze methode dan in de praktijk ? Er is bijvoorbeeld een moord gepleegd. De politie is er negenennegentig procent van overtuigd dat persoon X degene is die de moord heeft gepleegd, maar toereikend bewijs ontbreekt. Er wordt een fictieve criminele organisatie in het leven geroepen waar de betreffende verdachte ‘per toeval’ mee in aanraking komt. Er wordt vervolgens een vertrouwensband met de verdachte opgebouwd en wordt betrokken in deze organisatie door hem of haar een betaalde baan aan te bieden. Het gaat dan om illegale praktijken. Uiteindelijk mag deze persoon X alleen blijven of hogerop komen als hij met Mr. Big (het hoofd van de organisatie) praat. Mr. Big laat blijken aan persoon X dat hij in het vizier van de politie is en een risico vormt voor deze criminele organisatie.11 Wilt deze persoon blijven of hogerop komen, dan moet hij toegeven dat hij de daad
waarvan hij wordt verdacht heeft begaan. Er wordt voorgespiegeld dat dit de enige mogelijke manier is om deze persoon in kwestie te kunnen helpen vanuit de organisatie. Weigert hij te verklaren, dan houdt zijn carrière daarmee binnen die organisatie op.
De eerste zaken in Canada waarin deze methode werd toegepast waren de Evans-zaak (’91) en de
Skinner-zaak (’92). Gedurende deze zaken, en een hoop die erna volgden, ontbrak een strikte
regelgeving omtrent deze opsporingsmethode terwijl de methode een enorme inbreuk op iemands
9 Iftene, Criminal Law Quarterly 2016 (63), p. 178 10 Iftene, Criminal Law Quarterly 2016 (63), p. 180
12 persoonlijke leven inhield. Het gaat om operaties van een vrij lange periode, waarbij de
opsporingsambtenaar zich in het leven van de verdachte probeert te mengen. In de regel wordt deze methode gebruikt ten aanzien van een kwetsbare en beïnvloedbare verdachte. Zij hebben meestal een laag IQ, leven in een sociaal isolement, hebben veel te maken met raciale discriminatie, psychische aandoeningen of leven in armoede.12 De Mr. Big-methode wordt dus toegepast op die gevallen
waarvan de opsporingsautoriteiten denken dat deze succes gaan hebben.13 Naast het feit dat het om
vaak lange operaties gaat, kost het ook nog eens heel veel geld.
Kortom, de verdachte wordt dus middelpunt van een undercoveroperatie terwijl hij zelf in de veronderstelling verkeert dat hij te maken heeft met criminelen. De operatie stopt pas als de
opsporingsambtenaren hebben wat ze willen: een bekentenis. Hoewel veel verdachten in Canada zijn veroordeeld door de bekennende verklaring die is afgelegd tijdens de Mr. Big-operatie, moeten we ons realiseren dat deze bekennende verklaringen niet altijd betrouwbaar zijn. Er bestaat namelijk de kans dat betrokkene het strafbare feit niet heeft gepleegd. Voor deze verdachte staat immers veel op het spel wanneer wordt besloten niet te bekennen, zoals bijvoorbeeld het mislopen van inkomen of het verliezen van zogenaamde vrienden. Daarnaast wordt bij de betrokkene ook wel eens de indruk gewekt dat de criminele organisatie geweld niet schuwt. Op deze wijze wordt de angst aangewakkerd dat hij risico zal lopen op geweld wanneer niet bekennend wordt verklaard.14 Dit maakt de stap tot
uiteindelijk bekennend verklaren veel kleiner.
2.2 Nederlandse wettelijke grondslag huidig en nieuw WvSV
In deze paragraaf komt de Nederlandse wettelijke grondslag van de Mr. Big-methode aan bod. In de eerste subparagraaf zal de huidige grondslag van het Wetboek van Strafvordering worden besproken. In subparagraaf 2.2.2 zal de toekomstige grondslag worden besproken.
2.2.1 Grondslag huidige WvSv
De Mr. Big-methode behoeft een wettelijke basis, omdat daarmee inbreuk wordt gemaakt op iemands persoonlijke leven en er sprake is van misleiding. Het gaat hierbij om de vraag op grond van welke wettelijke basis de opsporingsmethode rechtmatig kan worden ingezet.
12 Iftene, Criminal Law Quarterly 2016 (63), p. 181 13 Van Koppen & Horselenberg, Strafblad 2018 (2) 14 Khoday, Criminal Law Quarterly 2013 (60), p. 277
13 De wetgever, rechterlijke macht en opsporingsinstanties zijn het erover eens dat deze
opsporingsmethode haar grondslag vindt in artikel 126j Sv, namelijk het stelselmatig inwinnen van informatie. Dit houdt in dat de opsporingsambtenaar zodanig actief interfereert in het leven van verdachte, dat daardoor mogelijk informatie over verdachte en het misdrijf kan worden ontfutseld. Van stelselmatigheid is sprake als er een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands persoonlijke leven.15 Naast de inbreuk op het persoonlijke leven van verdachte,
kan in het kader van deze opsporingsbevoegdheid ook sprake zijn van misleiding. Een belangrijk kenmerk is dat de opsporingsambtenaar undercover gaat. Dat wil zeggen dat diegene zich ten aanzien van de verdachte niet kenbaar maakt als opsporingsambtenaar.16 In de memorie van toelichting
worden verschillende voorbeelden van stelselmatige informatie-inwinning genoemd, zoals het door de opsporingsambtenaar deelnemen aan dezelfde sportclub of het gaan naar dezelfde
uitgaansgelegenheid als verdachte.17 Deze bevoegdheid mag worden ingezet als er een verdenking
bestaat van een misdrijf en wanneer dat in het belang van het onderzoek wordt geacht.
Een meer vergaande undercoveroperatie betreft infiltratie op grond van art. 126h Sv, waarbij de opsporingsambtenaar actief participeert in het criminele milieu waarin de verdachte zit. Hierbij gaat het om meewerken of deelnemen aan een groep personen waarin vermoedelijk misdrijven worden gepleegd. Het geldt dus niet ten aanzien van een individu. Ten opzichte van stelselmatige informatie-inwinning is deze opsporingsbevoegdheid nog actiever. Bij een infiltratie mag de
opsporingsambtenaar op basis van de wet strafbare feiten plegen ten gunste van de
undercoveroperatie. Doordat grip op de criminele setting van verdachte ontbreekt zijn zulke operaties zeer risicovol.18 Deze bevoegdheid wordt veelal gebruikt voor de opsporing van georganiseerde
criminaliteit, maar wordt soms ook ingezet ten behoeve van opsporing van een ernstig misdrijf zonder dat sprake is van georganiseerde criminaliteit.19
Infiltratie mag in tegenstelling tot het stelselmatig inwinnen van informatie alleen worden ingezet wanneer er een verdenking bestaat van een misdrijf genoemd in art. 67 lid 1 Sv en dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de
rechtsorde oplevert.20 Daarnaast mag pas worden geïnfiltreerd als het onderzoek dat dringend
vordert.21 Tot slot moet het College van Procureurs-Generaal, via de Centrale Toetsingscommissie,
deze opsporingsbevoegdheid in een specifieke casus toetsen.22 Voor deze bevoegdheid gelden dus
15 Stcrt., 2014, 24442, onder 2.6
16 Blom, in: T&C Strafvordering 2010, aant. 1 17 Kamerstukken II 1996/97, 25403, 3, p. 34 18 Kamerstukken II 1996/97, 25403, 3, p. 34 19 Kamerstukken II 1996/97, 25403, 3, p. 28 20 Wettekst artikel 126h Sv
21 Kamerstukken II 1996/97, 25403, 3, p. 30
14 zwaardere ingangseisen. Opvallend is dat een machtiging van de rechter-commissaris ook hier niet
nodig is, hoewel deze methode een stuk ingrijpender is. Bij beide opsporingsbevoegdheden volstaat een bevel van de officier van justitie.
In de memorie van toelichting wordt bovendien gesteld dat wanneer er sprake is van de inzet van opsporingsbevoegdheden, de opsporingsambtenaar verplicht is proces-verbaal op te maken van het verrichten van opsporing en de bevindingen ervan.23 Dit wordt ook wel de verbaliseringsplicht
genoemd die is neergelegd in art. 152 Sv. Deze verbaliseringsplicht is dus ook van toepassing op de Mr. Big-methode. Het doel van deze plicht is tweeledig. Ten eerste wordt de officier van justitie in staat gesteld controle uit te oefenen op hetgeen in de opsporing is gebeurd. Daarover kan dan een verantwoorde vervolgingsbeslissing worden genomen.24 Ten tweede geldt het ter controle voor de
rechter. Hij beslist namelijk of de bevoegdheden al dan niet rechtmatig zijn ingezet en de resultaten ervan betrouwbaar zijn. Dit betekent dat de opsporingsambtenaar zo objectief mogelijk verslag moet doen. Dat wil zeggen dat naast het verslag leggen van belastend materiaal ook het ontlastende materiaal tegen verdachte moet worden opgenomen.25
De Mr. Big-methode is zoals reeds vermeld in twee grote zaken ingezet. Daaruit blijkt dat de Hoge Raad zonder twijfel aanneemt dat art. 126j Sv de juiste grondslag biedt voor het gebruik van de Mr. Big-methode. Naast het feit dat art. 126j Sv volgens de hoogste rechter de juiste grondslag biedt, moet wel nog in elk afzonderlijk geval getoetst worden aan het proportionaliteits- en
subsidiariteitsbeginsel.26 Dit wil zeggen dat de opsporingsmethode in verhouding moet staan met de
ernst van het misdrijf en dat lichtere opsporingsbevoegdheden in dat specifieke geval niet geschikt waren.27 Deze toetsing van vergaande opsporingsbevoegdheden komt eveneens terug in de memorie
van toelichting.28
Samengevat kan mijns inziens gesteld worden dat de Mr. Big-methode een eigenaardige opsporingsbevoegdheid betreft. Het heeft namelijk zowel trekken van infiltratie als van het
stelselmatig inwinnen van informatie. De opsporingsambtenaar mengt zich niet in het criminele leven van verdachte. Dat criminele leven bestaat immers niet. De verdachte wordt betrokken in het
criminele leven dat opsporingsambtenaren juist fictief hebben opgezet. Uit de praktijk blijkt dat de methode als zeer ingrijpend wordt ervaren. Niet omdat dit zo risicovol is voor de
23 Kamerstukken II 1996/97, 25403, 3, p. 13 24 Kamerstukken II 1996/97, 25403, 3, p. 13 25 Kamerstukken II 1996/97, 25403, 3, p. 14
26 HR 17-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1982 (Kaatsheuvelzaak) & HR 17-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1983
(Posbankzaak)
27 Kruisbergen, de Jong & Kouwenberg, WODC 2010, p. 48-49 28 Kamerstukken II 1996/97, 25403, 3, p. 14
15 opsporingsambtenaar zelf, maar omdat met deze methode zwaar wordt ingegrepen op het persoonlijke
leven van de verdachte.29 Dat strookt echter niet met de relatief lichte ingangseisen voor de inzet van
het stelselmatig inwinnen van informatie en de daarbij behorende proportionaliteits- en
subsidiariteitstoets. Tot slot moeten we er ons ook van bewust zijn dat een ander mogelijk risico van dit soort undercovermethoden is dat het ten koste gaat van de integriteit van de opsporingsambtenaar en de opsporing an sich.30
2.2.2 Grondslag nieuw WvSv
Momenteel liggen de conceptvoorstellen voor de modernisering van het Wetboek van Strafvordering klaar. Dit heeft gevolgen voor de huidige wettelijke regelingen. Om die reden is het van belang deze mogelijke veranderingen ten aanzien van de Mr. Big-methode en art. 126j Sv te bespreken. Bovendien wijdt A-G Bleichrodt in zijn conclusie met betrekking tot de Posbankzaak daar ook een korte
overweging aan.
Het stelselmatig inwinnen van informatie zal in het nieuwe Wetboek van Strafvordering zijn plaats vinden in Boek 2, neergelegd in art. 2.8.2.5.1. Infiltratie is neergelegd in art. 2.8.2.6.1. In beide artikelen wordt nu een apart lid opgenomen waarin de opsporingsbevoegdheid ook ten aanzien van ‘een persoon’ kan worden ingezet. Dat lijkt te impliceren dat de bevoegdheid ook tegen anderen dan de verdachte mag worden ingezet. Hoewel dit een verruiming van de bevoegdheid lijkt te impliceren, is dat niet wat de wetgever hiermee beoogt. Het is namelijk nog steeds zo dat de bevoegdheden zijn gebonden aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en het onderzoeksbelang, zodat het toepassingsbereik van de regeling niet breder zal uitvallen ten opzichte van hoe het momenteel is geregeld.31 Bovendien krijgen deze twee beginselen een algemene grondslag in het Wetboek van
Strafvordering, dat tot gevolg heeft dat toetsing aan die beginselen inherent is bij de toepassing van de bevoegdheden uit Boek 2.
Ten aanzien van het stelselmatig inwinnen van informatie over een persoon heeft de wetgever het deelnemen aan maatschappelijke verbanden waarin die persoon verkeert of het hebben van contact met die persoon of met personen die deel uitmaken van die maatschappelijke verbanden beoogd.32 Dit
wil dus zeggen dat de opsporingsambtenaar op grond van deze nieuwe bepaling bevoegd is om of direct contact te zoeken met de verdachte om zodoende informatie te verkrijgen, dan wel het zoeken van contact met derden die in verbinding staan met de verdachte. Voor de inzet van deze bevoegdheid
29 Ganzeboom, DD 2019/52, p. 675
30 Kruisbergen, de Jong & Kouwenberg, WODC 2010, p. 28 31 Memorie van toelichting bij de Vaststellingswet Boek 2, p. 89 32 Memorie van toelichting bij de Vaststellingswet Boek 2, p. 247
16 is vereist dat er een verdenking bestaat van een misdrijf waarvoor een gevangenisstraf van twee of
meer jaren op staat. Hier lijkt dus wel een zwaardere ingangseis voor in de plaats te komen.
Ook met betrekking tot de infiltratiebevoegdheid wordt een en ander veranderd. Hiervoor komt een versoepeld verdenkingscriterium. In plaats van een verdenking van een misdrijf waarop voorlopige hechtenis staat, moet er sprake zijn van een verdenking van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld. Daarentegen wordt ook een van de ingangseisen verzwaard. Er moet namelijk een machtiging door de rechter-commissaris worden verleend. Ook wordt, zoals al reeds is aangekaart, infiltratie op een persoon mogelijk.33 In de huidige bepaling is het namelijk zodanig
geregeld dat de bevoegdheid slechts kan worden ingezet tegen een groep personen. Dat vond de wetgever onwenselijk.34 In het nieuwe Wetboek van Strafvordering wordt infiltratie op een persoon
mogelijk gemaakt wanneer op grond van de verdenking kennis is verkregen dat diegene een misdrijf beraamt, pleegt of heeft gepleegd.35
Tot slot komt in de memorie van toelichting nog aan bod dat bij stelselmatige informatie-inwinning een bevel slechts voor drie maanden kan worden afgegeven. Het is onwenselijk om trajecten die langer duren daaronder te scharen, zoals trajecten waarbij bijvoorbeeld de opsporingsambtenaar langdurig met een verdachte ‘meeloopt’ en er een befriending operation plaatsvindt dat trekken heeft van infiltratie. Het doel van deze opsporingsbevoegdheid is vaak het bekennend verklaren door een verdachte.36 Dit komt overeen met de ratio van de Mr. Big methode. Aan de infiltratiebevoegdheid is
daarentegen geen termijn gekoppeld. Verwacht wordt dat in de toekomst de grondslag voor de Mr. Big-methode komt te liggen in het infiltreren van een persoon op grond van art. 2.8.2.6.1 onder b.37
Door deze methode daaronder te laten vallen, gaan dus strengere ingangseisen gelden waaronder een zwaarder verdenkingscriterium, indien het belang van het onderzoek de bevoegdheid dringend vereist, een bevel van de officier van justitie, een voorafgaande toestemming van de Centrale
Toetsingscommissie én een machtiging van de rechter commissaris.38 Het is de vraag hoe de rechter
met het oog op de toekomst in de huidige situatie hiermee omgaat. Het is echter niet onbelangrijk om dit in ons achterhoofd te houden bij de lezing van de beslissingen van de Hoge Raad in de
Kaatsheuvelzaak en Posbankzaak.
33 Wettekst artikel 2.8.2.6.1, eerste lid, aanhef en onder b
34 Memorie van toelichting bij de Vaststellingswet Boek 2, p. 251-252 35 Wettekst artikel 2.8.2.6.1, eerste lid, aanhef en onder b
36 Memorie van toelichting bij de Vaststellingswet Boek 2, p. 252
37 Concl. A-G F.W. Bleichrodt, ECLI:NL:HR:2019:1983, bij HR 17-12-2019 (Posbankzaak), onder 85. 38 Memorie van toelichting bij de Vaststellingswet Boek 2, p. 253
17
2.3 Tussenconclusie
Geconcludeerd kan worden dat de Mr. Big-methode in Nederland haar grondslag vindt in art. 126j Sv, namelijk het stelselmatig inwinnen van informatie. Het is een methode met vreemde eigenschappen. Het valt namelijk niet onder infiltratie, maar heeft er wel iets van weg. De illusie wordt namelijk gewekt dat de verdachte te maken heeft met een crimineel netwerk en dat geweld daarin niet wordt geschuwd. In de conceptvoorstellen van het nieuwe Wetboek van Strafvordering en de bijbehorende memorie van toelichting komt naar voren dat de Mr. Big-methode in de toekomst waarschijnlijk op grond van art. 2.8.2.6.1 onder b zal worden ingezet, ook wel de infiltratie op een persoon genoemd. De wetgever lijkt hiermee toe te geven dat zwaardere ingangseisen noodzakelijk zijn.
18
3. Het recht op een eerlijk proces, het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht
In de literatuur wordt kritiek geuit op voornoemde opsporingsbevoegdheid in samenhang met het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht onder art. 6 EVRM. Volgens Ganzeboom zouden deze rechten mogelijk worden geschonden bij het gebruik van de Mr. Big-methode. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op deze rechten met betrekking tot undercovermethoden. In paragraaf 3.1 zal de reikwijdte van art. 6 EVRM, met name gericht op het zwijgrecht, in het kader van
opsporingsmethoden worden besproken. Hierbij zal zoveel mogelijk toegespitst worden op Mr. Big. In paragraaf 3.2 zal vervolgens relevante jurisprudentie van het EHRM aan bod komen die een mensenrechtelijk kader schetsen bij het gebruik van undercovermethoden. Uiteindelijk zal dit
hoofdstuk context bieden aan hetgeen in het volgende hoofdstuk, namelijk de twee nationale Mr. Big-zaken, wordt besproken.
3.1 Reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht onder art. 6 EVRM in het kader van undercovermethoden
Artikel 6 EVRM omvat het recht op een eerlijk proces. Dit artikel beoogt degene waartegen een strafzaak wordt ingesteld en dus wordt aangemerkt als verdachte te beschermen tegen een willekeurig optredende overheid.39 In dit geval is art. 6 EVRM van toepassing op de Mr. Big-methode, omdat het
veelal in deze situaties gaat om een criminal charge. De verdachte die aan de methode wordt onderworpen is namelijk onderwerp van het strafrechtelijk onderzoek. Dit zal uiteindelijk in veel gevallen leiden tot een vervolging. De criminal charge is een van de ingangsvoorwaarden voor de werking van art. 6 EVRM. Dat betekent echter niet dat de verdachte dan ook aanspraak kan maken op alle rechten die daaruit voortvloeien. Dit zal ik nader toelichten.
In 1993 heeft het EHRM voor het eerst beslist dat het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht worden geschaard onder het recht op een eerlijk proces.40 Het nemo-teneturbeginsel houdt in dat niemand kan
worden gedwongen om aan zijn of haar eigen veroordeling mee te werken, ook wel het recht tegen zelfincriminatie genoemd. De oorsprong van het beginsel kan worden gevonden in de opvatting dat elke vorm van marteling moet worden bestreden.41 Daarnaast liggen de procesautonomie van de
verdachte en de betrouwbaarheid van het bewijs aan het beginsel ten grondslag.42
39 De Vocht, in: T&C Strafvordering 2019, aant. 1
40 EHRM 25 februari 1993, ECLI:NL:XX:1993:AD1839, m.nt. G. Knigge (Funke) 41 Dieben & Boksem, in: T&C Strafvordering 2019, aant. 1a
19 Een specifiekere uitwerking van het nemo-teneturbeginsel is het zwijgrecht van de verdachte. Het
recht betreft een waarborgnorm voor de naleving van het nemo-teneturbeginsel.43 Het is overigens
bedoeld om de verdachte tijdens een verhoor de keuze te bieden tussen verklaren of zwijgen.44 Dit
recht is in art. 29 Sv uitgewerkt. Het wordt in de volksmond ook wel het ‘pressieverbod’ genoemd. Daarin is bepaald dat wanneer er een verhoor plaatsvindt de verdachte de verklaring in vrijheid moet kunnen afleggen. Daarnaast moet in dat geval op grond van art. 29 lid 2 Sv de cautie worden gegeven. Naast het feit dat iemand niet aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken, ligt ook de grond van waarheidsvinding hierin besloten. Volgens Ganzeboom ligt het voor de hand dat wanneer een verklaring niet in vrijheid is afgelegd, de waarheidsvinding risico loopt.45 De waarheidsvinding is
namelijk afhankelijk van de mate van druk die op de persoon in kwestie wordt uitgeoefend.
Interessant om te noemen is dat Dieben en Boksem in Tekst en Commentaar stellen dat het zwijgrecht absoluut is.46 De Guide on Article 6 van het EHRM stelt echter dat het zwijgrecht niet absoluut is.47
De vraag die zich hier voordoet is of de situatie waarin een verklaring wordt verkregen door middel van de Mr. Big-methode gelijkgesteld kan worden met een verhoor zoals bedoeld in art. 29 Sv. Dat zou namelijk betekenen dat in dat geval de verdachte bovengenoemde rechten toekomt. Het is dus van belang helder te hebben wat er onder een verhoor wordt verstaan en wanneer het aanvangt. Uit Tekst en Commentaar blijkt dat de situatie waarin een verdachte ‘object van onderzoek’ is onder een
verhoor wordt verstaan.48 Het verhoor heeft in het kader van art. 29 Sv een onderzoeksfunctie, waarbij
de opsporingsautoriteiten bewijsmateriaal proberen te vergaren over de verdachte en het strafbare feit. Bovendien blijkt uit een arrest van de Hoge Raad uit 2018 dat van een verhoor kan worden gesproken als opsporingsautoriteiten vragen stellen aan de verdachte die betrekking hebben op diens
betrokkenheid bij een strafbaar feit waarvan hij als verdachte wordt aangemerkt.49
Voor de aanvang van het verhoor zijn de feitelijke omstandigheden doorslaggevend, namelijk waarbij een verdenking van een strafbaar feit ontstaat. De Hoge Raad zoekt daarbij aansluiting bij het begrip ‘verdachte’ op grond van art. 27 lid 1 Sr. Een verdachte is iemand waarvan uit de feiten en
omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld van een strafbaar feit bestaat. Wanneer er dus vragen worden gesteld aan iemand die als verdachte in de zin van art. 27 Sv wordt aangemerkt, is er sprake van een verhoor.50 Een eerste gedachte zou dus zijn dat de vragen die door een
opsporingsambtenaar worden gesteld in een Mr. Big-operatie over het mogelijke strafbare feit dus
43 Dieben & Boksem, in: T&C Strafvordering 2019, aant. 4a 44 De Vocht, in: T&C Strafvordering 2019, aant. 12e 45 Ganzeboom, DD 2019/52.
46Dieben & Boksem, in: T&C Strafvordering 2019, aant. 1a
47 Guide on Article 6, criminal limb, p. 37 (geraadpleegd op: 12 mei 2020) 48 Dieben & Boksem, in: T&C Strafvordering 2019, aant. 2b
49 HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2056
20 aangemerkt kunnen worden als een verhoor. Tegen een verdachte mag immers ook op basis van art.
126j pas die specifieke opsporingsbevoegdheid worden ingezet. Deze gedachte ligt toch net iets anders in het Nederlandse strafrecht. Hiervoor verwijs ik graag naar de volgende paragraaf.
Ook is nog relevant om te noemen dat onder het pressieverbod niet elke mate van druk ontoelaatbaar wordt geacht. Volgens het EHRM moet daarbij onderscheid worden gemaakt tussen bewijs dat afhankelijk of onafhankelijk van de wil van de verdachte kan worden vergaard. In het kader van de Mr. Big-methode spreken we veelal van bewijs dat afhankelijk van de wil van de verdachte wordt verkregen. Het doel van de methode is namelijk het verkrijgen van een bekennende verklaring. Die verklaring is afhankelijk van een besluit dat door de verdachte wordt genomen. Het toetsingscriterium of bewijsmateriaal dat afhankelijk van de wil in strijd is verkregen met het nemo-teneturbeginsel is terug te vinden in de zaak Jalloh v. Germany van het EHRM. Getoetst moet worden 1) wat de aard en mate van dwang is geweest waaronder het bewijs is verkregen, 2) het al dan niet bestaan van
procedurele waarborgen in dat geval en 3) het gebruik dat vervolgens van het bewijsmateriaal is gemaakt.51 Hieruit blijkt dat enigszins ruimte wordt geboden voor het onder dwang verkrijgen van
bewijs, zoals dus ook een verklaring.
Ook blijkt uit de Nederlandse rechtspraak dat een bepaalde mate van druk tijdens een verhoor mag worden uitgeoefend. Vooropgesteld moet worden dat van dwangmiddelen, waaronder dus ook een verhoor, al enige mate van druk kan uitgaan. De ernst van het feit en de ernstige bezwaren die tegen een verdachte bestaan spelen een grote rol voor de vraag hoeveel druk een opsporingsambtenaar mag uitoefenen. Ook hier is proportionaliteit voor de beoordeling geboden. Een verhoor is in ieder geval in strijd met het pressieverbod als er bijvoorbeeld misleiding wordt gebruikt om een verklaring te ontlokken. Wanneer een Mr. Big-situatie gezien kan worden als een verhoor en ertoe leidt dat autoriteiten de betrokkene aansporen om te verklaren, dan lijkt dit toch wel voorbij de grens van geoorloofde druk te gaan. Er is immers in zulke gevallen sprake van misleiding.
Laat ik wel benadrukken dat al het voorgaande pas geldt op het moment dat er sprake is van een verhoor. In het vorige hoofdstuk is beschreven dat de Mr. Big-methode onder de wettelijke bepaling van art. 126j Sv wordt geschaard. In de memorie van toelichting wordt gesteld dat een gesprek met de verdachte dat voortvloeit uit een opsporingsmethode op grond van art. 126j Sv juist aanzienlijk verschilt van een verhoor zoals bedoeld in art. 29 Sv. De persoon in kwestie wordt volgens de wetgever namelijk niet als verdachte gehoord. Dit komt doordat er geen druk bestaat zoals in een verhoorsituatie. De rechten van art. 29 Sv werken op dat moment dus nog niet voor de verdachte en
51 EHRM 11 juli 2006, nr. 54810/00, ECLI:CE:ECHR:2006:0711JUD005481000, NJ 2007/226, (Jalloh v.
21 de cautie hoeft ook niet te worden gegeven.52 Blom stelt daarnaast in Tekst en Commentaar dat de
verklaringsvrijheid niet onder ontoelaatbare druk komt te staan en dat het nemo-teneturbeginsel niet wordt geschonden in het geval van het gebruik van een undercovermethode. Slechts wanneer er ongeoorloofde druk wordt uitgeoefend, zoals bijvoorbeeld lichamelijk geweld, kan die druk tot een schending leiden.53 Bovendien blijkt dat de wetgever veronderstelt dat misleiding door het gebruik
van een bepaalde undercovermethode niet in strijd is met art. 6 EVRM en de beginselen van een behoorlijke procesorde.54 De misleiding wordt namelijk gerechtvaardigd door de ernst van de
verdenking van het delict waarvan diegene wordt verdacht.55
Kortom, het is dus van belang te beoordelen of een verklaring afgelegd in het kader van een Mr. Big-operatie gelijkgesteld kan worden met een verhoor op grond van art. 29 Sv. Een schending van art. 29 Sv en daarmee het nemo-teneturbeginsel leidt dan mogelijk tot een beroep op art. 359a Sv, waarbij een vormverzuim wordt gesanctioneerd. Die sanctionering kan bewijsuitsluiting van de verklaring tot gevolg hebben. En dit is nu juist waar de hele Mr. Big-operatie om draait. Het verkrijgen van een bekennende verklaring is juist in die situaties van cruciaal belang. Dat zou betekenen dat wanneer deze verklaring zou worden uitgesloten het onderzoek wéér stukloopt. De voornoemde vraag ligt echter gecompliceerder dan dat ik hier schets. Daar zal ik in de volgende paragraaf op in gaan.
3.2 Europese en nationale jurisprudentie inzake nemo-tenetur en zwijgrecht
In de vorige paragraaf is uiteengezet wat het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht onder art. 6 EVRM inhouden. Dit is verder uitgewerkt in jurisprudentie van het EHRM, waarbij in sommige gevallen ook specifiek wordt toegespitst op undercovermethoden. Ook een Nederlandse zaak zal aan de orde komen. Opmerking verdient wel dat er in de besproken zaken niet specifiek wordt ingegaan op de Mr. Big-methode, maar wel op andere opsporingsmethoden of undercovermethoden waarbij art. 6 EVRM een rol speelt. Vooral ten aanzien van de vraag of de verklaringsvrijheid is geschonden en of die verklaringen voor bewijs mogen worden gebezigd.
Ten eerste is de zaak Allan v. United Kingdom relevant. Allan beriep zich al vanaf het eerste moment dat hij in aanraking kwam met justitie voor het strafbare feit waarvoor hij vast zat op zijn zwijgrecht. Gedurende de detentie werd een informant ingezet. Op die manier wilde de politie informatie ontlokken over het strafbare feit waarvoor verdachte preventief gehecht zat. Een van de rechtsvragen
52 Kamerstukken II 1996/97, 25403, 3, p. 30 53 Blom, in: T&C Strafvordering 2010, aant. 2a 54 Blom, in: T&C Strafvordering 2010, aant. 2b 55 Kamerstukken II 1996/97, 25403, 3, p. 30
22 die het EHRM moest beantwoorden was of het recht op art. 6 EVRM, meer specifiek het zwijgrecht,
was geschonden. Het EHRM beslist als volgt.
Door het hof wordt vooropgesteld dat wanneer door middel van misleiding toch een belastende verklaring wordt geprobeerd te verkrijgen omdat dat via de normale gang van zaken niet lukt, de keuzevrijheid om al dan niet te verklaren daarmee wordt omzeild.56 Of het zwijgrecht wordt
ondermijnd en dat een schending van art. 6 EVRM oplevert, hangt af van alle omstandigheden van het geval in een specifieke casus. Afgevraagd moet worden of er sprake is van een agent of the state, dat wil zeggen een afgevaardigde van de autoriteiten. Bepalend hierbij is dat de informant zonder tussenkomst van de autoriteiten uitwisseling van informatie van de verdachte tot doel heeft. Gekeken kan dan worden naar de vorm en de manier waarop dit gesprek is gevoerd. Tot slot moet worden gekeken of de verklaring ook zonder dat gesprek was afgelegd en of de situatie een functional
equivalent of an interrogation was.57
Het EHRM oordeelt dat het zwijgrecht onder art. 6 EVRM is geschonden. De verdachte heeft zich gehele tijd op advies van zijn advocaat beroepen op het zwijgrecht. De criminele burgerinformant werd geplaatst in dezelfde gevangenis en werd opgedragen door de autoriteiten om zoveel mogelijk informatie te ontlokken. De belastende verklaringen die vervolgens door Allan waren gegeven waren niet spontaan en juist aangespoord door de vele vragen die de informant stelde. De gesprekken worden gelijkgesteld met een verhoor. Dat betekende dat op dat moment elke waarborg die normaal in een politieverhoor geldt ontbrak. Hoewel er geen directe aanwijzingen zijn voor dwang, wordt wel gesteld dat er zware psychologische druk is uitgeoefend op de verdachte. Hij zat immers in
preventieve hechtenis voor een ernstig strafbaar feit waarvan hij werd verdacht, werd ook door de politie verhoord en nam de informant in volste vertrouwen. Het hof komt hiermee tot de beslissing dat de verklaring van Allan onvrijwillig is gegeven en het gebruik ervan in strijd is met het zwijgrecht en het recht tegen zelf-incriminatie.58
In aansluiting op bovenstaande zaak is de Nederlandse zaak Jailplant ook van belang. Ook in die zaak werd een informant ingezet. Dit betrof echter niet een criminele burgerinformant maar een
politiefunctionaris. De Hoge Raad overweegt dat in beginsel met het oog op de wetsgeschiedenis van art. 126j Sv het inzetten van een politie-informant bij een voorlopig gehechte niet ontoelaatbaar is.59
56 EHRM 5 november 2002, nr. 48539/99, ECLI:NL:XX:2002:AF1502, NJ 2004/262 (Allan v. United
Kingdom), para. 50
57 EHRM 5 november 2002, nr. 48539/99, ECLI:NL:XX:2002:AF1502, NJ 2004/262 (Allan v. United
Kingdom), para. 51
58 EHRM 5 november 2002, nr. 48539/99, ECLI:NL:XX:2002:AF1502, NJ 2004/262 (Allan v. United
Kingdom), para. 52
23 Daarbij wordt wel gesteld dat de inzet hiervan in zulke situaties tot het gevaar kan leiden dat de
verdachte in een soortgelijke situatie komt te verkeren als in een verhoorsituatie waarbij de
waarborgen voor een verhoor ontbreken. Verklaringen die daaruit worden verkregen kunnen dan in strijd zijn met de verklaringsvrijheid en hetgeen is bepaald in art. 29 Sv en art. 6 EVRM.
De Hoge Raad stelt dat om die reden de toepassing van art. 126j getoetst moet worden aan de proportionaliteit en subsidiariteit. 60 Er moet dus sprake zijn van een dusdanig ernstig misdrijf dat de
inzet rechtvaardigt en alle andere lichtere opsporingsmiddelen zijn uitgeput. Als daaraan is voldaan kan de rechter pas toetsen of de verklaringen in strijd met de genoemde bepalingen zijn verkregen. Hierbij moet worden gekeken naar de concrete omstandigheden van het geval, waaronder de
proceshouding van verdachte die hij inneemt met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht, hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot verklaringen van de verdachte hebben geleid.61 Hiermee zoekt de Hoge Raad aansluiting bij het Allan-arrest van het EHRM.
Ten slot wordt in dit kader de zaak Bykov v. Russia van het EHRM besproken. Ook in deze zaak wordt het zwijgrecht in het kader van een undercovermethode ter discussie gesteld. De klacht ziet erop dat Bykov door misleiding van de politie verklaringen heeft afgelegd die belastend zijn en deze vervolgens zijn gebruikt voor de bewijsvoering. Het is aan het hof te beoordelen of het verzamelen van bewijs in de gehele procedure eerlijk is verlopen.62 Het hof herhaalt de standaardoverwegingen
over het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel en noemt daarbij de Jalloh-criteria die in de vorige paragraaf aan de orde zijn gekomen.63
Vooropgesteld moet worden dat de belastende verklaring die was verkregen door de
undercoveroperatie niet het enige bewijs was dat in die zaak bestond. Er bestonden daarnaast namelijk ook nog getuigenverklaringen. De veroordeling van Bykov was dus niet louter gebaseerd op die ene belastende verklaring.64 Tot slot rest dan nog de vraag of de undercoveroperatie i,c. mogelijk een
schending van het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht teweeg heeft gebracht. Het EHRM is van oordeel dat Bykov niet onder druk of dwang stond. Hij was namelijk in tegenstelling tot Allan niet
60 HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195, m.nt. T.M. Schalken (Jailplant), r.o. 5.6 61 HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195, m.nt. T.M. Schalken (Jailplant), r.o. 5.7
62 EHRM 10 maart 2009, nr. 4378/02, ECLI:NL:XX:2009:BJ2228, RvdW 2009/1135 (Bykov v. Russia), para.
89
63 EHRM 10 maart 2009, nr. 4378/02, ECLI:NL:XX:2009:BJ2228, RvdW 2009/1135 (Bykov v. Russia), para.
92
64 EHRM 10 maart 2009, nr. 4378/02, ECLI:NL:XX:2009:BJ2228, RvdW 2009/1135 (Bykov v. Russia), para.
24 gedetineerd en had de vrije keuze om contact te zoeken met de informant om al dan niet een gesprek
aan te gaan. Bovendien was het gesprek opgenomen en speelde het in het kader van de bewijsvoering slechts een beperkte rol.65
3.3 Tussenconclusie
Uit hetgeen in de eerste paragraaf en tweede paragraaf uiteen is gezet kan het volgende worden geconcludeerd. Voorop moet worden gesteld dat het nemo-tenetur-beginsel inhoudt dat men het recht heeft om niet aan zijn of haar eigen veroordeling mee te werken. Het zwijgrecht is daarvan een uitwerking. Het zwijgrecht vindt haar twee grondslagen in waarheidsvinding en het bepalen van de eigen proceshouding van verdachte. De vraag of een verdachte in het kader van de Mr. Big-methode de rechten op grond van art. 6 EVRM toekomt, waaronder het zwijgrecht, hangt af van de beoordeling of in het betreffende geval sprake is van een verhoor. Volgens Blom komt in beginsel het zwijgrecht niet toe aan verdachten die onderwerp zijn van een undercoveroperatie.
Daarnaast zijn er nog een aantal Europese zaken en één nationale zaak besproken in het kader van undercovermethoden en de besproken rechten van art. 6 EVRM. Hieruit blijkt dat de specifieke casuïstiek bepalend is voor de vraag of iemand bovengenoemde rechten van art. 6 EVRM toekomt tijdens een undercoveroperatie. Uit Allan v. United Kingdom en het Jailplant-arrest blijkt bijvoorbeeld dat het feit dat iemand gedetineerd zit van belang kan zijn. In Bykov v. Russia werd van belang geacht dat zijn verklaring niet in beslissende mate werd gebruikt voor de veroordeling, omdat er ook ander bewijs voorhanden was. Daarnaast had hij nog steeds de keuze om al dan niet te zwijgen tegen de informant.
Bovenstaande casuïstiek kan wellicht inzicht bieden voor hoe de rechter in de Kaatsheuvel- en Posbankzaak de Mr. Big-methode zal aanvliegen. Het EHRM beoordeelt in ieder geval dat vanuit mensenrechtelijk perspectief het zwijgrecht en de verklaringsvrijheid wordt ondermijnd als de autoriteiten een methode inzetten die misleidend voor verdachte werkt. Zeker wanneer een verdachte eerder in het proces koos om te zwijgen en later alsnog daardoor een verklaring aflegt. Dat geldt te meer wanneer deze verklaring voor de bewijsvoering wordt gebruikt. 66 Gezien hetgeen hierboven uiteen is
gezet, kan geen zwart-wit antwoord worden gegeven op de vraag of het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel hebben te gelden in een situatie waarin een verklaring wordt gegeven in het kader van een Mr. Big-operatie.
65 EHRM 10 maart 2009, nr. 4378/02, ECLI:NL:XX:2009:BJ2228, RvdW 2009/1135 (Bykov v. Russia), para.
102-103
25
4. Jurisprudentie-analyse Mr. Big-zaken
In dit inhoudelijke hoofdstuk wordt uitgebreid stil gestaan bij de twee nationale zaken met betrekking tot de Mr. Big-methode. De belangrijkste vraag is of de verklaringsvrijheid is geschonden, alsook de vraag of die verklaringen gebruikt mogen worden voor bewijs. Ik zal me daar dan ook voornamelijk op focussen. In de eerste paragraaf zal de Kaatsheuvelzaak centraal staan. In de tweede paragraaf wordt de Posbankzaak besproken.
4.1 Kaatsheuvelzaak
4.1.1 Feiten
Ten eerste wordt kort stilgestaan bij de feiten van onderliggende zaak, met name gericht op het verloop van de undercovermethode. Deze bieden namelijk context voor de beantwoording van de hierboven genoemde vraag. De verdachte wordt i.c. de moord op zijn vrouw tenlastegelegd.
In 2010 werd een melding door verdachte gedaan bij de lokale politie van een inbraak in Kaatsheuvel, waarbij zijn vrouw levenloos in de achtertuin zou liggen. Het onderzoek toentertijd leverde niets op, behalve dat uit het NFI-rapport bleek dat zijn vrouw mogelijk om het leven was gebracht door geweld en dat er geen aanwijzingen waren voor braak. Concreet bewijsmateriaal ten aanzien van de verdachte bleef uit. De opsporingsinstanties waren er echter van overtuigd dat de echtgenoot van het slachtoffer de dader was van hetgeen zich had afgespeeld in 2010. Naar aanleiding van een bewijstekort werd in 2013 de Mr. Big-methode onder de noemer van stelselmatige informatie-inwinning ingezet.
De stelselmatige informatie-inwinning geschiedde onder een WOD-traject, van september 2013 tot en met oktober 2014. De undercoveragenten zochten contact met verdachte waardoor zij actief konden interfereren in zijn leven. Ze boden hem werkzaamheden tegen betaling aan. De verdachte zag dit wel zitten, omdat hij in diezelfde periode werkeloos was geworden. Het was een lucratief aanbod,
namelijk werk in zijn eigen vakgebied en een salaris van 8.000 euro per maand. Het werd duidelijk dat er ook illegale kanten aan zijn werkzaamheden zouden kleven. Tijdens dit contact werd een vertrouwensband opgebouwd en werden de undercoveragenten goede vrienden met de verdachte. Een voorwaarde die door de undercovers werd gesteld om betrokken te blijven bij de organisatie was dat verdachte openheid van zaken zou geven omtrent de betrokkenheid van de dood van zijn vrouw. Hij had immers daarvoor een ruim jaar in voorlopige hechtenis gezeten. De agenten lieten bovendien doorschemeren dat de organisatie waarvoor hij kwam te werken niet schuwde voor geweld.
26 Hoewel in diverse gesprekken gedurende dat gehele traject het onderwerp van moord en/of doodslag
aan bod kwam, ontkende verdachte al die tijd daar iets mee te maken te hebben. Hij werd vervolgens uitgenodigd om samen met zijn ‘vrienden’ naar hun baas te vliegen in Marbella. Uiteindelijk bekende verdachte in september 2014 de moord op zijn vrouw. Hij zou gedetailleerd hebben verklaard over de wijze waarop hij de moord had begaan alsook een verklaring over hoe hij de inbraak in scène had gezet. Hij bekende uiteindelijk tot drie keer toe aan de informanten.
4.1.2 Hof Den Bosch67
Het hof gaat ten eerste in op de vraag of de opsporingsmethode op de juiste wettelijke grondslag berust. Volgens het hof biedt art. 126j Sv de juiste grondslag. Er wordt op basis van de
wetsgeschiedenis gesteld dat een opsporingsmethode als zodanig rechtvaardiging vindt ‘in het grote maatschappelijke belang dat is gediend bij de opsporing van misdrijven die een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, hetzij door hun gewelddadige karakter, hetzij door hun grote omvang en gevolgen voor de samenleving, doch waar regulier openlijk onderzoek onvoldoende resultaat heeft of belooft te hebben’. Ten aanzien van de proportionaliteit en subsidiariteit oordeelt het hof dat de bijzondere ernst van het delict waarvan betrokkene wordt verdacht de inzet van de bevoegdheid rechtvaardigt. Bovendien hadden andere lichtere bevoegdheden in voorgaande jaren geen resultaat opgeleverd. Ook is volgens het hof voldaan aan de overige eisen die art. 126j Sv stelt. Het hof stelt dat toetsing door de Centrale Toetsingscommissie (hierna: CTC) vooraf of achteraf niet plaats hoeft te vinden, omdat art. 126j Sv dat niet vereist. Gezien de processen-verbaal die zijn opgenomen in het dossier is er volgens het hof geen aanleiding om te twijfelen aan hetgeen is geverbaliseerd op grond van art. 152 Sv.
Van ontoelaatbare druk en een schending van de verklaringsvrijheid is volgens het hof evenmin sprake. Die ontoelaatbare druk zou volgens de verdediging onder andere blijken uit de
omstandigheden waaronder deze gesprekken plaatsvonden. Het hof stelt op grond van de
wetsgeschiedenis dat zulke undercoveroperaties waarin gesprekken met een verdachte plaatsvinden niet gelijkgesteld moeten worden met een verhoor in de zin van art. 29 Sv. De verdachte wordt niet gehoord als verdachte op grond van art. 27 Sv waardoor niet dezelfde druk aanwezig is als in een politieverhoor.
Het hof gaat vervolgens in op het Jailplant-arrest. In sommige gevallen kan namelijk een
gesprekssituatie in een undercovertraject wel gelijk worden gesteld aan een verhoor. Dit arrest wordt vervolgens toegepast op onderhavige zaak. Verdachte bevindt zich i.c. niet in voorlopige hechtenis en
27 werd bovendien niet beperkt in de fysieke of sociale vrijheid. Hij had dus de ruimte om te kiezen voor
het al dan niet delen van informatie met de undercoveragenten. Hij had alle verklaringsvrijheid en bevond zich immers niet in een situatie die druk met zich mee bracht zoals in een verhoor. Dat hij zich eerder niet op zijn zwijgrecht heeft kunnen beroepen doordat hij nog niet in een verhoorsituatie terecht was gekomen maakt dat volgens het hof niet anders.
Daarnaast zijn voor de vraag of er sprake is geweest van een schending van de verklaringsvrijheid nog een aantal andere factoren van belang. Het hof noemt ‘hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid’.
Van onredelijk grote druk is volgens het hof geen sprake. Ook niet gezien de omstandigheden dat hij werkeloos was geworden en zich wellicht genoodzaakt voelde desbetreffende werkzaamheden uit te voeren. Hoewel hij beperkt was in zijn financiële mogelijkheden, had verdachte gezien zijn
educatieve achtergrond ook voor een ander pad kunnen kiezen. De financiële achtergrond was ook niet dermate slecht dat hij genoodzaakt was zo’n lucratief aanbod aan te moeten nemen. Evenmin is hij onder onredelijke druk komen te staan door de gesprekken die zijn gevoerd. Hij koos er zelf voor de onderhandelingen met Mr. Big voort te zetten en terug te keren naar het hotel om bekennend te verklaren. Hij had er immers voor kunnen kiezen te liegen, maar dat deed hij niet.
Het hof concludeert dat de verdachte onder genoemde omstandigheden weldegelijk de mogelijkheid had om anders te handelen in plaats van te moeten bekennen. Dat er wellicht subjectieve druk bestond door het mogelijk mislopen van een goed aanbod en het werken in een niet-legaal bedrijf maakt dat oordeel niet anders. Ook het feit dat er enigszins is aangestuurd op een bekentenis door het vragen naar zijn betrokkenheid neemt dat niet weg. Dat hij onbetrouwbaar zou hebben verklaard omdat hij het geld niet wilde mislopen alsook bang was voor het mogelijke geweld wordt eveneens niet aannemelijk geacht. Het feit dat niet alle details te verifiëren zijn maakt dat oordeel niet anders.
Kortom, het WOD-traject is in onderhavige zaak juist ingezet en er hebben geen vormverzuimen plaatsgevonden. Er was geen sprake van een situatie die gelijkgesteld moest worden met een verhoor waardoor zijn verklaringsvrijheid niet is geschonden. De verklaring wordt betrouwbaar geacht en is op behoorlijke wijze verkregen.
28
4.1.3 Conclusie A-G Machielse68
Verdachte wordt in hoger beroep veroordeeld tot twintig jaar gevangenisstraf. De verdediging stelt cassatie in. Bij de bespreking van de conclusie van Machielse zal slechts worden ingegaan op de middelen die zien op de vraag of de methode rechtmatig is toegepast en of de bekennende verklaring voor het bewijs mag worden gebezigd.
Allereerst wordt ingegaan op de ontstaanswijze en ontwikkelingen omtrent de Mr. Big-methode. De methode kent niet de waarborgen die gelden bij een officieel politieverhoor en daarom bestaat een grote kans op belastend verklaren. Het ontbreken van die waarborgen vergroot tevens de kans op valse verklaringen. Veel landen stellen zich terughoudend op ten aanzien van deze methode omdat het veel nadelen met zich meebrengt. Bovendien moet er rekening worden gehouden met het feit dat in zulke situaties vaak sprake is van een kwetsbare, sociaal geïsoleerde en beïnvloedbare verdachte. In Canada heeft het Supreme Court in de Hart-zaak een juridisch kader van waarborgen ontwikkeld voor zulke operaties. Machielse stelt dat dit wellicht nuttig kan zijn voor de beoordeling in deze zaak, maar wijst er ook op dat Canada een jury-systeem heeft en een vergelijking dus niet één-op-éen mogelijk is.
Het belangrijkste waar Machielse op ingaat betreft het al dan niet bestaan van ontoelaatbare druk. Hij haalt daarbij de Allan-zaak aan. Het EHRM stelde dat art. 6 EVRM was geschonden omdat er feitelijk sprake was van een situatie die gelijkgesteld kon worden met een politieverhoor. De verklaring had grote bewijswaarde maar werd onder druk verkregen. Het EHRM woog hier zwaar in mee dat Allan zich in detentie bevond. Deze factor komt eveneens terug in de zaak Bykov, Ibrahim v. United
Kingdom (EHRM) en de Jailplant-zaak van de Hoge Raad en legt volgens Machielse dus aardig wat
gewicht in de schaal. Volgens de A-G is i.c. van een bijzondere kwetsbaarheid geen sprake. Financieel gezien was hij niet kwetsbaar. Hij zou bij aanvang van het undercovertraject nog steeds werk hebben gehad. Pas in een later stadium verloor hij zijn werk. Bovendien was zijn financiële situatie goed. Hij had zijn hypotheek afgelost en 80.000 euro ontvangen na het overlijden van zijn echtgenote. Daarnaast was verdachte of diens familie niet bedreigd met geweld en bevond hij zich niet in detentie. Dat hij een aantrekkelijk baanaanbod kreeg maakt dit ook niet anders. De conclusie dat de verklaringsvrijheid onaangetast is gebleven is volgens Machielse dan ook niet onbegrijpelijk.
Tot slot wil het volgens Machielse niet zeggen dat als de verklaringsvrijheid niet is aangetast, de inhoud van de verklaring daardoor betrouwbaar is. De schending van de verklaringsvrijheid en de vraag of de verklaring betrouwbaar is moeten volgens hem apart worden behandeld.
68 Concl. A-G A.J. Machielse, ECLI:NL:PHR:2018:1042, bij HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1982
29
4.1.4 Hoge Raad69
De belangrijkste vraag in cassatie is of de verklaringsvrijheid is geschonden en of de verklaring die is verkregen mag worden gebruikt voor bewijs. Ten eerste stelt ook de Hoge Raad dat art. 126j Sv een juiste grondslag biedt. Er wordt herhaald dat art. 29 Sv op grond van de wetsgeschiedenis niet van toepassing is in zulke undercovertrajecten omdat er geen sprake is van een verhoor. De druk die op de verdachte in de Mr. Big-situatie wordt uitgeoefend verschilt aanzienlijk van een verhoor.
Voor de beantwoording van de vraag of het hof begrijpelijk heeft geoordeeld of verdachte feitelijk in een situatie is gebracht die gelijk gesteld kan worden met een verhoor, moet eerst worden getoetst aan de proportionaliteit en subsidiariteit. Daarna moet de rechter zich afvragen of de verklaring is verkregen in strijd met art. 29 Sv dan wel art. 6 lid 1 EVRM. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval waarbij kan worden gekeken naar de factoren die in het Jaiplant-arrest worden genoemd.
De Hoge Raad erkent dat in het kader van een Mr. Big-operatie de verdachte in een situatie terecht kan komen die feitelijk gelijkgesteld kan worden aan een verhoor. Dat betekent dat de waarborgen die dan gelden ontbreken en de verklaringen in strijd met de verklaringsvrijheid worden verkregen. Die gelijkstelling kan blijken uit het feit dat door undercoveragenten een fictieve criminele organisatie wordt opgezet om het vertrouwen van een niet-gedetineerde verdachte te winnen. Vaak worden voordelen in het vooruitzicht gesteld als de verdachte bekent.
De Hoge Raad noemt een aantal factoren die voor een schending van de verklaringsvrijheid van belang kunnen zijn bij het inzetten van een undercovermethode terwijl verdachte zich niet in detentie bevindt. Er moet worden gekeken naar 1) het verloop van het opsporingstraject 2) de eventueel reeds door de verdachte ingenomen proceshouding met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht 3) de mate van (psychische) druk die in dat traject op de verdachte is uitgeoefend 4) de mate en de wijze van binnen dat traject toegepaste misleiding en 5) de bemoeienis die
opsporingsambtenaren hebben gehad met de inhoud van (wezenlijke onderdelen van) de door de verdachte afgelegde verklaring. Daarnaast kan nog van belang zijn 6) de duur en intensiteit van dat traject 7) de strekking en frequentie van de contacten met de verdachte en 8) de in het vooruitzicht gestelde positieve of negatieve consequenties als de verdachte wel of juist geen opheldering geeft over bepaalde zaken.
Daarnaast gelden ook nog steeds de vereisten die gelden uit art. 126j Sv waarop de bevoegdheid is ingezet. Van belang zijn daarbij de inhoud van het bevel en de wijze waarop daaraan uitvoering wordt
30 gegeven, alsook de nader aan dat bevel verbonden voorwaarden die verband houden met het
verkrijgen van een verklaring.
Het is voor de beoordeling door de rechter van groot belang dat hij inzicht heeft in het concrete verloop van de uitvoering van de methode over de gehele periode waarin deze is ingezet en een voldoende nauwkeurige weergave van de interactie heeft die tussen verdachte en de
opsporingsambtenaren heeft plaatsgevonden. De verbaliseringsplicht op grond van art. 152 Sv biedt hier voldoende grond voor. Het verdient voorkeur dat ook op grond van art. 126l Sv de communicatie wordt opgenomen waardoor deze verbaliseringsverplichting gewaarborgd wordt.
Kortom, bovenstaand beoordelingskader moet gebruikt worden voor de beoordeling of de verklaringsvrijheid is geschonden. Een schending leidt tot bewijsuitsluiting. Wanneer de
verklaringsvrijheid niet is geschonden en de verklaring gebruikt wordt voor bewijs, zal de rechter aan de hand van het beoordelingskader moeten motiveren waarom de verklaring wel toelaatbaar is. Ook moet de rechter laten zien dat de betrouwbaarheid van die verklaring is onderzocht.
De Hoge Raad concludeert dat de beslissing van het hof dat de verklaringsvrijheid niet is geschonden ontoereikend is gemotiveerd. De samenhangende omstandigheden komen erop neer dat de verdachte feitelijk in een verhoorsituatie kwam te verkeren waarbij de opsporingsambtenaren bemoeienis hadden met de inhoud van wezenlijke onderdelen van de door verdachte afgelegde verklaring. Het feit dat het hof zijn educatieve achtergrond betrekt, de omstandigheden dat hij de keuzevrijheid had om na de eerste bekentenis terug te keren naar het hotel, de vrijheid om de onderhandelingen af te breken en de vrijheid om eventueel te liegen maakt dat oordeel niet anders. Het hof heeft evenmin voldoende onderzocht of de inhoud van de processen-verbaal voldoende inzicht geven in het verloop van de uitvoering en de communicatie met de verdachte. Het middel is terecht voorgesteld en de zaak wordt terugverwezen naar het hof Den Haag.
4.2 Posbankzaak
4.2.1 Feiten
In de Posbankzaak stond eveneens de vraag centraal of de verklaringsvrijheid en daarmee art. 6 EVRM is geschonden door inzet van de Mr. Big-methode. De verdachte wordt eveneens moord tenlastegelegd. Naast de verdachte was ook nog een medeverdachte in het spel.
