Hoge Raad vs Supreme Court (Canada en VS)

In deze laatste paragraaf zal de vergelijking worden gemaakt ten aanzien van de omgang van de Nederlandse hoogste rechter in de Kaatsheuvel- en Posbankzaak en hetgeen voornamelijk de Canadese rechter heeft bepaald in de zaken die betrekking hebben op de Mr. Big-methode. Vooraf moet opgemerkt worden dat de vergelijking niet één-op-één opgaat, omdat de rechtssystemen van beide landen op sommige vlakken aanzienlijk verschillen. Een van die verschillen ten opzichte van Nederland is de aanwezigheid van juryrechtspraak in Canada. Dit is een relevant verschil, omdat uit onderzoek van Connors c.s. uit 2017 bleek dat jury’s weldegelijk werden beïnvloed door het gebruik van verklaringen die afkomstig waren uit de Mr. Big-methode, omdat zij daardoor vooroordelen kregen. Dit werkte volgens hen rechtsdwalingen in de hand.118 _{Dit probleem doet zich in Nederland}

niet voor.

Het verschil in rechtssysteem laat onverlet dat er volgens mij wel lering kan worden getrokken uit het feit dat uit onderzoek blijkt dat jury’s mogelijk worden beïnvloed op de vraag of iemand schuldig is. Zoals al eerder aan bod is gekomen kan het feit dat iemand zich heeft ingelaten met een fictieve criminele organisatie bijdragen aan de gedachte dat diegene dan ook het strafbare feit waarvan hij verdacht wordt heeft begaan. In Nederland hebben wij een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Dit

117 _{Connors, Archibald & Smith, Journal of Forensic Psychology Research and Practice 2017 (17)} 118 _{Connors, Patry & Smith, Psychology, Crime & Law 2019 (25)}

46 gegeven is een van de grondrechten in onze rechtsgang. Hoewel verondersteld kan worden dat een

rechter onafhankelijk en onpartijdig is, is het toch raadzaam om bewustzijn bij de rechters te creëren die te maken krijgen met vraagstukken rondom de Mr. Big-methode. Omdat we een onafhankelijke en onpartijdig gerecht nastreven is dat bewustzijn des te belangrijker.

Een ander belangrijk verschil tussen de rechtsstelsel van Nederland en Canada betreft het feit dat Canada niet onder het EVRM valt. Hetgeen in dat kader is besproken in hoofdstuk 3, is niet van toepassing op de regelgeving in Canada. Hoewel het EVRM in Canada niet van toepassing is, zijn er wel bepalingen van gelijke strekking die te vinden zijn in de confession rule en art. 7 van het

Handvest. In beide rechtsstelsel zijn er bepalingen die vallen binnen het bereik van het nemo tenetur- beginsel, zoals ook de hiervoor genoemde bepalingen uit Canada. Zodoende kan er toch een minimale vergelijking worden gemaakt bij de toepassing van de Mr. Big-methode.

Van Koppen en Horselenberg stelden in 2018 dat de Nederlandse rechter zich lijkt te focussen op de vraag of de methode rechtmatig is ingezet. In Canada lijkt de focus te liggen op de vraag of de bekentenis betrouwbaar is en of er door het gebruik van de Mr. Big-methode sprake is geweest van misbruik van het proces. Ik vraag mij echter af of vooral bij de tweede toets van Hart niet ook een rechtmatigheidstoets wordt uitgevoerd. Wanneer de rechter tot de conclusie komt dat een verklaring uit de Mr. Big-operatie is verkregen door misbruik van het proces, dan wordt daarmee die methode mijns inziens ook onrechtmatig. Dat zou betekenen dat Van Koppen en Horselenberg het niet bij het juiste eind hebben. Daarnaast vraag ik me af of van Koppen en Horselenberg überhaupt wel gelijk hebben door te stellen dat de Nederlandse rechter zich vooral lijkt te focussen op de rechtmatigheid van de methode?

Op basis van de twee uitspraken die in 2019 door de Hoge Raad zijn gewezen, lijkt de hoogste rechter zich in deze betreffende gevallen eerst af te vragen of de Mr. Big-methode op grond van de juiste wettelijke bepaling is ingezet. In beide gevallen werd dat gedaan op grond van art. 126j Sv. Hoewel de undercovermethode in de praktijk als zeer ingrijpend wordt ervaren, lijkt de rechter er akkoord mee te gaan dat art. 126j Sv voldoende grondslag biedt. Mijns inziens kunnen daar vraagtekens bij worden gezet, vooral ook omdat er destijds bij de invoering van het artikel nooit is gedacht aan zulke

opsporingsmethoden. Ondanks het feit dat de wettelijke grondslag voor infiltratie niet helemaal aansluit bij de Mr. Big-methode, kan niet worden gezegd dat de Mr. Big-methode helemaal geen kenmerken van infiltratie bevat. Een zwaardere grondslag voor de inzet van de Mr. Big-methode zou bovendien meer waarborgen met zich meebrengen. Ik verwijs hier naar hoofdstuk 2 waar de mogelijk toekomstige grondslag van de methode uiteen is gezet: de wetgever lijkt het ermee eens te zijn dat door het toepassen van de Mr. Big-methode en de ingrijpendheid van de trajecten die deze methode

47 kenmerken een zwaardere grondslag nodig is. Daar lijkt de Hoge Raad in dit geval niet op te hebben

geanticipeerd.

Wanneer we de grondslagtoets vergelijken met die in Canada, kan worden gesteld dat een juridische grondslag voor de Mr. Big-methode geheel ontbreekt. Het juridisch raamwerk voor het al dan niet inzetten van zulke trajecten werd daar aan banden gelegd in de jurisprudentie. Hoewel in Nederland volgens mij geen duidelijke grondslag voor toepassing van de Mr. Big-methode aanwezig is, gelden er door het aanwijzen van een juridische grondslag in ieder geval een aantal waarborgen. Dat lijkt in Canada dus in eerste oogopslag te ontbreken. De conclusie zou dan wat mij betreft kunnen worden getrokken dat door het aanwijzen van een wettelijke grondslag in Nederland de Mr. Big-methode vooraf gezien al met meer waarborgen is omkleed.

Daarna gaat de Hoge Raad in op de vraag of verklaringsvrijheid is geschonden. Dit kan mijns inziens ook wel worden gezien als de rechtmatigheidstoets waar van Koppen en Horselenberg het over hebben. De Hoge Raad stelt dat de verklaringsvrijheid raakt aan hetgeen in art. 6 EVRM en 29 Sv is bepaald. Om te bepalen of in beide casus sprake was van een schending van de verklaringsvrijheid, moet volgens de rechter worden gekeken naar 1) de vraag of de situatie waarin de verklaring wordt afgelegd gelijkgesteld kan worden aan een verhoor, 2) de vraag of de inzet van de bevoegdheid de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets doorstaat en 3) de acht factoren die relevant zijn om te bepalen of de verklaringsvrijheid in het geding was. Wanneer tot de conclusie wordt gekomen dat de verklaringsvrijheid in het geding is, zal bewijsuitsluiting moeten volgen.

In Canada wordt daarentegen gesteld dat de confession rule en art. 7 van het Handvest, die overigens raken aan hetgeen is bepaald in art. 6 EVRM en 29 Sv, niet gelden in het geval wanneer verklaringen worden afgelegd in een Mr. Big-traject. Vandaar dat zij door middel van de tweeledige toets die in Hart wordt neergelegd meer bescherming wil bieden aan de verdachte die wordt onderworpen aan de Mr. Big-methode. Iftene stelt daarentegen dat een Mr. Big-operatie voldoet aan het vereiste waaraan het gerechtshof in de Hart-zaak naar verwees, namelijk de vraag of er sprake is van controle van de staat. Dan zou een verdachte namelijk wel de rechten op grond van art. 7 van het Handvest toekomen. Waar de Canadese rechter het recht tegen zelfincriminatie en het zwijgrecht in zulke trajecten al voorafgaand aan de toets buiten schot plaatst, is dat in Nederland dus niet altijd het geval. In Nederland hangt het af van alle omstandigheden van het geval of het recht tegen zelfincriminatie, ofwel artikel 6 EVRM en art. 29 Sv, geldt in een specifieke casus.

Bovendien zien we in de tweeledige toets in de Canadese zaak Hart wel bepaalde aspecten terug die overlappen. Zoals hierboven is gesteld wordt door de Nederlandse rechter nagegaan of de

48 en of er sprake was van ongeoorloofde druk. In Nederland kan een te grote druk leiden tot het

schenden van de verklaringsvrijheid. In Canada wordt de onevenredige druk meegewogen in de tweede toets. Dit leidt bij hen tot de conclusie dat er sprake is geweest van misbruik van het proces door wangedrag van politieambtenaren. Uiteindelijk zal het in beide gevallen leiden tot

bewijsuitsluiting.

Daarnaast komt in de conclusie van A-G Machielse in de Kaatsheuvelzaak naar voren dat de vraag of de verklaringsvrijheid is geschonden en de vraag of de verklaringen betrouwbaar zijn twee aspecten zijn die los van elkaar moeten worden beantwoord. Deze benadering lijkt de Hoge Raad in beide zaken te hebben overgenomen. De focus lijkt in Nederland wat dat betreft minder te liggen op de betrouwbaarheid van die verklaringen. In Canada neemt de betrouwbaarheid een centrale plaats in bij de tweeledige toets.

Tot slot kan nog worden opgemerkt dat hoewel beide systemen dus een andere invulling hebben gegeven aan de toetsing voor de toelaatbaarheid van verklaringen verkregen uit de Mr. Big-methode, de Nederlandse rechter inspiratie lijkt te hebben opgedaan ten aanzien van bijvoorbeeld het meewegen van bepaalde factoren. Ook komen de factoren die de Nederlandse rechter laat meewegen overeen met hetgeen in de EHRM-jurisprudentie aan bod is gekomen, zoals bijvoorbeeld de hoeveelheid druk die tijdens de operatie is uitgeoefend. Het is dus ook goed mogelijk dat de Canadese rechter hier inspiratie uit heeft opgedaan. Deze factoren komen mijns inziens in ieder geval grotendeels overeen. Echter kunnen daaruit geen harde conclusies worden getrokken.

49