Conclusie A-G Bleichrodt

De verdachte wordt uiteindelijk door het hof veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 jaar voor het medeplegen van moord en het medeplegen van opzettelijke brandstichting. Het eerste middel van cassatie ziet erop dat op ontoereikende grond het verweer is verworpen dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard en dat de verklaringen ondanks een schending van de verklaringsvrijheid toch zijn gebezigd voor het bewijs. Daarnaast biedt art. 126j Sv geen toereikende grondslag voor de Mr. Big-operatie, omdat niet is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.

Bleichrodt gaat in op de vraag of art. 126j Sv een voldoende wettelijke basis is voor de inzet van de Mr. Big-operatie. Ook hij gaat net als Machielse in op het wellicht bruikbare juridische kader dat in Canada is ontworpen. Daarna wordt ingegaan op de wetsgeschiedenis omtrent art. 126j Sv. Volgens Bleichrodt vallen een aantal punten op als we kijken naar de Mr. Big-methode in het licht van de wetsgeschiedenis van art. 126j Sv. Namelijk 1) dat de wetgever erkent dat er op grond van art. 126j sprake kan zijn van misleiding en een schending van het vertrouwen van burgers, 2) dat de wetgever nooit heeft nagedacht over methoden die zowel trekken hebben van stelselmatige informatie-

inwinning als infiltratie en 3) het feit dat de Mr. Big-methode in de praktijk als zeer ingrijpend wordt ervaren terwijl een lichtere grondslag van art. 126j Sv hiervoor wordt gebruikt.

Hij is van mening ondanks dat er bij de invoering van de wet BOB geen rekening is gehouden met zulke trajecten en er geen specifieke grondslag bestaat, dat niet hoeft te betekenen dat de methode

34 geheel ontoelaatbaar is. In het kader van art. 126j Sv en hetgeen in Mr. Big-operaties gebeurt kan de

misleiding en inbreuk op art. 8 EVRM toelaatbaar worden geacht, omdat dit namelijk wel is genormeerd in het artikel. Wel hangt het af van de omstandigheden van het geval of er een disproportionele inbreuk op grondrechten wordt gemaakt en dat het eventueel risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Gesteld wordt dat een vergaande Mr. Big-methode wél een specifieke grondslag vereist. Mogelijk kan die worden gevonden in het toekomstige artikel van infiltratie.

Daarna gaat Bleichrodt in op de mogelijke omzeiling van de strafvorderlijke waarborgen in zulke operaties, zoals onder meer het zwijgrecht. Eveneens blijkt uit de wetsgeschiedenis dat een gesprek dat voortvloeit uit een undercoveroperatie niet gelijkgesteld mag worden met de druk die in een verhoorsituatie bestaat. Echter is het zo dat deze druk in zulke operaties in de praktijk toch wordt opgevoerd. De vraag is dan ook of de methode al dan niet een mogelijke schending van het nemo- teneturbeginsel inhoudt. Bleichrodt gaat om die reden in op de EHRM-zaken en het Jailplant-arrest die in mijn vorige hoofdstuk aan bod zijn gekomen.

Volgens Bleichrodt kan worden geconcludeerd dat de verklaringsvrijheid in het geding komt. Daarbij is volgens hem niet relevant dat de verdachte in zulke trajecten niet gedetineerd is en dat diegene wordt misleidt. Hij sluit zich aan bij hetgeen Machielse hierover stelde, namelijk dat de effecten van een Mr. Big-operatie om te verklaren sterker zijn dan in een officieel politieverhoor. Er wordt een truc ingezet om vervolgens een verklaring te ontlokken terwijl er geen waarborgen gelden. Ook maakt het niet uit dat iemand zich nog niet eerder heeft beroepen op het zwijgrecht. Het feit dat een

undercoveragent vraagt naar betrokkenheid bij een strafbaar feit moet gelijkgesteld worden met een verhoorsituatie. Dat maakt ook dat in zulke situaties oplettend moet worden omgegaan met het toelaten van bewijs. De rechter zal dan ook een bijzondere motiveringsplicht hebben in die gevallen waarin hij verklaringen gebruikt die in zo’n traject zijn afgelegd.

Tot slot moet er voor de rechtmatigheid getoetst worden aan de proportionaliteit en subsidiariteit en dient de verklaringsvrijheid te worden gewaarborgd. Bleichrodt stelt dat bij toetsing rekening kan worden gehouden met 1) de aard en intensiteit van de door de informant(en) ondernomen activiteiten jegens de verdachte, 2) de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en 3) de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid. Ten aanzien van de verklaringsvrijheid is in ieder geval problematisch het verkrijgen van verklaringen onder invloed van dreigementen of het misbruiken van iemands

kwetsbare positie, alsook het beloven van een goede toekomst als verdachte bekent. Het is dus nodig dat de feiten zo duidelijk mogelijk zijn en er goed verslag wordt gelegd. Wellicht kan er in deze gevallen ook gedacht worden aan een machtiging van de rechter-commissaris.

35 Bleichrodt is van mening dat het hof de bekennende verklaring onterecht los heeft gezien van de

algehele context van de operatie. Dat de verklaringsvrijheid niet is geschonden is ontoereikend gemotiveerd. Er had aandacht besteed moeten worden aan de drie hierboven genoemde punten. Gezien de omstandigheden dat hij financieel kwetsbaar was, er meermaals werd gevraagd naar de betrokkenheid bij het strafbare feit, de scènes waarin werd gepretendeerd dat geweld niet werd geschuwd, het beloven van 75.000 euro en het bieden van hulp voor het vluchten naar Spanje als hij zou bekennen, maakt het oordeel van het hof dat de verklaringsvrijheid niet is geschonden

onbegrijpelijk.

Ten aanzien van de proportionaliteit concludeert Bleichrodt dat ook hier ontoereikend is gemotiveerd. Het hof had evenwel in moeten gaan op de duur van de operatie, de inrichting en opbouw ervan, de wijze waarop verdachte betrokken was bij de organisatie en diens werkzaamheden, de mate waarin werd gesuggereerd dat er geweld werd gebruikt, de mate van afhankelijkheid in de relatie van

verdachte-organisatie en de mate van inbreuk op art. 8 EVRM. Bleichrodt merkt tot slot nog op dat de betrouwbaarheidstoets van een verklaring een feitelijk oordeel is en slechts beperkt kan worden getoetst in cassatie. Er kan louter worden gekeken naar de begrijpelijkheid van het oordeel en of dit toereikend is gemotiveerd.

4.2.4 Hoge Raad72

Tot slot zal de beslissing van de Hoge Raad worden besproken. Ook hier zal voornamelijk gefocust worden op de vraag of de verklaring van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid is verkregen.

Ook in deze zaak komt de Hoge Raad tot het oordeel dat art. 126j Sv een juiste wettelijke grondslag biedt. Eveneens wordt herhaald dat voor de beoordeling of een verdachte is komen te verkeren in een situatie die gelijkgesteld kan worden aan een verhoor, eerst getoetst moet worden aan de

proportionaliteit en subsidiariteit van de inzet van de methode. Vervolgens, net zoals uit de uitspraak van de Hoge Raad in de Posbankzaak blijkt, toetst de rechter of de verklaring in strijd met art. 29 Sv en art. 6 EVRM is verkregen. Wederom worden hier de acht factoren herhaald die van belang zijn om te bepalen of sprake is van een schending van de verklaringsvrijheid en of de situatie gelijkgesteld kan worden met een politieverhoor. Het niet voldoen aan de proportionaliteits- of subsidiariteitstoets of een schending van de verklaringsvrijheid heeft bewijsuitsluiting tot gevolg. Wanneer de verklaring wel gebruikt wordt bij de bewijsvoering dient de rechter dit te motiveren aan de hand van het

36 genoemde beoordelingskader, alsook moet hij laten blijken dat de betrouwbaarheid van de verklaring

is onderzocht.

Wederom acht de Hoge Raad van belang dat wanneer op grond van art. 126j Sv een Mr. Big-methode wordt ingezet, tevens moet worden gekeken naar de inhoud van het bevel waarbij de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan het bevel van belang is, alsook de voorwaarden die aan het bevel kleven die verband houden met het verkrijgen van een verklaring. De Hoge Raad herhaalt ook hier het belang van adequate verbalisering, waardoor voldoende inzicht wordt verkregen in het verloop van de uitvoering en de interactie met de verdachte. Artikel 126l Sv kan daarbij mogelijk een uitkomst bieden. Gesteld kan worden dat het beoordelingskader zoals dat uiteen is gezet in de Posbankzaak ook in deze zaak overeenkomstig van toepassing is.

Ten aanzien van de verklaringsvrijheid wordt als volgt beslist. Het hof heeft ontoereikend gemotiveerd ten aanzien van het feit dat de verklaringsvrijheid niet is geschonden, dat er van ontoelaatbare druk/dwang geen sprake was en dat de verklaringsvrijheid ook niet anderszins is beperkt door bijvoorbeeld misleiding van de undercovers of een bepaalde afhankelijkheidsrelatie tussen verdachte en de undercovers. De Hoge Raad neemt hierin mee dat de druk aanzienlijk is opgevoerd, zeker waar het gaat om het in scène zetten van een probleem waarbij geweld zou worden gebruikt, alsook de mededeling dat verdachte hoofdverdachte in desbetreffende zaak was. Hij zou daardoor een mogelijk risico voor de organisatie vormen. Als hij zou bekennen, dan zou hij de hulp krijgen om eronderuit te komen. Bovendien was beloofd dat hij de deal mocht afhandelen waarbij hij met 75.000 euro beloond zou worden. Vervolgens zijn diverse vragen door de undercovers gesteld omtrent betrokkenheid bij het strafbare feit.

Het samenstel van omstandigheden heeft naar het oordeel van de Hoge Raad geleid tot een situatie waarin verdachte is komen te verkeren die feitelijk gelijkgesteld moet worden met een verhoor. De undercovers hebben bemoeienis gehad met de inhoud van wezenlijke onderdelen van de verklaring. Het hof heeft ten aanzien van de beoordeling of de verklaringsvrijheid is geschonden een aantal zeer belangrijke omstandigheden achterwege gelaten, zoals de financiële situatie en de afhankelijkheid van de betalingen die waren beloofd door de organisatie, alsook de indruk die bij verdachte is gewekt dat hij te maken had met een gewelddadige organisatie. Het hof had moeten vaststellen dat bij deze mate en wijze van misleiding door de in het vooruitzicht gestelde consequenties zodanig druk op de verdachte is uitgeoefend dat zijn verklaringsvrijheid is geschonden. Dat verdachte zelf naar een undercover is gestapt om te verklaren doet daar niet aan af. Kortom, de zaak wordt vernietigd en terugverwezen naar een ander hof die de zaak opnieuw zal onderzoeken en beoordelen.

37