Hoofdstuk 4. Knelpunten in de zorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen
4.1 Juridische knelpunten tussen zorgaanspraak, zorgplicht van de overheid en zorgplicht van de
In deze paragraaf wordt besproken op welke manier de zorgaanspraak van ongedocumenteerde vreemdelingen, de zorgplicht van de overheid op grond van (inter)nationaal recht en de zorgplicht van de zorgverlener met elkaar conflicteren.
Toegankelijkheid
In de vorige hoofdstukken is vastgesteld dat de Nederlandse overheid een zorgplicht heeft ten aanzien van ongedocumenteerde vreemdelingen voor medisch noodzakelijke zorg op grond van (inter)nationaal recht. Hierbij zijn voornamelijk de verplichtingen uit hoofde van artikel 12 van het IVESCR, artikel 2 en 3 van het EVRM en artikel 11 van het ESH van importantie, waarbij het belemmeren van toegang tot de gezondheidszorg een schending van artikel 2,3 en 8 EVRM kan opleveren.146 De geleverde zorg moet beschikbaar, toegankelijk, aanvaardbaar
en van goede kwaliteit zijn.147 De vraag is of Nederland voldoende tegemoet komt aan de
verplichtingen die voortvloeien uit deze verdragsbepalingen. De Nederlandse wetgever heeft het recht op medisch noodzakelijke zorg voor ongedocumenteerde vreemdelingen verankerd in artikel 10 van de VW. Indien het noodzakelijke zorg betreft wordt een uitzondering gemaakt op de in lid 1 ontzegde aanspraak op de toekenning van verstrekkingen,
voorzieningen en uitkeringen die middels een beschikking toegekend kunnen worden door een bestuursorgaan. Bijzonder is wel, dat de wetgever niet verder heeft voorzien in een manier waarop die eventuele beschikking, bijvoorbeeld een voorziening in de vorm van een verzekerde aanspraak onder de Zvw, kan worden toegekend aan een vreemdeling zonder rechtmatig verblijf. Sterker nog, zoals in paragraaf 2.3 is gebleken, sluit de Zvw een dergelijke aanspraak pertinent uit. De ongedocumenteerde vreemdeling dient de gemaakte kosten in beginsel zelf te dragen. In artikel 122a Zvw voorziet de wetgever wel in een 146
Sijmons et al., NJB, 2010, 1398.
147
CESCR, General Comment no 14, UN doc. E/C. 12/2000/4, August 11 par 12. en Arts en Vreemdeling: Klazinga 2007 p 26.
mogelijkheid voor de zorgverlener om voor een deel van de gederfde inkomsten een bijdrage te ontvangen. De bijstand in de gemaakte kosten is dus geregeld ten behoeve van de
zorgverlener, niet ten behoeve van de ongedocumenteerde vreemdeling. In 2012 oordeelde de CrvB dat artikel 8 van het EVRM echter niet werd geschonden toen een zorgkantoor weigerde geïndiceerde zorg aan een ongedocumenteerde vreemdeling te verlenen. De rechter overwoog dat het koppelingsbeginsel niet in strijd was met artikel 8 EVRM nu het de toegang tot openbare gezondheidszorg in principe onverlet laat. Er was niet aangetoond dat het systeem waarin de overheid een vergoedingsregeling voor zorgverleners op grond van 122a Zvw heeft voorzien, de toegang onvoldoende faciliteert. De ongedocumenteerde vreemdeling had zich direct, dat wil zeggen zonder indicatie, tot een zorgverlener moeten wenden, waarna kan worden beoordeeld of het medisch noodzakelijke zorg betreft en deze kan worden verleend. Bruggeman concludeert in zijn noot bij deze uitspraak: ‘Het lijkt er al met al op dat door deze wettelijke uitwerking in art. 122a Zvw een algemeen geformuleerd alternatief is gevonden voor de in beginsel juist hoogst individuele toetsing van art. 8 EVRM. Tegelijkertijd lijkt het mij dat naar de aard van de zaak altijd moet worden bekeken of deze oplossing voor de te bieden noodzakelijke zorg volstaat, nog los van het feit dat art. 8 EVRM een hogere juridische status heeft dan art. 122a Zvw en laatstgenoemd artikel dus per definitie niet dé oplossing kan bieden.’.148 Bruggeman stelt dat deze algemene oplossing in de praktijk niet
altijd tot een werkelijk juiste invulling van artikel 8 EVRM leidt.
Een ander gevolg van deze invulling van artikel 8 EVRM in het kader van
onverzekerbare vreemdelingen met een zorgvraag, is dat voor de vreemdeling een positie van afhankelijkheid ten opzichte van de zorgverlener is ontstaan. De zorgverlener moet de
inschatting maken of het ‘medisch noodzakelijke zorg’ betreft en de bijdrage in de gemaakte kosten komt slechts de zorgverlener toe.149 Indien de zorgverlener besluit dat de zorg niet als
medisch noodzakelijk kan worden gekwalificeerd en de ongedocumenteerde vreemdeling de kosten niet kan dragen blijft medische behandeling uit, of de vreemdeling houdt een schuld over en de zorgverlener een oninbare vordering.
Hoewel de regeling in Nederland redelijk ruimhartig is in vergelijking met
omringende landen, kan men zich afvragen of in het licht van het verdragenrecht op grond waarvan onder andere Hendriks stelt dat de zorgplicht de overheid niet toestaat dat de toegang tot de zorg door het opwerpen van financiële drempels wordt belemmerd, de huidige praktijk 148
CrvB, 06-06-2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BW7703 met noot Bruggeman.
149
wellicht onacceptabel is.150 Tevens strookt het niet met de uitzondering die in artikel 10 lid 2
van de VW wordt beoogd. Een bestuursorgaan beslist in de praktijk de facto niet over de te verstrekken voorziening, maar de zorgverlener.151 Gevers stelt dan ook dat het
koppelingsprincipe dat maakt dat ongedocumenteerde vreemdelingen onverzekerbaar zijn in de praktijk in strijd is met (de geest van) internationaal verdragenrecht.152 Sijmons en Derckx
zijn van mening dat een fatsoenlijke nakoming van verplichtingen die de Nederlandse Staat in verdragen op zich heeft genomen en aansluiten bij hetgeen uit humanitaire overwegingen geldt, een betere regeling verdient. Zij stellen dan ook dat het voor de hand ligt de
uitzondering van artikel 10 lid 2 van de VW uit te werken in een natura-aanspraak op zorg voor de ongedocumenteerde vreemdeling, mogelijk met een eigen bijdrage en
hardheidsclausule bij betalingsonmacht.153
80% vergoeding tegenover 100% zorgplicht
De 80/20 regeling houdt in dat de zorgverlener maximaal 80% van de oninbare vordering kan declareren bij het CAK mits aan de overige eisen van artikel 122a Zvw voldaan is, behoudens wanneer het zorg rondom zwangerschap en bevalling betreft. Deze regeling is mogelijk strijdig met de uitleg van artikel 12 van het IVESCR. Immers dient de zorg beschikbaar en toegankelijk te zijn, ten einde het recht de hoogst haalbare vorm van fysieke en mentale gezondheid te waarborgen. Tevens is de verdragsstaat op grond van ditzelfde artikel verplicht te faciliteren in het realiseren van de rechten met de daartoe tot zijn beschikking staande middelen.154 Budgetbeheersing kan dus een reden zijn om enige drempel in de
toegankelijkheid op te werpen. De 80/20 regeling is echter niet ten behoeve van
budgetbeheersing in het leven geroepen, maar om het betalings- en incasseringsgedrag van de ongedocumenteerde vreemdeling en diens zorgverlener te beïnvloeden en te bewerkstelligen dat de zorgverlener gemotiveerd wordt de kosten op de ongedocumenteerde vreemdeling te verhalen. De wetgever achtte dit een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de
150
Hendriks, 2016, p1351 en Hendriks, 2009, p82 en Sijmons et al., NJB, 2010, 1398.
151 Sijmons et al., NJB, 2010, 1398. 152 Gevers, TvGr, 2006, p487. 153 Sijmons et al., NJB, 2010, 1398. 154
ongedocumenteerde vreemdeling en de zorgaanbieder.155 Dit lijkt een oneigenlijk gebruik van
de voorwaarde die in de uitleg van artikel 12 IVESCR is gegeven. Ook voor minderjarigen is hier geen uitzondering op gemaakt. Op grond artikel 24 van het IVRK hebben minderjarigen recht op toegang tot gezondheidszorg. In 2007 heeft een voorstel van kamerlid Khadija Arib om voor direct toegankelijke zorg verleend aan minderjarigen 100% vergoeding in te stellen echter geen meerderheid behaald in de Tweede Kamer.156 De toenmalige minister van VWS
A. Klink stelde dat hij een uitzondering niet nodig acht, omdat medisch noodzakelijke zorg altijd verleend dient te worden.157 Dat de zorg op grond van (inter)nationaal recht verleend
dient te worden en dat de zorgplicht van de zorgverlener hiermee gemoeid is, maakt echter niet dat daarmee de financiële en feitelijke toegankelijkheid ook gewaarborgd is. In 2012 heeft de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) de wetgever dan ook aanbevolen minderjarigen expliciet uit te sluiten van het koppelingsbeginsel, nu zij niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor hun illegaliteit.158 De toenmalige minister
van VWS, F. Teeven was van mening dat deze uitzondering niet nodig is, nu er een recht is op medisch noodzakelijke zorg.159
Dat toegankelijkheid tot medisch noodzakelijke zorg voldoende zou zijn gewaarborgd, is volgens opvolgend minister van VWS E. Schippers naar aanleiding van de evaluatie van artikel 122a Zvw, het geval.160 Deze conclusie kwam voornamelijk voort uit het feit dat
tijdens het onderzoek nauwelijks meldingen bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ, thans IGJ) waren gedaan omtrent dit onderwerp.161 Derckx stelt echter dat op grond van
onderzoeken uit de praktijk deze conclusie in twijfel getrokken kan worden. Dat er geen problemen worden gemeld, wil immers niet zeggen dat er geen problemen zijn, aldus Derckx.162 Die mening is ook Sijmons et al. toegedaan. Zo betogen zij dat het feit dat een
155
Sijmons et al., NJB, 2010, 1398.
156
Kamerstukken II, 2007/08, 31 249, 12 en Kamerstukken II, 2007/08, 31 249.
157
Kamerstukken II, 2007/08, 31 249, 15.
158
Recht op een menswaardig bestaan, maart 2012, p13.
159
Kamerstukken II, 2012/13, 19 637, 1630, p5.
160
Kamerstukken II, 2011/12, 29 689, 367.
161
Kamerstukken II, 2011/12, 29 689, 367. en Evaluatie van de bijdrageregeling van artikel 122a van de
Zorgverzekeringswet, november 2011.
162
regeling een bepaalde mate van vergoeding biedt, nog niet betekent dat de
(internationaalrechtelijke) norm wordt gehaald, noch dat het geringe zicht op de omvang van de problematiek een signaal is dat het met de toegankelijkheid wel goed zit.163 In de praktijk
blijkt dat wel degelijk sprake is van belemmeringen in de toegang tot zorg en weigeringen van ongedocumenteerde vreemdelingen, hoewel slecht geregistreerd. Enkele voorbeelden uit de praktijk komen aan bod in de volgende paragraaf.
Tevens is de vraag of de 80/20 regeling strookt met de zorgplicht van de zorgverlener. In paragraaf 3.2 is vastgesteld dat de zorgverlener op grond van onder andere bepalingen in het WvSr, de WGBO, gedragsregels en de Wet BIG, gehouden is zorg te verlenen.164 De
wetgever heeft de toegankelijkheid van zorg voor een deel afgewenteld op de zorgaanbieder nu deze de inschatting moet maken wat als ‘medisch noodzakelijke zorg’ gekwalificeerd dient te worden, en de plicht heeft deze zorg te verlenen. Een vergoeding die hiermee in
overeenstemming is, zou derhalve wellicht meer recht doen aan de onvrijwillige situatie van de zorgaanbieder. De Nationale ombudsman concludeerde dat de overheid, in dit geval het ministerie van VWS, erkent dat er in dit kader een zorgplicht is, maar de gehele invulling overlaat aan de zorgverleners. Zij vertaalt haar zorgplicht voor ongedocumenteerden naar een vergoedingsplicht voor zorgverleners. Naast het feit dat vaak sprake is van complexe
problematiek bij deze doelgroep, brengt de regeling een administratieve last met zich mee en krijgt de zorgverlener niet al zijn kosten vergoed. De Nationale ombudsman is van oordeel dat het ministerie van VWS daarmee niet genoeg waarborgen biedt voor een goede toegang tot medische zorg.165
Informed consent
Onder toegankelijke zorg wordt ook verstaan dat sprake is van toegang tot voldoende en begrijpelijke informatie.166 In de WGBO is het eerder besproken informed consent
vastgelegd.167 In de praktijk zal de zorgverlener in bepaalde mate met een patiënt moeten
163
Sijmons et al., NJB, 2010, 1398.
164
Arts en Vreemdeling: Klazinga 2007, p41.
165
Medische zorg aan vreemdelingen 2013/125 p62.
166
CESCR, General Comment no 14, UN doc. E/C.12/2000/4, August 11, 2000 par 12. en Arts en Vreemdeling; Klazinga 2007, p26
167
kunnen communiceren om aan de vereiste van informed consent te kunnen voldoen. In de spreekkamer is echter vaak sprake van een taalbarrière tussen de zorgverlener en de
ongedocumenteerde vreemdeling.168 Om informed consent te waarborgen, kan de zorgverlener
gebruik maken van een tolk. De Nederlandse overheid heeft de principiële keuze gemaakt de inzet van professionele tolken niet te vergoeden. Zij acht het de eigen verantwoordelijkheid van de zorgverleners, zorginstellingen en patiënten om te zorgen voor een goede
communicatie.169 De ongedocumenteerde vreemdeling kan een familielid of bekende
meenemen die als tolk kan fungeren, of gebruik maken van vertaalapps en beeldmateriaal, aldus minister van VWS Schippers in 2016.170 Dit is echter niet in elke situatie wenselijk.
Wanneer de tolk een minderjarige betreft, kan dit betekenen dat het kind informatie krijgt die hij niet begrijpt of die niet voor hem bestemd is.171 Daarnaast kampen veel
ongedocumenteerde vreemdelingen met psychische klachten.172 Het is niet ondenkbaar dat
juist deze klachten worden verzwegen of onvolledig worden besproken indien de tolk een bekende van de patiënt is.
Een professionele tolk valt niet onder het begrip ‘medisch noodzakelijk’ en komt derhalve niet in aanmerking voor een bijdrage van het CAK. Hierop is een uitzondering gemaakt voor slachtoffers van mensenhandel, personen die in een asielzoekerscentrum verblijven en vrouwen die in een maatschappelijke opvang verblijven.173 Het Nivel
concludeerde in haar rapport ‘Noodzaak en omvang van inzet van professionele tolken in de zorg.’ dat tot de helft van de zorgverleners geen tolk inzet wanneer dit wel nodig is vanwege de ontbrekende financiering. Tevens concludeert het Nivel dat het ontbreken van een tolk leidt tot meer zorggebruik en een gezondheidsrisico vormt voor de patiënt.174 De KNMG riep
in 2016 dan ook de Tweede Kamer op de tolkentelefoon in de spreekkamer te vergoeden voor
168
Medische zorg aan vreemdelingen 2013/125 p59 en Leenen 2017, p548 en van den Muijsenbergh 2004 p17 en Hendriks, NJB, 2016 p1351.
169
Brief Minister VWS E. Schippers van 8 maart 2016.
170
Brief Minister VWS E. Schippers van 8 maart 2016 reactie op aanbeveling 6.
171
Kinderrechtenmonitor 2016, p175.
172
Van den Muijsenbergh, 2004, p10-11.
173
Noodzaak en omvang van inzet van professionele tolken in de zorg, Nivel 2016, p6.
174
de zorg aan vluchtelingen.175 Ook Goudsmit en Dute zijn van mening dat het inzetten van een
tolk een mensenrecht is en dat dit vergoed zou moeten worden onder de basisverzekering.176
Goede communicatie is essentieel voor toegankelijke en kwalitatief goede zorg. Tevens benoemen Goudsmit en Dute dat onderscheid op grond van nationaliteit, taalbeheersing of verblijfsstatus alleen is toegestaan als daar een objectieve rechtvaardiging voor is, waarbij de maatregel een legitiem doel dient en een geschikt en proportioneel middel is om het doel te bereiken. Het doel mensen die de Nederlandse taal niet goed beheersen op hun eigen
verantwoordelijkheid te wijzen de taal machtig te worden wordt echter niet bereikt nu het de plicht is van de zorgverlener om goede zorg te bieden en indien nodig dus een tolk in te schakelen, aldus Goudsmit en Dute.177 Het CESCR riep in 2017 de Nederlandse overheid het
besluit om het gebruik van tolken in de gezondheidszorg niet meer te vergoeden te
heroverwegen onder verwijzing naar General Comment No. 14.178 Van 1 mei 2017 tot en met
1 mei 2019 is een tijdelijke regeling in het leven geroepen voor het onder strikte voorwaarden vergoeden van een tolk in de spreekkamer van de huisarts, maar enkel voor statushouders.179
Voor ongedocumenteerde vreemdelingen betekent dit dat zij beperkt toegang hebben tot een tolk en veelal gebruik maken van vertaalapps of beeldmateriaal.180 Het rapport van Pharos
over de effecten van het staken van de vergoedingsregeling voor tolken maakt duidelijk wat de invloed is van het ontbreken van een professionele tolk op de zorg. Zo beschrijft dit rapport de casus van een vrouw die hulp zoekt bij een psychiater waarbij haar man optreedt als tolk. Pas wanneer de psychiater uit eigen middelen een professionele tolk bekostigt, durft de vrouw te vertellen welk trauma aan haar klachten ten grondslag ligt en kan behandeling worden ingesteld.181 Het ontbreken van de financiële middelen om een tolk in te schakelen leidt aldus
tot een drempel in de toegankelijkheid van zorg, een verhoogde zorgvraag en het mogelijk
175
KNMG, brief van 14 oktober 2016 aan de Tweede Kamer der Staten Generaal.
176
Goudsmit en Dute, Medisch contact, 18 mei 2017, p 22-23.
177
Goudsmit en Dute, Medisch contact, 18 mei 2017, p 22-23.
178
De deur naar zorg, 2018, p45.
179
Rijksoverheid via < https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2017/05/01/telefonische-tolkdienst-voor- statushouders-bij-huisarts-van-start>.
180
Derckx, TvGr 2017 p121-134.
181
ontbreken van informed consent, waardoor de zorgverlener niet aan zijn verplichtingen onder de WGBO kan voldoen.