Gezondheidszorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen
Wie betaalt de rekening?
F. Visser Juni 2019
Mastertrack: Gezondheidsrecht Begeleider: Mr. Dr. W.I. Koelewijn
Abstract
Introductie In Nederland verblijven naar schatting 41.000 migranten zonder
verblijfsvergunning. Dit zijn personen uit landen buiten Europa die geen verblijfsstatus hebben en niet woonachtig zijn in een asielzoekerscentrum gedurende een asielprocedure en niet in een uitzetcentrum verblijven. Deze migranten worden aangeduid als
ongedocumenteerde vreemdelingen. Regelmatig kampen ongedocumenteerde vreemdelingen met lichamelijke of geestelijke aandoeningen waarvoor zij gezondheidszorg nodig hebben. Uit nieuwsberichten en onderzoeken van hulporganisaties blijkt echter dat deze zorg voor vele ongedocumenteerde vreemdelingen niet, of slecht toegankelijk is.
Methode Dit onderzoek richt zich middels literatuur- en jurisprudentieonderzoek op de vraag in hoeverre een ongedocumenteerde vreemdeling aanspraak kan maken op gezondheidszorg in Nederland en in hoeverre er vanuit de overheid en zorgverleners een plicht bestaat deze zorg te verlenen en te bekostigen. Er is gekeken de omvang van een eventuele aanspraak en of deze toereikend is. Daarnaast is onderzocht in hoeverre de Nederlandse overheid een plicht heeft in deze aanspraak te voorzien en of hier in de praktijk ook aan voldaan wordt. Tot slot wordt onderzocht of de wijze waarin de overheid voorziet in zorg overeenkomt met zorgplicht van zorgverleners voor deze specifieke patiëntengroep.
Resultaten Op grond van (internationale)verdragen en wet- en regelgeving waaraan de Nederlandse Staat zich heeft gecommitteerd kan geconcludeerd worden dat hierin een recht op gezondheid is vastgelegd, waarmee voor overheden een verplichting om te voorzien in toegang tot gezondheidszorg in het leven is geroepen. Deze verplichting strekt tot het
voorzien in (financieel) toegankelijke zorg van goede kwaliteit, ook voor ongedocumenteerde vreemdelingen. In gezondheidsrechtelijke context zijn artikel 12 van het IVESCR, artikel 3 en artikel 8 van het EVRM en artikel 11 van het ESH en gewezen jurisprudentie van belang.
De Nederlandse wetgever heeft de aanspraak op sociale voorzieningen, waaronder de mogelijkheid tot het afsluiten van een zorgverzekering, gekoppeld aan rechtmatig verblijf. Ondanks dat in artikel 10 van de VW een uitzondering is gemaakt voor medisch
noodzakelijke zorg, levert dit geen directe aanspraak op zorg op voor ongedocumenteerde vreemdelingen. Er is voorzien in een vergoedingsregeling voor gederfde inkomsten voor de zorgaanbieder indien de ongedocumenteerde vreemdeling niet zelf in staat is zijn kosten te dragen. Het begrip ‘medisch noodzakelijke zorg’, de omvang van zorg die voor vergoeding in aanmerking komt, de hoogte van de vergoeding en de bereidheid van zorgverleners om deze zorg te verlenen beperken in de praktijk de toegankelijkheid tot zorg. De wijze waarop thans
het recht op zorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen is verankerd en in de praktijk wordt uitgevoerd, leidt tot onvoldoende waarborging van het recht op toegankelijke zorg.
Aanbevelingen Uit de getrokken conclusies volgt een drietal aanbevelingen om beter tegemoet te komen aan de verplichtingen die op de Nederlandse Staat rusten op grond van internationaal verdragenrecht, nationale wet- en regelgeving en de verhouding tussen
zorgplicht van zorgaanbieders en de rechten van de ongedocumenteerde patiënt: i Creëer een wettelijke verankering van de aanspraak op zorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen; ii Formuleer de directe aanspraak op zorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen als: ‘Het recht op passende en verantwoorde medische zorg.’; iii Verhoog de bijdrage voor de oninbare vordering van 80% naar 100% in overeenstemming met de zorgplicht van de zorgaanbieder.
Abstract... 2 Afkortingen... 5 Hoofdstuk 1. Inleiding... 6 1.1 Aanleiding...6 1.2 Probleemstelling en onderzoeksvragen...7 1.3 Afbakening...7
1.4 Opzet en samenhang deelonderwerpen...7
1.5 Onderzoeksmethode...8
Hoofdstuk 2. Het recht op gezondheidszorg in Nederland voor ongedocumenteerde vreemdelingen...9
2.1 De juridische positie van ongedocumenteerde vreemdelingen...9
2.2 Internationale verdragen in relatie tot het recht op gezondheidszorg...11
2.3 Europese verdragen en regelgeving en het recht op gezondheidszorg...14
2.3 Nationale wet- en regelgeving en het recht op gezondheidszorg...18
Hoofdstuk 3. Zorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen...25
3.1 Regelingen zorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen...25
3.2 Zorgplicht van de zorgverlener...30
3.3 Geleverde zorg aan ongedocumenteerde vreemdelingen...33
Hoofdstuk 4. Knelpunten in de zorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen...36
4.1 Juridische knelpunten tussen zorgaanspraak, zorgplicht van de overheid en zorgplicht van de zorgverlener...36
4.2 Knelpunten in de praktijk voor ongedocumenteerde vreemdelingen...42
4.3 Praktische problemen voor zorgverleners...47
Hoofdstuk 5. Conclusie en Aanbevelingen... 51
5.1 Conclusie...51
5.2 Aanbevelingen...54
6. Literatuurlijst... 57
7.Bijlagen ... 67
Afkortingen
AWBZ Algemene Wet Bijzondere
Ziektekosten
BW Burgerlijk Wetboek
CAK Centraal Administratie
Kantoor
CESCR VN-Comité inzake
Economische, Sociale en Culturele Rechten
COA Centraal Orgaan opvang
asielzoekers
DBC
Diagnose-behandelcombinatie
ECSR Europees Comité voor
Sociale Rechten
EHRM Europees Hof voor de
Rechten van de Mens
ESH Europees Sociaal Handvest
EVRM Europees Verdrag voor de
Rechten van de Mens
GW Grondwet
IGZ Inspectie voor de
Gezondheidszorg, thans Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ)
IVBPR Internationaal Verdrag Inzake Burger- en Politieke Rechten
IVESCR Het Internationaal Verdrag Inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten KNMG Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst
MvT Memorie van Toelichting
UVRM Universele Verklaring van
de Rechten van de Mens
VW Vreemdelingenwet 2000
VwEU Verdrag betreffende de
werking van de Europese Unie
VWS Volksgezondheid, Welzijn
en Sport
Wet BIG Wet op de Beroepen in de Individuele
Gezondheidszorg
WGBO Wet op de geneeskundige
Behandelingsovereenkomst Wkkgz Wet kwaliteit klachten en
geschillen zorg
Wlz Wet langdurige zorg
WMA World Medical Association
Wmg Wet Marktordening
Gezondheidszorg
Wpg Wet publieke gezondheid
WTG Wet Tarieven
Gezondheidszorg
WvSr Wetboek van Strafrecht
Zfw Ziekenfondswet
Hoofdstuk 1. Inleiding
1.1 Aanleiding
Recent is in de media aandacht geweest voor een toename van onverzekerde patiënten in Nederland.1 Onder hen zijn ook zogeheten ‘onverzekerbaren’. Dit zijn personen die geen
zorgverzekering kunnen afsluiten of waarvoor bijvoorbeeld via het Centraal Orgaan opvang Asielzoekers (COA) geen verzekering kan worden geregeld.2 De groep onverzekerbaren
bestaat voornamelijk uit ongedocumenteerde vreemdelingen. In Nederland bevinden zich naar schatting 41.000 migranten zonder verblijfsvergunning.3 Dit zijn personen uit landen buiten
Europa die geen verblijfsstatus hebben en niet woonachtig zijn in een asielzoekerscentrum gedurende de asielprocedure.4 Deze mensen verblijven illegaal in Nederland. Desalniettemin
hebben deze mensen regelmatig lichamelijke of geestelijke aandoeningen waarvoor zij gezondheidszorg nodig hebben. In de praktijk blijkt echter dat deze zorg voor vele
ongedocumenteerde vreemdelingen niet of slecht toegankelijk is. Zo blijkt uit het onlangs verschenen rapport ‘De deur naar zorg’ van Dokters van de Wereld, dat zorgverleners onvoldoende op de hoogte zijn van mogelijkheden geleverde zorg vergoed te krijgen.5 Mede
hierdoor geven ongedocumenteerde vreemdelingen in dit rapport aan dat hen toegang tot zorg in Nederland is geweigerd.6 Een andere complicerende factor is het feit dat
ongedocumenteerde vreemdelingen over beperkte gezondheidsvaardigheden beschikken en bang zijn dat een bezoek aan een hulpverlener zal resulteren in detentie en uitzetting.7 Om
geleverde zorg aan ongedocumenteerde vreemdelingen te declareren kan een zorgverlener gebruik maken van de Regeling onverzekerbare vreemdelingen van het Centraal
Administratie Kantoor (CAK).8 Het CAK rapporteert dat in 2016 voor ruim 12.000 personen
1
Slockers, Medisch Contact, 2019.
2
COA is het Centraal Orgaan opvang Asielzoekers. Voor meer informatie zie coa.nl.
3
Schattingen illegaal in Nederland verblijvende vluchtelingen september 2015.
4
Johannes Wier stichting, via <https://www.johannes-wier.nl/bijzondere-dossiers/zorg-voor-ongedocumenteerden/> (laatst geraadpleegd 23 januari 2019).
5
De deur naar zorg, 2018, p42.
6
De deur naar zorg, 2018, p46.
7
De deur naar zorg, 2018, p35-36.
8
zorg is gedeclareerd via deze regeling en in 2017 voor bijna 13.000 personen.9 De regeling
voorziet echter niet volledig in een vergoeding van de kosten.10 Er lijkt sprake te zijn van een
aantal barrières in de zorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen. Maar in hoeverre hebben deze vreemdelingen recht op zorg in Nederland? En tot waar sterkt de plicht van
zorgverleners om deze zorg te bieden en van de overheid om die zorg te faciliteren?
1.2 Probleemstelling en onderzoeksvragen
De probleemstelling van deze scriptie luidt dan ook: In hoeverre kan een ongedocumenteerde vreemdeling aanspraak maken op gezondheidszorg in Nederland en in hoeverre bestaat er vanuit de overheid en zorgverleners een plicht deze zorg te verlenen en te bekostigen? In deze scriptie wordt onderzocht hoe gezondheidszorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen in Nederland geregeld is en in welke mate zij recht hebben op
gezondheidszorg. Er wordt gekeken naar de omvang van een eventuele aanspraak en of deze toereikend is. Daarnaast wordt onderzocht in hoeverre de Nederlandse overheid een plicht heeft in deze aanspraak te voorzien en of hier in de praktijk aan voldaan wordt. Tot slot wordt onderzocht of de wijze waarin de overheid voorziet in zorg overeenkomt met zorgplicht van zorgverleners voor deze specifieke patiëntengroep.
1.3 Afbakening
De reikwijdte van deze scriptie zal zich beperken tot onverzekerbare vreemdelingen, die zich niet een asielzoekerscentrum, uitzetcentrum of detentie bevinden en dus illegaal in Nederland verblijven. In de literatuur wordt deze groep meestal aangeduid als ongedocumenteerde vreemdelingen en deze term zal derhalve ook in deze scriptie gehanteerd worden.11 Andere
onverzekerbare personen zoals burgers uit EU-landen, uitgeprocedeerde asielzoekers in uitzetcentra en personen zonder vaste woon- en verblijfplaats worden buiten beschouwing gelaten, mits zij niet illegaal in Nederland verblijven, omdat op deze personen andere regels van toepassing zijn.12
9
Stichting LOS, online via <www.stichtinglos.nl/nieuws/cak-12000-ongedocumenteerden-hebben-zorg-gevraagd-2016-en-13000-2017>.
10
CAK, Regeling onverzekerbare vreemdelingen.
11
Enkele andere gebruikte aanduidingen in literatuur: irreguliere migranten, illegalen, onverzekerbare vreemdelingen, personen zonder verblijfsrecht.
1.4 Opzet en samenhang deelonderwerpen
In hoofdstuk 2 wordt onderzocht in hoeverre ongedocumenteerde vreemdelingen aanspraak kunnen maken op gezondheidszorg in Nederland. Er wordt aandacht besteed aan de juridische positie van ongedocumenteerde vreemdelingen en welke (inter)nationale wet- regelgeving op hen van toepassing is. In hoofdstuk 3 wordt onderzocht hoe de zorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen geregeld is in Nederland en in hoeverre er een zorgplicht is voor de overheid en zorgverleners deze zorg aan te bieden. In hoofdstuk 4 worden knelpunten tussen de in hoofdstuk 2 en 3 behandelde rechten en plichten besproken. Tot slot wordt deze scriptie afgesloten met een conclusie en aanbeveling in hoofdstuk 5.
1.5 Onderzoeksmethode
Deze scriptie richt zich op literatuur- en jurisprudentieonderzoek om tot een antwoord op de centrale probleemstelling te komen.
Burgers uit EU-landen zijn verplicht zich in land van herkomst te verzekeren voor ziektekosten en hebben met een EHIC kaart recht op gezondheidszorg binnen Europa, Asielzoekers in een Asielzoekerscentrum vallen onder de Regeling Medische zorg Asielzoekers en uitgeprocedeerde asielzoekers in detentie- en uitzetcentra vallen onder de Penitentiaire beginselenwet.
Hoofdstuk 2. Het recht op gezondheidszorg in Nederland voor ongedocumenteerde vreemdelingen
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de juridische positie van ongedocumenteerde
vreemdelingen en hoe deze zich verhoudt tot wat is vastgelegd in Internationale- Europese- en Nationale wetgeving met betrekking tot het recht op gezondheidszorg. Op deze manier wordt onderzocht in hoeverre ongedocumenteerde vreemdelingen zonder geldige verblijfsstatus recht hebben op gezondheidszorg in Nederland.
2.1 De juridische positie van ongedocumenteerde vreemdelingen
Ongedocumenteerde vreemdelingen bevinden zich in een bijzondere positie. Over het algemeen verkeren zij in slechtere levensomstandigheden en hebben zij meer behoefte aan gezondheidszorg. In deze paragraaf wordt de kwetsbare positie van ongedocumenteerde vreemdelingen en hun juridische positie binnen Nederland besproken.
Kwetsbare positie ongedocumenteerde vreemdelingen
Ongedocumenteerde vreemdelingen kampen met verschillende problemen die de toegang tot onder andere gezondheidszorg beperkt. Blijkens het rapport van de Nationale ombudsman uit 2013 ‘Medische zorg vreemdelingen’, zijn asielzoekers en uitgeprocedeerde asielzoekers vaak de taal niet machtig, angstig en onzeker, hebben ze geen sociaal netwerk en zijn zij niet bekend met de Nederlandse regelgeving en gebruiken.13 Deze beperkingen leiden tot
verminderde zelfredzaamheid bij zowel ongedocumenteerde vreemdelingen als asielzoekers.14
Bovendien staan ongedocumenteerde vreemdelingen op straat bloot aan extra risico’s. Zij hebben geen toegang tot bijvoorbeeld onderwijs, leven vaak in armoede en kunnen niet aankloppen bij politie en justitie uit angst voor repercussies. Vaak begeven
ongedocumenteerde vreemdelingen zich in de criminaliteit om te overleven. Hierdoor loopt deze groep extra risico slachtoffer te worden van uitbuiting en de daarbij behorende
gezondheidsrisico’s, zoals angst, stress, mentale en lichamelijke uitputting en mishandeling.15
13
Medische zorg aan vreemdelingen 2013/125 p4-5.
14
Medische zorg aan vreemdelingen 2013/125 p4-5.
15
Amnesty International, via <https://www.amnesty.nl/encyclopedie/ongedocumenteerden-illegalen-en-uitgeprocedeerden laatst geraadpleegd 17-04-2019> en Nationaal Dreigingsbeeld 2017, Inspectie SZW p39.
Volgens onder andere Den Exter verdienen kwetsbare groepen en hun gezondheid bij uitstek extra bescherming door bijvoorbeeld internationale mensenrechtenverdragen.16
Juridische positie ongedocumenteerde vreemdelingen
Mede vanwege de kwetsbare positie van ongedocumenteerde vreemdelingen zijn verdragen in het leven geroepen om hen extra te beschermen. Dat internationaal verdragenrecht van toepassing is op eenieder binnen een grondgebied en dat beoogd is kwetsbare groepen in het bijzonder te beschermen, blijkt ook uit de bewoordingen van het VN-Comité inzake
Economische, Sociale en Culturele Rechten (CESCR), het orgaan dat toeziet op de uitvoering van het Internationaal Verdrag Inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR), in paragraaf 12 van ‘General Comment No. 14 on the Right to the Highest Attainable standard of Health’ behorend bij het IVESCR: ‘Non-discrimination: health facilities, goods and services must be accessible to all, especially the most vulnerable or marginalized sections of the population, in law and in fact, without discrimination on any of the prohibited grounds’.17
Wat betreft het uitsluiten van bepaalde groepen op basis van nationaliteit is de CESCR duidelijk: ‘The ground of nationality should not bar access to Covenant rights, e.g. all children within a State, including those with an undocumented status, have a right to receive education and access to adequate food and affordable health care. The Covenant rights apply to everyone including non-nationals, such as refugees, asylum-seekers, stateless persons, migrant workers and victims of international trafficking, regardless of legal status and documentation.’ 18 Op verdere de inhoud en consequenties van dit document wordt in de
volgende paragraaf nader ingegaan. In het verlengde hiervan ligt ook het verbod op
discriminatie vastgelegd artikel 1 van de Grondwet (GW).19 Dat een verblijfsrecht ontbreekt,
betekent niet dat een ongedocumenteerde vreemdeling rechteloos is binnen een staat. Het onrechtmatig verblijven in Nederland is niet strafbaar. In het verleden zijn wel voorstellen gedaan om illegaal verblijf strafbaar te stellen. Zo is in 2013 nog een wetsvoorstel ingediend om de Vreemdelingenwet 2000 (VW) zo te wijzigen dat een meerderjarige die onrechtmatig in Nederland verblijft, een boete opgelegd kan krijgen van de tweede 16
Den Exter, 2017 p342-343 en Pestova, hoofdstuk 12 in Toebes et al. 2014 p 341.
17
CESCR, General Comment no 14, UN doc. E/C.12/2000/4, August 11, 2000 par 12.
18
CESCR, General Comment No. 20, UN doc E/C.12/GC/20.
19
categorie.20 Hoewel dit voorstel in 2014 weer is ingetrokken, blijft het strafbaar stellen van
illegaal verblijf onderwerp van politieke discussie.21 Ondanks dat onrechtmatig verblijf op
zichzelf niet strafbaar is, kan een ongedocumenteerde vreemdeling zich wel bezwaard voelen om bijvoorbeeld aangifte te doen bij de politie wanneer hij slachtoffer is van een misdrijf. Veel misstanden worden niet gemeld, omdat ongedocumenteerde vreemdelingen bang zijn dat zij worden aangehouden en het land moeten verlaten.
Hoewel internationale mensrechtenverdragen en de in de komende paragrafen besproken Europese en Nationale wet- en regelgeving op ongedocumenteerde vluchtelingen van toepassing zijn, brengt het ontbreken van een verblijfsrecht beperkingen met zich mee. Zo kan een ongedocumenteerde vreemdeling zich niet inschrijven in de basisregistratie personen. Een ongedocumenteerde vreemdeling komt tevens niet in aanmerking voor sociale
voorzieningen.22 Dit is het gevolg van de zogeheten ‘koppelingswet’. Deze wet koppelt de
mogelijkheid tot het aanvragen van sociale voorzieningen aan rechtmatig verblijf. Hoe deze wet in de praktijk werkt, wordt nader besproken in paragraaf 2.4 en hoofdstuk 3.
2.2 Internationale verdragen in relatie tot het recht op gezondheidszorg
Mede gezien de kwetsbare positie van ongedocumenteerde vreemdelingen, is getracht hen te beschermen middels internationale verdragen. Hoe het recht op gezondheidszorg is vastgelegd in internationale verdragen en wat dit recht behelst wordt besproken in deze paragraaf.
Internationaal verdragenrecht
Schriftelijke overeenkomsten gesloten door staten, die beheerst worden door het
internationale recht, worden aangemerkt als een verdrag.23 Het verdragenrecht is in beginsel
consensueel van aard: Het schept alleen verplichtingen voor partijen die expliciet hebben geuit toe te willen treden tot het verdrag.24 Nederland heeft een beperkt monistisch
rechtssysteem. Dit betekent dat op grond van het bepaalde in artikel 93 en 94 GW, aan ieder 20
Kamerstukken II, 2012-2013, 33512, 2, p 1 art 108a.
21
Zowel VVD als FVD willen illegaal verblijf strafbaar stellen. Via
<https://www.vvd.nl/standpunten/illegaliteit/>, respectievelijk <https://forumvoordemocratie.nl/motie/motie-fvd-strafbaar-stellen-illegaliteit.> .
22
Medische zorg aan vreemdelingen 2013/125 p51.
23
Art 2 Verdrag van Wenen inzake verdragenrecht, 23-05-1969.
24
verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties waarbij Nederland zich als partij heeft aangesloten, rechtstreekse werking toekomt en hieraan getoetst kan worden door de Nederlandse rechter. Voor overige bepalingen geldt dat zij geratificeerd dienen te worden door de Nederlandse wetgever.25 Of een individu een beroep
kan doen op internationale verdragen in een procedure is afhankelijk van het constitutionele systeem en of de staat bij het sluiten van het verdrag de bedoeling had rechtstreeks
doorwerkende rechten en plichten voor burgers te scheppen.26 Hierbij is het van belang een
onderscheid te maken tussen klassieke en sociale grondrechten. De Hoge Raad heeft in het Stakingsarrest bepaald dat, in het licht van artikel 93 en 94 GW, niet zozeer de intentie van directe werking van belang is, maar of de inhoudelijke bepaling de wetgever hiertoe verplicht.27 Dit betekent dat in het algemeen aan sociale grondrechten uit verdragen geen
directe werking wordt toegekend, maar wel aan klassieke grondrechten. Sociale grondrechten creëren een inspanningsverplichting voor de staat zonder resultaatsverbintenis. Klassieke grondrechten, zoals het recht op leven, bevatten een resultaatsverbintenis en richten zich niet enkel tot staten.28 In de praktijk kan behoudens deze algemene lijn, geen specifiek antwoord
worden geformuleerd op de vraag of aan een bepaling rechtstreekse werking toekomt. De jurisprudentie is casuïstisch van aard en er is geen sprake van rechtseenheid.29 Dit betekent dat
het antwoord op de vraag of in een rechtsgeding een beroep op een internationaal verdrag kans van slagen heeft veelal gezocht moet worden in jurisprudentie die gelijkend is aan het individuele geval van de persoon die een rechtsgeding aanhangig wil maken. Deze kennis is van belang bij het beoordelen van de juridische waarde van de internationale verdragen.
Gezondheid als mensenrecht
Na de Tweede Wereldoorlog is een groot aantal internationale verdragen opgesteld met betrekking tot menselijke waardigheid en in het verlengde daarvan gezondheid.30 In 1946 was
25
Chébti, 2014 WB bundel, p83.
26
Chébti, 2014 WB bundel, p87 en Klabbers 2007 p6-7.
27
HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986, 688.
28
Chébti, 2014 WB bundel, p97.
29
Chébti, 2014 WB bundel, p100 en Hendriks, NCJM bull 2013/52 annotatie bij EHRM 9 april 2013, ECLI:NL:XX:2013:381.
30
het de WHO die als eerste internationale organisatie het recht op gezondheid als mensenrecht definieerde.31 De WHO formuleerde dat het genieten van de hoogst mogelijk haalbare vorm
van gezondheid een fundamenteel mensenrecht is. Gezondheid omschrijft de WHO als een toestand van compleet fysiek, mentaal en sociaal welbevinden en niet slechts het ontbreken van ziekte of handicap. In 1948 werd het recht op gezondheid vastgelegd in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM). De eerste paragraaf van artikel 25
beschrijft dat eenieder recht heeft op een levensstandaard die hoog genoeg is om te voorzien in welzijn en gezondheid voor de individu en zijn gezin. Dit betekent dat onder andere voldoende eten, sociale voorzieningen en medische zorg beschikbaar moeten zijn.
Het IVESCR en het CESCR
Het IVESCR uit 1966 is een uitwerking van het recht op gezondheid als vastgelegd in artikel 25 van het UVRM. De aanhef van artikel 12 van het IVESCR bevestigt het recht op de hoogst haalbare vorm van gezondheid in overeenstemming met de formulering van de WHO. Met de ratificatie van dit verdrag heeft ook Nederland de plicht om in geval van ziekte verzorging en geneeskundige bijstand te bieden.32 Dit geldt ook voor mensen zonder verblijfsstatus.33
Blijkens General Comment nummer 14 van de CESCR vloeien uit artikel 12
verplichtingen voor de overheden van verdragspartijen voort. De zorg moet (1) beschikbaar, (2) toegankelijk, (3) aanvaardbaar en (4) van goede kwaliteit zijn. Met name toegankelijkheid is in het kader van ongedocumenteerde vreemdelingen van belang. Er moet sprake zijn van fysieke en economische toegankelijkheid zonder discriminatie en er moet toegang zijn tot voldoende en begrijpelijke informatie.34 Juist op dit vlak bevinden zich mogelijke conflicten
wanneer het zorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen betreft. Belangrijk is dat blijkens artikel 4 van het IVESCR het recht op zorg slechts mag worden beperkt als de beperking bij wet is vastgelegd, niet in strijd is met de aard van de rechten en uitsluitend ten doel heeft het algemeen welzijn te bevorderen.35 Aan deze bepalingen vastgelegd in het IVESCR komt
31
Hendriks European Journal of Health law (4), 1998 p.389-408.
32
Arts en Vreemdeling; Klazinga 2007, p26.
33
Derckx, TvGr, 2017, p. 121-134 en CESCR, General Comment no 14, UN doc. E/C.12/2000/4, August 11, 2000 par 12.
34
CESCR, General Comment no 14, UN doc. E/C.12/2000/4, August 11, 2000 par 12. en Arts en Vreemdeling; Klazinga 2007, p26.
35
echter geen directe werking toe, gezien het hier een sociaal grondrecht betreft.36 Uit het
Memorie van Toelichting (MvT) bij de ratificatie van het IVESCR blijkt dat de overheid de invulling van het recht op gezondheidszorg uit artikel 12 van het IVESCR voornamelijk in nationale wetgeving toeschrijft aan de toenmalige Wet houdende voorzieningen tegen besmettelijke ziekten (Stb. 1928, 265), de Ziekenfondswet (Stb. 1964, 392) en de Algemene Wet Bijzondere Ziekten kosten (Stb. 1967, 665).37 Over de waarborg van toegankelijkheid
voor personen die zich niet kunnen verzekeren tegen ziektekosten rept het MvT echter niet. Uitspraken van het CESCR zijn, hoewel het CESCR door Nederland wordt erkend en gezaghebbend is, niet juridisch bindend.38
Overige verdragen
Gezien de historische functie van internationale mensenrechtenverdragen en de bewustwording van de noodzaak tot het aangaan van dergelijke verdragen na de
gebeurtenissen in de Tweede Wereldoorlog, is het niet vreemd dat het recht op gezondheid ook in andere verdragen is vastgelegd. Zo is het recht op gezondheid onder andere vastgelegd in artikel 24 van het Verdrag inzake de rechten van het kind, artikel 12 van het
VN-Vrouwenverdrag en artikel 25 van het VN- verdrag inzake de rechten van personen met een handicap. Ook is het verbod op discriminatie vastgelegd in artikel 26 van het Internationaal Verdrag Inzake Burger- en Politieke Rechten (IVBPR). Uit al deze verdragen blijkt het recht op gelijke toegang tot goede gezondheid en daarmee ook het recht op gelijke toegang tot gezondheidszorg.39
.3 Europese verdragen en regelgeving en het recht op gezondheidszorg
Ook op Europees niveau speelt het vraagstuk van ongedocumenteerde vreemdelingen. Van alle immigranten in Europa is naar schatting een derde ongedocumenteerd.40 Hoe het recht op
36
Chébti, 2014 WB bundel, p97.
37
Kamerstukken II, 1975/76, 13 932, 3 (R1037) p52 (MvT).
38
Erkenning is geschied middels het ondertekenen van het Facultatief protocol, dat op 5 mei 2013 in werking is getreden. Zie brief Minister van Buitenlandse Zaken Blok, 13 maart 2019, DJZ-13032019.
39
Hendriks, ‘TvGr’, 2002 p. 55-64.
40
toegang tot gezondheidszorg is vastgelegd in Europese verdragen en in hoeverre dit
toepassing vindt op ongedocumenteerde vreemdelingen, wordt in deze paragraaf besproken.
Het EVRM
Met het ontstaan van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) in 1950 is de basis gelegd voor nadere invulling van mensenrechten. Het EVRM is, mede dankzij de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), van groot belang voor het gezondheidsrecht. Zo werd uit hoofde van artikel 8 van het EVRM onder andere het recht op informatie, toestemming en vertrouwelijkheid van medische gegevens afgeleid.41
Later is ook het zelfbeschikkingsrecht afgeleid uit artikel 8 EVRM.42 Tevens zijn artikel 2 en
3 van het EVRM van belang. In artikel 2 van het EVRM is het recht op leven vastgelegd. Dit betekent dat verdragsstaten gehouden zijn maatregelen te nemen ter bescherming van het recht op leven, onder andere door toe te zien op de medische verzorging van betrokkenen.43 In
artikel 3 van het EVRM is het verbod op foltering opgetekend, waaruit het recht op
gezondheidszorg en met name dat het onthouden van toegang tot gezondheidszorg in strijd is met artikel 3, is afgeleid.44 Aan het EVRM kan directe werking toekomen.45 Dit betekent dat
men zich direct op het EVRM kan beroepen bij een rechter, indien men van mening is dat een van de verdragsartikelen door de Nederlandse overheid is geschonden. Uit jurisprudentie kan niet direct worden geconcludeerd dat de Staat op grond van artikel 2 en 3 EVRM gehouden is gratis medisch noodzakelijke zorg te verlenen.46 Wel is bepaald dat noodzakelijke zorg niet
mag worden onthouden in afwachting van betaling, maar direct verleend dient te worden om de toegang tot de zorg te waarborgen.47 Op deze door het EHRM vastgestelde
randvoorwaarden kan een ongedocumenteerde vreemdeling zich direct beroepen bij de Nederlandse rechter. Een nadere invulling van het algemene recht op gezondheid geschiedt voornamelijk op grond van jurisprudentie, nu tot op heden geen eenduidigheid bestaat over de 41
Dute, NJCM bull,(4) 2015, p.28-34.
42
Dute, NJCM bull,(4) 2015, p.28-34.
43
Hendriks, NCJM bull 2013/52 annotatie bij EHRM 9 april 2013, ECLI:NL:XX:2013:381.
44
Dute, NJCM bull,(4) 2015, p.28-34 en onder andere EHRM, 28-01-1994, (Hurtado v. Zwitserland).
45
Zie onder andere Chébti, WB bundel, 2014 p97.
46
Hendriks, NCJM bull 2013/52 annotatie bij EHRM 9 april 2013, ECLI:NL:XX:2013:381.
47
invloed van de, in het internationaal erkende recht op gezondheid besloten liggende minimum normen en de verplichting tot het streven naar nadere verwezenlijking van het recht op gezondheid.48 De Nederlandse rechter zal doorgaans een uitspraak van het Europees Hof voor
de Rechten van de Mens (EHRM) volgen.49
Nadere codificatie van het recht op gezondheid
Het oorspronkelijke werkingsverdrag van de Europese Unie bevatte geen bepaling aangaande volksgezondheid en waarborging daarvan. In 1997 werd in het Verdrag van Amsterdam wel het recht op volksgezondheid en een verplichting tot bijdrage het verwezenlijken van een hoog niveau van bescherming van de gezondheid toegevoegd aan de lijst van activiteiten van de Gemeenschap.50 In 2009 werd in het verdrag van Lissabon in artikel 6 lid 1 een verwijzing
naar het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie opgenomen (hierna EU-handvest), dat in 2000 werd opgesteld. Hiermee werd de omstreden positie van het Handvest opgeheven en kreeg het rechtskracht.51
Het handvest van de Grondrechten van de Europese Unie
In artikel 34 lid 1 van het EU-handvest is vastgelegd dat de Unie het recht op sociale
zekerheidsvoorzieningen en sociale diensten die bescherming bieden, onder andere in geval van ziekte, erkent. Artikel 35 van het EU-handvest ziet specifiek op gezondheidszorg. Hierin is vastgelegd dat eenieder recht heeft op toegang tot preventieve gezondheidszorg en op medische verzorging onder de door de nationale wetgeving gestelde voorwaarden. Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat, hoewel Europees recht in beginsel rechtstreekse werking toekomt, het EU-Handvest slechts van toepassing is op het handelen van lidstaten bij de uitvoering van Europese regelgeving en niet van toepassing is op de uitvoering van zuiver nationaal recht. Het EU-Handvest kan dus enkel worden ingeroepen wanneer de uitvoering van Europese regelgeving in het geding is.52 Betreffende volksgezondheid is in artikel 168 van
het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) opgetekend dat de Unie 48
Hendriks, NCJM bull 2013/52 annotatie bij EHRM 9 april 2013, ECLI:NL:XX:2013:381.
49
Fleuren en Gerards, 2013 onderzoek i.o. van het WODC.
50
Sauter 2011 p28.
51
Sauter 2011 p31.
52
bij de bepaling en de uitvoering van al haar beleid een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid verzekert. Hierin is tevens bepaald dat er op het gebied van
volksgezondheid geen harmoniserende regelgeving mag worden opgesteld.53 Het
EU-Handvest is dus van beperkte waarde voor de individuele burger. Het laat ruimte voor de door de nationale wetgeving gestelde voorwaarden en kan slechts worden ingeroepen ten aanzien van Europese regelgeving, die juist op het gebied van volksgezondheid beperkt is door artikel 168 VwEU.
Het EU-handvest wordt ook wel gezien als een bekrachtiging van het Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens, het EVRM en het Europees Sociaal Handvest (ESH).54
Het Europees Sociaal Handvest
Het ESH stamt uit 1961 en in artikel 11 is het recht op bescherming van de gezondheid vastgelegd. Het bepaalt dat eenieder recht heeft te profiteren van elke maatregel die genomen wordt ter bescherming van de gezondheid. Deze bepaling, gelezen in samenhang met artikel 13 van het ESH waarin is bepaald dat eenieder met onvoldoende middelen van bestaan recht heeft op bijstand van de overheid, heeft direct invloed op de aanspraak op gezondheidszorg.55
Hoewel in de bijlage van het ESH is opgenomen dat het ESH enkel toepassing vindt op burgers van lidstaten voor zover zij rechtmatig verblijven of werken in een van de lidstaten, heeft het Europees Comité voor Sociale Rechten (ECSR) de werkingssfeer van het verdrag uitgebreid wanneer een schending van de menselijke waardigheid dreigt.56 Dit gebeurde onder
meer in 2004 toen een collectieve klacht van de Internationale Federatie voor de
Mensenrechten (FIDH) tegen Frankrijk aanhangig werd gemaakt, inzake het weigeren van medische bijstand aan vreemdelingen die onrechtmatig in het land verbleven. Het ECSR oordeelde dat dit in strijd was met het recht op gezondheid en de daarmee verbonden andere grond- en mensenrechten.57 Dit is in lijn met een eerdere uitspraak van het EHRM, waarin
53
Sauter 2011 p31.
54
Sauter 2011 p31, en Winter 2000 Lexplicatie, commentaar op regeling Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
55
Arts en Vreemdeling: Klazinga 2007, p26.
56
Derckx, ‘TvGr’, 2017, p. 121-134.
57
werd geoordeeld dat het weigeren van noodhulp enkel vanwege de nationaliteit van een persoon discriminatie oplevert.58 Bepaalde voorzieningen, waaronder medisch noodzakelijke
zorg, moeten voor iedereen toegankelijk zijn en zo nodig uit algemene middelen worden bekostigd.59 Deze aanspraak bestaat op grond van Europese verdragen en jurisprudentie ook
voor ongedocumenteerde vreemdelingen. De Europese Commissie heeft hierbij nog extra waarborgen toegevoegd. Zo is in de aanbeveling tot vaststelling van een gemeenschappelijk Terugkeerhandboek opgenomen dat ongedocumenteerde vreemdelingen die medische hulp zoeken, niet in, of in de nabijheid van medische instellingen mogen worden aangehouden. Daarnaast mogen medische instellingen niet worden verplicht om persoonsgegevens van migranten te delen met handhavingsinstanties op het gebied van de immigratiewetgeving met het oog op een eventuele terugkeer. Deze aanbeveling is gedaan met het oog op het faciliteren van toegankelijke gezondheidszorg en sluit tevens aan bij het medisch beroepsgeheim.60
Hoewel het ESH van groot belang is, betreft het hier wederom een samenstelling van sociale grondrechten, waar in beginsel geen directe werking aan wordt toegeschreven.61 Een
beslissing van het ECSR kan toch een belangrijke rol spelen in de nationale rechtsorde. Zo heeft in het verleden de Hoge Raad onder verwijzing naar een beslissing van het Comité geoordeeld dat Nederland de opvang aan kinderen zonder rechtmatig verblijf niet kan weigeren.62 Daarnaast deed het oordeel van het ECSR dat aan uitgeprocedeerde asielzoekers
minimaal adequate opvang, kleding en eten diende te worden verstrekt, in Nederland de ‘bed-, bad- en broodvoorziening’ genoemd, veel stof opwaaien in de Nederlandse politiek en leidde uiteindelijk tot een beleidswijziging waarin deze voorziening van overheidswege werd gefinancierd, onder voorwaarde van medewerking tot uitzetting.63
58
EHRM, 16 sept 1996, Gaygusuz v. Oostenrijk.
59
Hendriks, NJ, 13 mei 2016 (19), p1351.
60
Aanbeveling Europese Commissie 2017/2338, bijlage, p.101.
61
Chébti, 2014 WB bundel, p97. En Leenen 2017, p61.
62
Brief van het College voor de Rechten van de Mens aan de Tweede Kamer van 27 maart 2014.
63
ESCR, 1 juli 2014, CEC v. the Netherlands en ECSR, 1 juli 2014, FEANTSA v. The Netherlands en Kamerstukken II 2016/17, 19 637, nr. 2259.
2.3 Nationale wet- en regelgeving en het recht op gezondheidszorg
Met de ondertekening of ratificatie van Internationale en Europese verdragen, is de
Nederlandse overheid verplicht gehoor te geven aan de in de verdragen vastgelegde normen.64
Op welke wijze het recht op gezondheid en gezondheidszorg in de Nederlandse wet is opgenomen wordt in deze paragraaf besproken.
Het recht op gezondheid
Ook in nationale wetgeving is het recht op gezondheidszorg verankerd. Over het algemeen wordt hiermee de verantwoordelijkheid van de overheid jegens haar burgers om de
gezondheid te beschermen en te bevorderen en daarnaast de verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat gezondheidszorg beschikbaar is voor degenen die dit op een bepaald moment behoeven, bedoeld. Onder het waarborgen van beschikbaarheid vallen positieve
verplichtingen: De aspecten van toegankelijkheid en kwaliteit van de voorzieningen.65 Tevens
omvat het een negatieve verplichting: De overheid dient zich te onthouden van discriminatie in het verschaffen van toegang tot voorzieningen.66
Om te beginnen is het recht op gezondheid vastgelegd in artikel 22 van de
Nederlandse Grondwet. In lid 1 van artikel 22 is vastgelegd dat de overheid maatregelen treft ten behoeve van de volksgezondheid. Ook een ongedocumenteerde vreemdeling kan hier aanspraak op maken.67
De uitwerking van de verplichting tot toegankelijkheid van zorg en het verbod op discriminatie is onder andere verankerd in de Wet Marktordening Gezondheidszorg (Wmg), de Zorgverzekeringswet (Zvw) en de Wet langdurige zorg (Wlz). Met de Wmg zijn
toezichthoudende organen in het leven geroepen die controleren dat de zorg van goede kwaliteit is en de kosten beheersbaar zijn, ten einde te voorzien in toegankelijke en doelmatige zorg.68 In de Zvw is met name de acceptatieplicht van zorgverzekeraars van
belang voor toegankelijkheid en het verbod op discriminatie. Blijkens artikel 3 lid 1 is een zorgverzekeraar verplicht om met iedere verzekeringsplichtige een zorgverzekering af te 64 zChébti, 2014 WB bundel, p97. 65 Leenen 2017, p61. 66 Hendriks, ‘TvGr’, 2002, p55-64. 67 Leenen 2017, p547. 68
sluiten en mag daarbij geen onderscheid maken op basis van bijvoorbeeld risicoprofiel.69 In de
Wlz wordt het curatieve pakket van de Zvw aangevuld met een verzekering van rechtswege voor ingezetenen betreffende langdurige zorg. Hiermee ligt het verzekeringsrisico bij de overheid. Het MvT bij de Wlz geeft aan: ‘De regering is van mening dat er, gegeven de zware zorgbehoefte van mensen die aangewezen zijn op zorg op grond van de Wlz, geen enkele twijfel over mag bestaan dat zij de zorg krijgen die zij nodig hebben.’. Ook dit is bedoeld om de toegankelijkheid tot goede zorg zonder discriminatie te waarborgen.
Het aspect van het recht op kwalitatief goede zorg is onder meer vervat in de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz). In artikel 2 van de Wkkgz is vastgelegd wat onder goede zorg van goede kwaliteit verstaan dient te worden: doeltreffende, veilige, cliënt gericht zorg, die tijdig wordt verleend en is afgestemd op ‘de reële behoefte van de cliënt’. Ook is in dit artikel de plicht tot het handelen in overeenstemming met de professionele standaard gewaarborgd.70
Hoewel het een privaatrechtelijke overeenkomst betreft, is ook in artikel 453 van de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO) het verbod op discriminatie en belang van toegankelijkheid tot goede zorg opgenomen.71 Dit artikel bepaalt dat een
medisch beroepsbeoefenaar de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en in overeenstemming met de professionele standaard dient te handelen. Hieruit is af te leiden dat de beroepsbeoefenaar deze plicht heeft ten aanzien van eenieder met wie een behandelrelatie overeen is gekomen. Hierin wordt geen onderscheid gemaakt in aanzien des persoons.72 De
arts mag wel afwijken van deze richtlijn, maar enkel gemotiveerd en ten behoeve van de patiënt.73 Op het niveau van de individu zijn nog andere aspecten van de WGBO van belang,
zoals de voorwaarde van informed consent: Een behandeling kan alleen plaatsvinden als de patiënt voldoende is geïnformeerd over de behandeling en de risico’s en toestemming voor de behandeling geeft.74 Dit is in de WGBO dan ook gesplitst: Artikel 448 omvat het recht op
69
Den Exter, 2017, p415.
70
Wkkgz, artikel 2 lid 2 sub b.
71
Burgerlijk Wetboek 7, artikel 453.
72
Arts en Vreemdeling: Klazinga 2007, p41.
73
HR 01-04-2005, ECLI:NL:HR:2005:AS6006 (Protocol-II arrest).
74
Op informed consent zijn tevens strafrechtelijke bepalingen van toepassing, gezien slechts in het geval van informed consent de medische handeling niet strafbaar is. Leenen 2017, p99.
informatie, artikel 450 bepaalt dat voor de verrichting toestemming van de patiënt is vereist.75
Het is niet ondenkbaar dat dergelijke vereisten in het gedrang komen wanneer sprake is van een taalbarrière. Dit wordt nader besproken in hoofdstuk 4.
Recht op gezondheidszorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen
In het voorgaande is vastgesteld dat ook ongedocumenteerde vreemdelingen rechten aan de behandelde nationale wetgeving op het gebied van gezondheidszorg kunnen ontlenen. Het is echter voor een ongedocumenteerde vreemdeling niet mogelijk zich voor ziektekosten te verzekeren onder de Zvw en ongedocumenteerde vreemdelingen hebben ook geen directe aanspraak op zorg vanuit de Wlz.76 Dit is het gevolg van de eerder genoemde
‘koppelingswet’. Deze wet koppelt het recht op collectieve voorzieningen en uitkeringen aan een wettelijke verblijfstitel. De wet is in het leven geroepen om onrechtmatig verblijf in Nederland te ontmoedigen en de schijn van legaliteit te voorkomen.77 Deze koppelingswet
wijzigde onder andere de toenmalige Zfw.78 De wijzigingen zijn naar strekking overgenomen
in de Zvw, derhalve zal geldend recht besproken worden. Artikel 3 Zvw ziet op de
acceptatieplicht van de zorgverzekeraar. Hierin is bepaald dat de zorgverzekeraar verplicht is om met een verzekeringsplichtige in zijn werkgebied een zorgverzekering af te sluiten. Op grond van artikel 2.1.1 lid 2 van de Wlz en artikel 2 lid 1 Zvw, is de ongedocumenteerde vreemdeling echter niet verzekeringsplichtig.79 De zorgverzekeraar heeft hier geen
acceptatieplicht. In artikel 4 lid 5 Zvw is opgetekend dat de zorgverzekeraar van een
vreemdeling een kopie van een wettige verblijfsvergunning dient te verlangen. Ook hierover beschikt een ongedocumenteerde vreemdeling niet. Tot slot is in artikel 4a lid 2 Zvw bepaald dat een zorgverzekeraar geen verzekering mag verstrekken aan personen van wie het adres niet in de basisregistratie personen voorkomt. Een ongedocumenteerde vreemdeling kan zich echter niet inschrijven in de basisregistratie. Derhalve kan worden geconcludeerd dat een ongedocumenteerde vreemdeling wegens de koppelingswet niet over de mogelijkheid 75
Leenen 2017, p112, p119.
76
Art 2.1.1 lid 2 Wlz en art. 2. Lid 1 Zvw.
77
Kamerstukken II, 1994-1995, 24233, 3 (MvT).
78
Wijzigingswet Vreemdelingenwet en enige andere wetten enz. (…) ‘koppelingswet’, Stb. 1998, 228 art 20-22.
79
Zie ook artikel 1 Zvw sub e: Verzekeringsplichtige: degene die op grond van artikel 2 verplicht is zich krachtens een zorgverzekering te verzekeren of te laten verzekeren.
beschikt zich te verzekeren onder de Zvw.80 Op het koppelingsbeginsel zijn echter enkele
uitzonderingen vastgelegd in artikel 10 van de VW te weten: Het recht op onderwijs voor kinderen, het recht op rechtsbijstand, het recht op medisch noodzakelijke zorg, of ter
voorkoming van een inbreuk op de volksgezondheid. Deze gronden vormen een uitzondering op de in het eerste lid van artikel 10 van de VW genoemde beperking van het recht op
verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen die bij wege van een bestuursorgaan kunnen worden toegekend. Het op deze manier geformuleerde recht op medisch noodzakelijke zorg zou kunnen suggereren dat de ongedocumenteerde vreemdeling op grond daarvan alsnog recht heeft op een voorziening, namelijk een verzekeringsaanspraak. Dit is echter niet het geval. Feitelijk is door de wetgever geen uitzondering gemaakt in artikel 10 van de VW op de uitsluiting tot een sociale voorziening als een verzekerde aanspraak op zorg onder de Zvw. Het recht op toegang tot de gezondheidszorg bestond immers al en de Zvw sluit een
verzekerde aanspraak op meerdere wijzen uit.81 Ook voor minderjarigen is geen uitzondering
gemaakt op het koppelingsbeginsel in de aanspraak op medische zorg. Dit is een bewuste keuze van de Nederlandse overheid geweest. De toenmalige staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Fred Teeven, achtte een uitzondering onnodig en onwenselijk. Het feit dat aan
uitgeprocedeerde minderjarige vreemdelingen onderdak en voorzieningen aangeboden worden tot vertrek uit Nederland is gerealiseerd wordt voldoende geacht.82 Het uitgangspunt
is dus dat de ongedocumenteerde vreemdeling een recht heeft op noodzakelijke medische zorg, die hij in beginsel zelf dient te bekostigen. Dit uitgangspunt is wellicht te
verantwoorden. Het voorkomt immers dat een welgestelde ongedocumenteerde vreemdeling wordt ontzien. Tevens zou een ongedocumenteerde vreemdeling in theorie voor zorgkosten een zogeheten Buitenlandpolis of internationale verzekering kunnen afsluiten.83 Er is echter
beperkt informatie over deze mogelijkheid te vinden, behoudens dat er weinig gebruik van wordt gemaakt.84 Wel staat vast dat het grootste gedeelte van de ongedocumenteerde
vreemdelingen over weinig financiële middelen beschikt en afhankelijk is van nachtopvang, 80
Zie ook Rijksoverheid, <https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/zorgverzekering/vraag-en-antwoord/kan-ik-een-zorgverzekering-afsluiten-als-ik-nog-geen-verblijfsvergunning-heb>. 81 Sijmons et al., NJB, 2010, 1398. 82 Kamerstukken II 2012/13, 19647, 1630, p6. 83 Rijksoverheid, <https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/zorgverzekering/vraag-en-antwoord/kan-ik-een-zorgverzekering-afsluiten-als-ik-nog-geen-verblijfsvergunning-heb>. 84
of dakloos is. Slechts een zeer klein percentage beschikt over zelfstandige woonruimte.85 Er
zijn weinig ongedocumenteerde vreemdelingen met voldoende middelen om te beschikken over een particuliere verzekering voor zorgkosten.
Sociale verantwoordelijkheid
Naast het reeds besproken verdragenrecht en Nederlandse wetgeving, zou men ook nog kunnen stellen dat zorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen een sociale
verantwoordelijkheid betreft. Zo blijken ongedocumenteerde vreemdelingen veelal risicovolle functies uit te oefenen in het land waar zij onrechtmatig verblijven, waarbij zij vaak
onbeschermd worden blootgesteld aan chemicaliën, geluid, hitte en stof.86 Niet zelden is
hierbij sprake van uitbuiting.87 Onderzoek wijst onderzoek uit dat in Nederland
ongedocumenteerde vreemdelingen veelal werkzaam zijn in de commerciële dienstverlening, bijvoorbeeld bij schoonmaakbedrijven, maar ook in de minder zichtbare takken van
prostitutie.88 Ongedocumenteerde vreemdelingen en het werk dat zij verrichten, zijn stevig
ingebed in onze sociale en economische structuur.89 Gezien de aard van het werk dat deze
groep verricht en de gezondheidsrisico’s die zij daarmee lopen, zou men kunnen
beargumenteren dat ook hieruit een recht op zorg voortvloeit. Zo betoogt Dwyer dat met het de uitbuiting en het ‘gebruik’ van ongedocumenteerde vreemdelingen, ook de sociale verantwoordelijkheid tot zorg voor deze groep ontstaat.90 Hoewel de overheid maatregelen
neemt om uitbuiting en onveilige werkomstandigheden te voorkomen, zijn deze juist in de branches waar ongedocumenteerde vreemdelingen werken moeilijk te handhaven. Door hun ongedocumenteerde status rapporteert deze groep vreemdelingen erbarmelijke
arbeidsomstandigheden zelden uit angst voor repercussies.91 Ook ter bescherming van de
85
De deur naar zorg, 2018 p29-32, en Arts en Vreemdeling; Klazinga 2007, p39.
86
De deur naar zorg, 2018 p31.
87
Dwyer Hastings Center Report, 2004, p34-41.
88
Kromhout, Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatiecentrum 2008, p3 en Leerkes, Urban Studies, 2007, p1491-1516.
89
Leerkes, Urban Studies, 2007, p1491-1516.
90
James Dwyer is hoogleraar Bio-ethiek en gedragswetenschappen verbonden aan de ‘Upstate Medical University’ in New York.
91
volksgezondheid kan het van belang zijn zorg aan ongedocumenteerde vreemdelingen te verschaffen. Er zijn reeds gevallen bekend van eerder uitgebannen ziektes die door migratie opnieuw hun intrede doen.92 Wat betreft bescherming van de publieke gezondheid tegen
infectieziekten is in Nederland de Wet publieke gezondheid (Wpg) van kracht.93 Het doel van
de Wpg was de implementatie van de Internationale Gezondheidsregeling die tot stand is gekomen om aan de mondiale dreiging van infectieziekten het hoofd te bieden en maatregelen te kunnen treffen ten behoeve van de volksgezondheid.94 Ongedocumenteerde vreemdelingen
die tijdens een asielprocedure in een Asielzoekerscentrum woonachtig zijn worden sinds begin jaren 90 in principe gescreend op onder andere tuberculose.95 Uitgeprocedeerde
asielzoekers zullen derhalve niet direct een bedreiging voor de volksgezondheid vormen. Voor ongedocumenteerde vreemdelingen die niet via een opvangcentrum Nederland zijn binnengetreden en geen screening op infectieziekten hebben ondergaan, geldt dit niet.96 Juist
voor deze groep ongedocumenteerde vreemdelingen is het van belang dat zij toegang hebben tot gezondheidzorg, om de volksgezondheid te beschermen en het doel van de Wpg niet te ondermijnen. Deze morele en ethische argumenten doen een beroep op de wetgever, los van of hij daar op grond van positief (verdragen)recht aan gehouden is, zijn verantwoordelijkheid te nemen en te voorzien in toegankelijke gezondheidszorg voor ongedocumenteerde
vreemdelingen.
Afdwingbaarheid
Het recht op zorg, hoewel van groot principieel belang, is in de praktijk van weinig waarde voor de individuele burger, nu het een sociaal grondrecht betreft. Er worden geen subjectieve rechten in het leven geroepen voor degene die bij ziekte zorg behoeft.97 Dit houdt in dat dat er
slechts een aanspraak bestaat voor zover het recht is gepositiveerd of in beleid is vertaald. Hierbij spelen overheidsbeleid en prioriteiten een belangrijke rol en is ruimte voor
92
Gilcrist, Journal of Legal Medicine, 2014, p403-412.
93
Leenen et al. 2017, p 559.
94
Kamerstukken II, 2007/08, 31316, 3 (MvT).
95
TBC-screening in tijden van massale migratie, RIVM november 2018.
96
Tuberculose, Huisarts-migrant via < https://www.huisarts-migrant.nl/tuberculose/>
97
belangenafweging.98 Gezien het toetsingsverbod vastgelegd in artikel 120 GW is het voor een
burger onmogelijk in een rechtsgeding de rechter te vragen of de overheid zich wel aan het bepaalde in artikel 22 van de GW heeft gehouden. De plichten die voor de overheid in het leven zijn geroepen ten aanzien van gezondheid en gezondheidszorg in Nederland, staan echter wel open voor beoordeling door bijvoorbeeld een Nationale Ombudsman, zoals ook is gebeurd in het kader van zorg voor vreemdelingen.99
Tevens is besproken dat ook het IVESCR en het ESH bijdragen aan de plichten voor overheden om te voorzien in beschikbare en goede gezondheidszorg, hoewel aan dit verdrag respectievelijk handvest, geen directe werking toekomt gezien de sociale aard van het recht op gezondheid. Een ongedocumenteerde vreemdeling die met enkel een beroep op het recht op gezondheid toegang tot de zorg wil afdwingen, heeft weinig kans van slagen.100 Hij kan zich
beter tevens beroepen op een van de klassieke grondrechten, zoals het recht op privéleven, het verbod op foltering, of het verbod op discriminatie als onder andere vastgelegd EVRM.101
Het juridisch kader voor het recht op gezondheid en gezondheidszorg, wordt met name geschetst door de casuïstische jurisprudentie. Een uitspraak van het CESCR of het ECSR is niet juridisch bindend, maar wel gezaghebbend en kan van belang zijn in de nationale rechtsorde.102 Tevens is de jurisprudentie van het EHRM en het HvJ-EU van groot belang.
In de verwezenlijking van wetgeving waarin horizontale verhoudingen zijn geregeld, kunnen sociale grondrechten wel doorwerken. De Tweede Kamer heeft horizontale werking voor artikel 10 van de Grondwet (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) en artikel 11 (onaantastbaarheid van het lichaam) reeds erkend.103 Dat dit ook geldt voor de
gezondheidszorg ligt voor de hand, nu hierin vele privaatrechtelijke verhoudingen plaatsvinden, zoals het aangaan van een contract met een zorgverzekeraar en een behandelrelatie met de zorgaanbieder. Een voorbeeld hiervan is de WGBO waarin de wettelijke regeling voor de behandelrelatie is vastgelegd.104
98
Leenen 2017, p52.
99
Medische zorg aan vreemdelingen 2013/125.
100
Leenen 2017, p61.
101
Hendriks, NJ, 13 mei 2016 (19), p.1351 en Hendriks, TvGr, 2002 p. 55-64.
102
Brief Minister van Buitenlandse Zaken Blok, 13 maart 2019, DJZ-13032019 en Brief van het College voor de Rechten van de Mens aan de Tweede Kamer van 27 maart 2014.
103
Leenen 2017, p54.
Hoofdstuk 3. Zorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen
In dit hoofdstuk wordt besproken op welke manier in Nederland gehoor is gegeven aan de verplichtingen die volgen uit internationale verdragen en wetten op het gebied van het recht op gezondheidszorg. Tevens wordt onderzocht hoe ver de plicht van de zorgverlener tot het verlenen van zorg reikt en hoe de zorgverlener de gemaakte kosten eventueel kan declareren.
3.1 Regelingen zorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen
In het vorige hoofdstuk is gebleken dat de Nederlandse overheid een verplichting heeft ten opzichte van ongedocumenteerde vreemdelingen ervoor te zorgen dat zij toegang hebben tot ten minste noodzakelijke zorg. Wat dit begrip inhoudt en hoe dit in Nederland geregeld is, wordt besproken in deze paragraaf.
Een terugblik
Omdat in de praktijk de ongedocumenteerde vreemdeling veelal niet in staat is de gemaakte zorgkosten te betalen, heeft de wetgever voorzien in een wijze waarop de zorgaanbieder een deel van de gemaakte kosten kan declareren. Met de invoering van de koppelingswet in 1998, is derhalve het Koppelingsfonds, beheerd door de stichting Koppeling, ingevoerd.105 De
zorgaanbieder kon een beroep doen op het Koppelingsfonds. Het was op deze manier ook mogelijk om voor geleverde zorg die onder de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) viel een gedeeltelijke vergoeding te krijgen. In 2004 heeft de toenmalige minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) de Stichting Koppeling geadviseerd
rekeningen afkomstig uit AWBZ gefinancierde zorg niet meer in behandeling te nemen. De reden hiervoor was dat op grond van de regeling Stichting Koppeling en artikel 64 van de Vreemdelingenwet, zorgverleners alleen financiële compensatie konden vragen voor het verlenen van medisch noodzakelijke zorg aan onverzekerbare vreemdelingen en dat dergelijke zorg altijd een tijdelijk karakter heeft. AWBZ zorg, zou hier gezien de aard van deze zorg en de strekking van de regeling Stichting Koppeling, niet onder vallen.106 Dit leidde tot
problemen voor met name GGZ-instellingen. In 2006 oordeelde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag echter dat de overheid onrechtmatig jegens GGZ-instelling Bavo-RNOgroep had gehandeld, door niet in een adequate vergoeding te voorzien nu deze instelling een taak ten behoeve van bescherming van de maatschappij en de betrokken patiënt vervulde 105
Kamerstukken II, 1998/99, 19637, 452.
106
op grond van de Wet BOPZ.107 De voorzieningenrechter laat in het midden of de Staat op
grond van enig internationaal verdrag gehouden is tot vergoeding van de kosten, nu deze kosten in dit geval direct of indirect voortvloeien uit een publiek belang. De schade die de instelling leed was onevenredig en niet te scharen onder het normale maatschappelijke- of bedrijfsrisico.108 Hoewel niet uitdrukkelijk benoemd, lijkt het hier een toegewezen vordering
op grond van redelijkheid te betreffen. Hiermee kwam vast te staan dat de overheid verantwoordelijk is voor dergelijke kosten. Dit werd nogmaals bevestigd in een latere uitspraak waarin werd bepaald dat de Stichting Koppeling bij de uitvoering van de vergoedingsregeling een tevens publieke taak uitoefende.109 De combinatie van de
versnipperde financieringsregelingen, de gewezen jurisprudentie en de invoering van het nieuwe zorgstelsel noopten tot een nieuwe financieringsregeling.110
Vergoeding op grond van de Zvw
Vanaf 2006 is het Nederlandse zorgstelsel hervormd. De Ziekenfondswet (Zfw) kwam te vervallen en de Zvw en Wmg traden in werking. De zorgverzekering heeft een grotendeels privaat karakter.111 Vanuit dit privaatrechtelijke karakter, is het denkbaar dat de keus om een
overeenkomst met een individu aan te gaan aan de zorgverzekeraar gelegen is. Dit is echter niet het geval. Wanneer een verzekeraar eenmaal opereert op de markt van
zorgverzekeringen, is hij gebonden aan de strenge eisen van de Zvw, met een meer
publiekrechtelijk karakter. Die eisen behelzen onder meer de acceptatieplicht, gebondenheid aan het door de overheid vastgestelde zorgverzekeringspakket en de voorgeschreven
financieringsmethodiek.112 Zoals gezegd zijn de verzekeringsplicht en de mogelijkheid tot het
afsluiten van een zorgverzekering vanuit de Zvw gelinkt aan de Wlz. Blijkens artikel 2.1.1. lid 2 van de Wlz zijn vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland verblijven, niet van
rechtswege verzekerd voor Wlz zorg en hebben zij door de koppeling van de Zvw aan de Wlz
107
Rb. Den Haag, 26 juli 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:AY5099.
108
Rb. Den Haag, 25 juli 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:AY5099 RO 4.13.
109
ABRvS, 15 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6185.
110 Sijmons et al., NJB, 2010, 1398. 111 De Groot, TvGr, 2005. 112 De Groot, TvGr, 2005.
ook geen mogelijkheid een zorgverzekering af te sluiten bij een zorgverzekeraar.113 De
publiekrechtelijke inmenging van de overheid beperkt hier de privaatrechtelijke contractsvrijheid van de zorgverzekeraar.
De Zvw voorziet echter wel in een financieringsregeling voor zorgaanbieders die zorg verlenen aan ongedocumenteerde vreemdelingen. Het betreft hier een aanspraak op een bijdrage voor de zorgaanbieder op grond van de Zvw, niet voor de ongedocumenteerde vreemdeling. Dit onderscheid is relevant, omdat de ongedocumenteerde vreemdeling geen directe aanspraak kan maken op een bijdrage in de gemaakte kosten die hij in beginsel zelf dient te dragen. Het doel van de regeling is desondanks tegemoet te komen aan internationale verdragen en toegankelijkheid te waarborgen. Indien geen compensatie in de kosten mogelijk zou zijn, is de kans groot dat zorgaanbieders geen behandelingsovereenkomst met
ongedocumenteerde vreemdelingen zullen aangaan. De bijdrage is geregeld in artikel 122a Zvw. Enkel zorg die verleend is vanuit de Wlz of behoort tot het basispakket van de Zvw, kan in aanmerking komen voor een bijdrage op grond van artikel 122a Zvw. Hierbij zijn met name de begrippen ‘Medisch noodzakelijk zorg’, ‘Direct toegankelijke zorg’, ‘Niet-direct toegankelijke zorg’ van belang.
Medisch Noodzakelijke zorg
Artikel 122a Zvw stelt in aanhef en lid 1 onder b dat het CAK een bijdrage aan
zorgaanbieders verstrekt die inkomsten derven ten gevolge van het verlenen van medisch noodzakelijk zorg aan vreemdelingen als bedoeld in artikel 10 van de VW. Artikel 10 van de VW heeft betrekking op de onrechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling. Prima facie lijkt deze bepaling duidelijk. Het begrip ‘medisch noodzakelijke zorg’, is echter een open omschrijving. Lid 2 van artikel 122a tracht hier nadere invulling aan te geven: Onder medisch noodzakelijke zorg wordt verstaan zorg of overige diensten als bedoeld in artikel 11 van deze wet of in artikel 3.1.1. van de Wet langdurige zorg, met uitzondering van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen vormen van zorg of diensten en slechts voor zover de zorgaanbieder verstrekking ervan, gezien de aard van de prestaties en de verwachte duur van het verblijf van de vreemdeling, medisch noodzakelijk acht. Deze bepaling bevat een aantal handvatten om te bepalen wat onder ‘medisch noodzakelijke zorg’ verstaan dient te worden.
113
Op grond van het eerste gedeelte van lid 2 van artikel 122a Zvw kan gesteld worden dat het gaat om zorg behorend tot de verzekerde prestaties ingevolge de Wlz en de Zvw. Een AMVB kan echter wel uitzonderingen maken op deze aanspraak. Op dit moment betreft dat ivf-behandelingen en genderbehandelingen.114 Daarnaast is het aan de zorgaanbieder om te
bepalen of hij de zorg ‘medisch noodzakelijk’ acht. Deze vraag dient op grond van medische overwegingen te worden beantwoord.115 In het verleden is veel discussie geweest over hoe het
begrip ‘medisch noodzakelijk’ moet worden ingevuld. In 2007 heeft de commissie Klazinga in samenwerking met de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der
Geneeskunst (KNMG) onderzocht hoe de vraag wat noodzakelijke medische zorg inhoudt, moet worden beantwoord. Zij adviseerde het begrip te definiëren als ‘passende en
verantwoorde medische zorg’.116 Op deze manier kan ook de verwachte verblijfsduur beter
worden meegewogen.117 In de praktijk houdt de bepaling in dat nagenoeg alle zorgvormen die
zijn opgenomen in het basispakket van de zorgverzekering en de Wlz behoren tot ‘medisch noodzakelijke zorg’. Dit dient echter wel afgewogen te worden in het kader van de verwachte verblijfsduur. In 2016 werd in een voorlopige voorziening gevraagd om vergoeding van een cochleair implantaat, voor een doof meisje van 4 jaar afkomstig uit Afghanistan dat
onrechtmatig in Nederland verbleef en woonachtig was op een gezinslocatie, ten einde haar gehoor (gedeeltelijk) te herstellen. De voorzieningenrechter oordeelde dat de Staatssecretaris de kosten niet hoeft te vergoeden, omdat gezien de aard van de prestatie en de verwachte duur van het verblijf, de plaatsing van het implantaat niet medisch noodzakelijk kon worden geacht.118 Deze eis sluit aan bij het laatste gedeelte van lid 2 van artikel 122a Zvw en dient per
geval beoordeeld te worden.
Direct toegankelijke zorg
Lid 3 van artikel 122a Zvw stelt dat kosten voor verleende zorg niet voor een bijdrage in aanmerking komen indien deze verhaald kunnen worden op de vreemdeling zelf, als deze op grond van een andere wettelijke bepaling kunnen worden vergoed of hoger zijn dan in de 114
Artikel 3b.1 Besluit zorgverzekering.
115
Cremers, T&C Gezondheidsrecht, art. 122a Zvw.
116
Arts en Vreemdeling; Klazinga 2007, p43.
117
Medische zorg aan vreemdelingen 2013/125 p52.
118
Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend is. Ook hier blijkt duidelijk uit dat de vreemdeling in beginsel zijn eigen kosten dient te dragen. De zorgverlener wordt dan ook geacht te pogen deze kosten op hem te verhalen.119 Vervolgens maakt artikel 122a Zvw
onderscheid tussen direct toegankelijke zorg en niet-direct toegankelijke zorg. Direct
toegankelijke zorg is zorg die doorgaans zonder verwijzing of recept wordt verleend. Het gaat voornamelijk om eerstelijnszorg (met uitzondering van farmaceutische zorg) en acute
ziekenhuiszorg. Op grond van artikel 122a lid 4 Zvw kan iedere zorginstelling die deze zorg verleend heeft een bijdrage vragen van maximaal 100% van oninbare vordering die verband houden met zwangerschap en bevalling en 80% van de kosten in overige gevallen, de zogenoemde ‘80/20 regeling’. Deze regeling strekt ertoe dat een prikkel voor de
zorgaanbieder blijft bestaan om te trachten (een deel van) de gemaakte kosten te verhalen op de ongedocumenteerde patiënt.120
Niet-direct toegankelijke zorg
Voor niet-direct toegankelijke zorg geldt een ander regime. Onder niet-direct toegankelijke zorg wordt electieve tweedelijnszorg, Wlz zorg waarvoor een indicatie nodig is en
farmaceutische zorg op recept verstaan. Voor deze zorg sluit het CAK contracten met zorgaanbieders.121 Dit betekent in de praktijk dat niet gecontracteerde zorgaanbieders
ongedocumenteerde vreemdelingen die niet-direct toegankelijke zorg vragen doorgaans weigeren, of doorverwijzen naar een gecontracteerde aanbieder. Het CAK (voorheen College Voor Zorgverzekeringen, later Zorginstituut Nederland (ZiN)) stelt extra voorwaarden in de contracten die zij met een aanbieder afsluit. Er worden tenminste afspraken gemaakt over (1) de wijze waarop de zorginstelling het begrip ‘medisch noodzakelijk’ invult, (2) de
inspanningen die de zorginstelling moet verrichten om te proberen de ongedocumenteerde vreemdeling de rekening te laten betalen, (3) de wijze waarop de zorginstelling ervoor zorgt dat ongedocumenteerde vreemdelingen voor rekening van het budget komen en (4) de wijze waarop de zorginstelling zich over het voorgaande jegens het CAK verantwoordt, alsmede de wijze waarop het CAK zo nodig controle op de werkzaamheden van het ziekenhuis
uitoefent.122
119
Derckx, TvGr, 2017, p. 121-134.
120
Kamerstukken II, 2007/08, 31 249, nr 3 (MvT) en nr 7 p2, en Sijmons et al., NJB, 2010, 1398.
121
Art. 122a Zvw lid 5.
Schematisch ziet de mogelijkheid tot vergoeding er als volgt uit: Figuur 1123
Het CAK
Sinds januari 2017 is het CAK verantwoordelijk voor het uitvoeren van de regeling uit artikel 122a Zvw.124 Vanaf 1 januari 2018 is de aanbestedingsperiode afgelopen en kan ieder
ziekenhuis desgewenst een contract aangaan met het CAK. Hiermee is de mogelijkheid tot het aanbieden van zorg aan onverzekerbare vreemdelingen verbreed.125 Het CAK contracteert
echter alleen instellingen. Dit betekent dat zelfstandige zorgverleners die in het kader van GGZ of Wlz zorg verlenen, niet in aanmerking komen voor een vergoeding.126 Gezien het
CAK een publieke taak vervult, dient men in geval van conflict aan te kloppen bij de bestuursrechter.
123
Gebaseerd op figuur Kamerstukken II, 2007/08, 31 249, 7 p3.
124
Wet van 8 april 2016, tot wijzing Zorgverzekeringswet enz. Stb 2016, 173.
125
LHV, lhv.nl, 2017. < https://www.lhv.nl/actueel/nieuws/contractering-zorg-onverzekerbare-vreemdeling-verandert>.
126
CAK via: < https://www.hetcak.nl/zakelijk/regelingen/onverzekerbare-vreemdelingen>. Medisch noodzakelijke zorg aan
ongedocumenteerden
Patiënt betaalt Patiënt kan niet betalen
Niet-direct toegankelijke zorg
Gecontracteerd
Tegemoetkoming volgens contract
Niet gecontracteerd
Geen vergoeding
Direct toegankelijke zorg
Gecontracteerd (mogelijk voor zorgaanbieders die een contract hebben voor niet-direct
toegankelijke zorg)
Tegemoetkoming volgens contract
Niet gecontracteerd
Zorg in verband met zwangesrchap en bevalling
100% van de oninbare vordering
Overige gevallen
80% van de oninbare vordering
3.2 Zorgplicht van de zorgverlener
Los van de verplichtingen van de overheid ten opzichte van ongedocumenteerde
vreemdelingen en de aanspraak op zorg, heeft ook de zorgverlener verplichtingen ten aanzien van het leveren van zorg aan eenieder die daar behoefte aan heeft. Hoe ver die verplichting strekt is onderwerp van deze paragraaf.
Artikel 255 Wetboek van Strafrecht
Artikel 255 van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) stelt dat iemand die opzettelijk, iemand tot wiens onderhoud, verpleging of verzorging hij krachtens wet of overeenkomt verplicht is, in hulpeloze toestand brengen of laten, strafbaar is. Er wordt hier gesproken van een
overeenkomst of een verplichting krachtens de wet. De overeenkomst kan bestaan uit de behandelingsovereenkomst. Een evidente verplichting voor zorgverleners krachtens de wet is niet opgetekend. Deze zorgplicht moet dan ook gezien worden in het licht van een medische noodsituatie. Hier is tevens artikel 450 van het WvSr van belang dat eenieder verplicht tot hulpverlening indien hij getuige is van ogenblikkelijk levensgevaar van een derde. Voor acute medische noodsituaties bestaat voor de zorgverlener een plicht tot het leveren van zorg op grond van het WvSr. Het onthouden van deze zorg zal onrechtmatig zijn jegens de
hulpbehoevende en tevens strafbaar wegens schending van artikel 255 WvSr en/of artikel 450 WvSr.127 Wanneer het een ongedocumenteerde vreemdeling betreft in een medische
noodsituatie, is de zorgverlener dus strafrechtelijk verplicht bijstand te verlenen.
WGBO
De Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst is als bijzonder contract opgenomen in het BW.128 In beginsel heeft de zorgaanbieder, behoudens wanneer het een
acute medische noodsituatie betreft, de vrijheid om te kiezen met welke patiënt hij eventueel een behandelingsovereenkomst aangaat. Uit het wederkerige karakter van de
behandelingsovereenkomst kan worden opgemaakt dat het betalen van de behandeling als voorwaarde van de behandelingsovereenkomst kan worden gesteld.129 Op grond van artikel
7:461 BW is de patiënt de zorgverlener loon verschuldigd. Nu de overheid hierop voor 127
Sijmons, TvGr, 1995.
128
In afdeling 5 van titel 7 van boek 7BW.
129
