In deze thesis heb ik antwoord willen geven op de vraag:
‘Neigt de toetsing door de HR op grond van art. 6 EVRM, waarbij specifiek wordt gekeken naar de verklaringsvrijheid welke onderdeel uitmaakt van het nemo tenetur-beginsel, tot aansluiting van een bepaald juridisch kader afkomstig uit Canada of de VS ten aanzien van de Mr. Big methode?’
In de Kaatsheuvelzaak en de Posbankzaak is de problematiek van de Mr. Big-methode met betrekking tot een mogelijke schending van de verklaringsvrijheid door de Hoge Raad aan de orde gekomen. Deze heeft beide zaken terugverwezen naar een ander gerechtshof. Het is alsnog afwachten welke koers de Nederlandse rechter daadwerkelijk gaat varen. Mijns inziens heeft de Hoge Raad in ieder geval een signaal willen afgeven door de zaken terug te verwijzen op grond van het feit dat in de Kaatsheuvelzaak dat de verklaringsvrijheid niet was geschonden ontoereikend was gemotiveerd, en door in de Posbankzaak te stellen dat de verklaringsvrijheid wél was geschonden waardoor de zaak alsnog werd terugverwezen. De Hoge Raad heeft ondanks dit signaal toch de bruikbaarheid van de Mr. Big-methode willen erkennen. Het ligt daarmee dus niet voor de hand dat de Nederlandse hoogste rechter de gekozen koers van de VS zal voortzetten. Daar is de methode zonder uitzonderingen geheel ontoelaatbaar geacht. Ten minste, behoudens de zaak van Burns en Rafay. Waarom de Mr. Big- opsporingsmethode in deze zaak toelaatbaar werd geacht blijft onduidelijk.
De rechtsvergelijking tussen het rechtsstelsel van Nederland en Canada laat zien dat hoewel de toets die beide rechters in de twee verschillende landen aanleggen voor het gebruik van de verklaringen aanzienlijk verschillen, maar dat er ook overeenkomsten te vinden zijn. De overeenkomsten zien met name op het meewegen van bepaalde factoren. De Nederlandse rechter lijkt daarbij ook tegenmoet te komen aan hetgeen uit de EHRM-jurisprudentie is gebleken, maar dat daarnaast niet wordt uitgesloten dat inspiratie is gehaald uit het Canadese jurisprudentiële kader. Dat kan mijns inziens ook te maken hebben met het feit dat beide rechtssystemen alsnog het nemo tenetur-beginsel erkennen. De
Canadese rechter heeft gesteld dat de rechten die raken aan dit beginsel niet gelden bij een Mr. Big- operatie, maar toch tegenmoet heeft willen komen door het creëren van de tweeledige toets. Deze toets biedt volgens de Canadese rechter voldoende tegenwicht aan het ontbreken van de rechten die vallen onder het nemo tenetur-beginsel.
Waar de rechter in Nederland zich dus voornamelijk lijkt te focussen op de vraag of de
verklaringsvrijheid is geschonden en dus de bevoegdheid rechtmatig is gebruikt, lijkt de rechter in Canada zich in eerste instantie vooral te focussen op de vraag of de betrouwbaarheid van de
50 de tweede toets het gedrag van politiefunctionarissen wordt getoetst waarbij een eventueel misbruik
van het proces kan worden vastgesteld. Dat ziet volgens mij dan ook op een verkapte rechtmatigheidstoets.
De toetsing aan art. 6 EVRM, waarbij specifiek het nemo tenetur-beginsel en de verklaringsvrijheid, leidt tot de conclusie dat de Hoge Raad vrijwel geen aansluiting zoekt bij hetgeen de Canadese rechter heeft gesteld. De Hoge Raad lijkt hierbij vast te houden aan hetgeen het EHRM heeft bepaald in de zaken die betrekking hebben op undercovermethoden die raken aan een toetsing van art. 6 EVRM en de daaruit voortvloeiende verklaringsvrijheid. Het feit dat de Hoge Raad de Mr. Big-methode niet ontoelaatbaar acht, neigt overigens wel enigszins tot een denkrichting die gekozen is in Canada.
Hoewel de Nederlandse rechter ondanks verschillen in toetsing toch koers blijft houden op de Canadese denkrichting door het erkennen van de methode, ben ik van mening dat het Nederlandse systeem zich met het toelaten van zulke opsporingsmethoden op glad ijs begeeft. Ten eerste omdat een relatief lichte grondslag wordt gehonoreerd waarbij dus ook minder waarborgen gelden. De wettelijke grondslag van de Mr. Big-methode wordt momenteel gebaseerd op art. 126j Sv. In de toekomst zal de grondslag zich mogelijk vinden in ‘infiltratie op een persoon’, welke is neergelegd in art. 2.8.2.6.1 onder b Sv. Daarbij zullen zwaardere ingangseisen gaan gelden. De Hoge Raad lijkt in haar uitspraken van 2019 daar niet op te hebben geanticipeerd. Ten tweede bevinden we ons op glad ijs, omdat art. 6 EVRM mogelijk ook in zulke situaties buiten schot kan worden geplaatst waardoor een mensenrechtelijke bescherming ontbreekt. Dit heeft te maken met hetgeen het EHRM in de zaken Allan en Bykov heeft bepaald. Ook speelt het Jailplant-arrest een rol. Daarbij moet worden gekeken naar verschillende punten, waaronder de vraag of de situatie waarin een verklaring is afgelegd gelijkgesteld kan worden aan een verhoor. Bovendien moet de methode de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets doorstaan. De bescherming van het nemo tenetur-beginsel en daarmee van het zwijgrecht vinden niet plaats wanneer een situatie niet gelijkgesteld wordt met een verhoor. Tot slot moet worden gekeken naar de acht genoemde factoren die kunnen bijdragen aan een beoordeling of de verklaringsvrijheid al dan niet is geschonden.
Ter afsluiting is het nog relevant om te noemen dat de Hoge Raad de toetsing van de betrouwbaarheid van de verklaring in tegenstelling tot in Canada op de achtergrond lijkt te plaatsen. Er wordt in de uitspraken van de Kaatsheuvel- en Posbankzaak in ieder geval weinig tot geen aandacht aan besteed. In hoofdstuk 2 alsook in hoofdstuk 5 komt naar voren dat een van de nadelen van de Mr. Big-methode de betrouwbaarheid van de verklaringen betreft. Er zijn verdachten die in staat zijn een bekennende verklaring af te leggen in ruil voor de voordelen die hen in het vooruitzicht zijn gesteld. Het kan dus voorkomen dat die bekennende verklaring niet overeenkomt met de werkelijkheid. De Hoge Raad lijkt zich weinig van dit nadeel aan te trekken. Hoewel er verschillen in de rechtssystemen
51 voorkomen, is het gezien dit nadeel niet geheel terecht om deze toetsing naar de achtergrond te laten
verdwijnen. Wat mij betreft mag de Hoge Raad hier juist iets meer aansluiting zoeken bij hetgeen de Canadese rechter heeft bepaald omtrent de betrouwbaarheid.
De toepassing van de Mr. Big-methode leidt tot de toepassing van bevoegdheden door
opsporingsambtenaren die ingrijpend zijn jegens een verdachte. Een overheid mag en kan veel, maar mag niet tot iedere prijs ongelimiteerd bevoegdheden voor opsporingsambtenaren creëren. Dit geldt ook bij de toepassing van de Mr. Big-methode. Deze thesis heeft beschreven waar het in ons strafrechtstelsel ‘schuurt’ bij de toepassing van Mr Big-methode. De wetgever is aan zet.
52