REALISATIE VAN ONROEREND GOED
UIT EEN FAILLISSEMENTSBOEDEL
HET HERVORMD WETTELIJK KADER SEDERT DE WET VAN
11 AUGUSTUS 2017
Aantal woorden: 20.633
Hannes Van Deynse
Studentennummer: 01904418
Promotor: Prof. dr. Piet Taelman
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in het notariaat Academiejaar: 2019 - 2020
1
WOORD VOORAF
Met deze meesterproef valt het doek over mijn periode als student. Na vijf mooie jaren aan de Universiteit van Antwerpen volgde een zesde jaar notariaatsopleiding. Helaas is dit laatste jaar een blitzbezoek aan de Gentse rechtenfaculteit geworden. Na goed één semester werd ik door het coronavirus naar mijn ouderlijk huis teruggestuurd. Voor het grootste deel kwam deze meesterproef dan ook tot stand ‘in mijn kot’.
Ten tijde van de redactie van deze meesterproef was reeds duidelijk dat het begin van mijn beroepscarrière niet in het notariaat zelf zou liggen, maar in de advocatuur. Ik koos daarom voor een onderwerp waarbij niet alleen de notaris een rol te vervullen heeft, maar dat verschillende juridische disciplines overschrijdt. Onroerende executie is bij uitstek een thema waarin vele verschillende juridische beroepsbeoefenaars elkaar ontmoeten.
Het schrijven van een meesterproef is een werk van lange adem. Ik ben daarom veel dank verschuldigd aan een aantal personen.
In de eerste plaats mijn welgemeende dank aan professor P. Taelman, voor zijn sturende rol bij de totstandkoming van mijn meesterproef.
Daarnaast ook aan mijn ouders, om mijn meesterproef wederom met de grootste zorg na te lezen, mijn zus, om op de gepaste momenten met gezelschapsspelen mijn gedachten te verzetten, en ook mijn vriendin, om mij onvoorwaardelijk te steunen.
Hannes Van Deynse
2
REALISATIE VAN ONROEREND GOED UIT EEN FAILLIETE BOEDEL
WOORD VOORAF... 1
1 INLEIDING ... 4
1.1 Probleemschets ... 4
1.2 Onderzoeksvraag, plan en afbakening ... 5
2 VOORAFGAAND AAN DE VERKOOP ... 8
2.1Samenloop van een lopende beslagprocedure en faillissement ... 8
2.1.1 Schorsing van alle beslagen ... 9
2.1.2 Geen schorsing als gedwongen verkoop reeds ver gevorderd is ... 9
2.1.3 Uitstel of afstel van de individuele executie wanneer het belang van de boedel dit vereist... 10
2.1.4 Tussenbesluit ... 12
2.1.5 Schema ... 13
2.2 Realisatie van onroerend goed tijdens een faillissement, zonder voorafgaande beslagprocedure ... 14
2.2.1 Executiemonopolie van de curator ... 14
2.2.2 Separatistenpositie voor de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser ... 14
2.2.3 Schorsing van individuele executie mogelijk wanneer het belang van de boedel het vereist? ... 17
2.2.4 Tussenbesluit ... 18
2.2.5 Schema ... 19
2.3 Realisatie van onverdeelde onroerende goederen ... 20
2.3.1 Uitvoerend beslag op een onverdeeld onroerend goed wordt doorkruist door een faillissement ... 20
2.3.2 Realisatie door de curator van een onverdeeld onroerend goed ... 21
2.3.3 Tussenbesluit ... 24
3 DE VERKOOP ... 25
3
3.1.1 Algemeen ... 25
3.1.2 Voorafgaande formaliteiten ... 27
3.1.3 De verkoop zelf... 29
3.2 De verkoop uit de hand ... 31
3.2.1 Algemeen ... 31
3.2.2 Formele vereisten ... 32
3.2.3 Materiële voorwaarde: het belang van de boedel ... 36
3.3 Schema ... 40
4 VERDERE AFHANDELING NA VERKOOP ... 41
4.1Zuivering van het goed van alle lasten ... 41
4.1.1 Beginselen ... 41
4.1.2 Procedure ... 44
4.2 Opmaak van een rangregeling ... 46
4.2.1 Rangregeling in een faillissementsprocedure ... 46
4.2.2 Opmaak van een beperkte rangregeling ... 47
4.2.3 Hof van Cassatie 12 maart 2020 ... 50
5 BESLUIT ... 54
4
1 INLEIDING
1.1 Probleemschets1. ONROEREND GOED EN FAILLISSEMENT –Wanneer een onderneming failliet wordt verklaard moet het vermogen ervan te gelde worden gemaakt. De curator heeft daarbij onder meer de verplichting om de onroerende goederen uit dat vermogen te verkopen.1 Zoals bij alle vervreemdingen van
onroerende goederen, heeft de notaris in dit verband een belangrijke rol te vervullen. Voor het overige loopt echter iedere vergelijking met een reguliere verkoop van een onroerend goed mank. De tegeldemaking van onroerende goederen in het kader van een faillissementsprocedure geeft namelijk aanleiding tot heel wat bijzondere problemen. Om aan deze bijzondere problemen tegemoet te komen heeft de wetgever bijzondere regels en procedures in het leven geroepen die onder andere door de notaris strikt nageleefd moeten worden.
2.CONFLICTERENDE PROCEDURES – Een eerste probleem bij de verkoop van onroerend goed uit een faillissement doet zich voor wanneer een individuele beslagprocedure in conflict komt met een faillissement. Beide procedures zijn erop gericht het onroerend goed te gelde te maken, waardoor zij op dat punt elkaar overlappen. Hoe moet men hiermee omgaan? Kunnen beide procedures naast elkaar bestaan of krijgt één van beide voorrang? Wat met de handelingen die reeds gesteld zijn in het kader van een individuele beslagprocedure en de kosten die daarmee gepaard zijn gegaan? Het conflict tussen individuele en collectieve executieprocedures vormt een bron van rechtsonzekerheid in het notariaat. Volgens de Koninklijke Federatie van het Belgische Notariaat (KFBN) neemt de notaris dikwijls een “aarzelende houding” aan wanneer er sprake is van samenloop tussen uitvoerend beslag en een collectieve insolventieprocedure.2
3. PROCEDURELE WAARBORGEN BIJ VERKOOP – Ook de manier waarop onroerend goed uit een failliete boedel moet worden verkocht verschilt sterk van een reguliere verkoop. Ter bescherming van onder meer de massa van schuldeisers moeten heel wat procedurele waarborgen worden nageleefd. Deze waarborgen zijn versnipperd terug te vinden in de wet en blinken niet steeds uit in helderheid, waardoor het moeilijk is om door de bomen het bos te blijven zien.
4. VERDELING VERKOOPOPBRENGST EN SCHRAPPING VAN ZEKERHEDEN – In tegenstelling tot bij een reguliere verkoop komt de verkoopopbrengst in de context van een faillissement niet toe aan de vorige
1 Art. XX.166, §1, vierde lid WER.
2 Zie jaarverslag KFBN 2015, p. 10. Raadpleegbaar via: https://www.notaris.be/nieuws-pers/jaarverslagen (geraadpleegd op 9 april 2020).
5 eigenaar van het goed. Vaak zijn er immers verschillende schuldeisers die aanspraken kunnen laten gelden op het goed. De notaris die gelast is met de opdracht tot verkoop zal de opbrengst correct onder die schuldeisers moeten verdelen, rekening houdend met de diverse bevoorrechte posities die zij kunnen innemen. Daarnaast mogen de voorrechten en hypotheken van de schuldeisers het goed niet langer bezwaren. Het goed zou dan immers onverkoopbaar zijn, althans tegen een marktconforme prijs. De vraag rijst dus hoe deze zekerheidsposities geschrapt kunnen worden.
5. NIEUWE INSOLVENTIEWET – Op 1 mei 2018 trad de Wet van 11 augustus 2017 in werking.3 Deze wet
heeft het insolventierecht sterk gemoderniseerd. Naar aanleiding van een voorstel tot wetswijziging van de KFBN in 2015 zijn ook de regels die betrekking hebben op de verkoop van onroerend goed uit een failliete boedel het voorwerp van de wetswijziging geweest.4 De vraag rijst nu wat er precies
gewijzigd is en of die wijzigingen een positieve impact hebben op de zojuist geschetste problemen. Om tot een succesvolle verkoop van de onroerende activa van de failliete onderneming te komen, is het van belang dat niet alleen de curatoren, maar zeker ook notarissen op de hoogte zijn van de huidige stand van de wetgeving.
1.2 Onderzoeksvraag, plan en afbakening
6. ONDERZOEKSVRAAG – Deze meesterproef gaat uit van volgende onderzoeksvraag:
“Wat is de impact van de wet van 11 augustus 2017 op de verkoop van onroerend goed dat behoort tot
een faillissement?”
7. PLAN – Het basisopzet van deze meesterproef is tweeledig. Enerzijds zal een overzicht worden gegeven van het wettelijke kader zoals dit van kracht is sinds de inwerkingtreding van de insolventiewet. Anderzijds wordt getracht dit wettelijk kader te ordenen in een overzichtelijk geheel. Daartoe zal het proces van realisatie van onroerend goed in deze meesterproef opgedeeld worden in drie luiken, die de chronologie van de praktijk volgen:
1. Voorafgaand aan de verkoop. De eerste fase heeft betrekking op het hoger beschreven
probleem van conflicterende executieprocedures. De kernvraag is hier wie gerechtigd is om
3 Wet 11 augustus 2017 houdende invoeging van het Boek XX "Insolventie van ondernemingen", in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek XX en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek XX in het Boek I van het Wetboek van economisch recht, BS 11 september 2017. (hierna: “de insolventiewet”)
4 M. CARBONE, C. DEBRUN en J. DEROM, “Stand van zaken en voorstellen tot wetswijziging bij samenloop van een beslag met een faillissement, een collectieve schuldenregeling of een gerechtelijke reorganisatie” in De
vastgoedverkoop, vandaag en morgen, Verslagboek notarieel congres Luik, Larcier, 2015, 529-536; M.
CARBONE, “De wettelijke hypothecaire zuivering. Tumult en ontknoping” in De vastgoedverkoop, vandaag en
6 tot verkoop van het onroerend goed over te gaan. Deze vraag hoort thuis in het insolventierecht. De relevante wettelijke bepalingen ter zake zijn dan ook terug te vinden in boek XX van het Wetboek Economisch Recht (“WER”).
2. De eigenlijke verkoop. Vervolgens is er de verkoop zelf. Een onroerend goed verkopen uit
een faillissementsboedel heeft heel wat meer om het lijf dan een reguliere verkoop buiten een faillissement. De centrale vraag hier is meer van procesrechtelijke aard, met name hoe deze verkoop precies verloopt. Het antwoord dient gezocht te worden in het Gerechtelijk Wetboek (“Ger.W.”).
3. Na de verkoop. Nadat de verkoop tot stand is gekomen volgt nog een laatste, tweeledige
vraag: wat is de bestemming van de verkoopopbrengst en hoe wordt het onroerend goed vrij van alle lasten overgedragen aan de koper? In dit luik zijn zowel boek XX WER als het Ger.W. van belang.
Deze luiken vormen de rode draad doorheen de meesterproef en zijn weerspiegeld in de drie grote delen van het corpus. De insolventiewet heeft in elk van deze luiken wijzigingen aangebracht. Het eerste deel van de meesterproef behandelt de voornaamste vragen die rijzen vooraleer men een onroerend goed effectief gaat verkopen. Het tweede deel behelst een procedureel draaiboek van de
eigenlijke verkoop. In het laatste deel zal worden ingegaan op het sluitstuk van het hele proces van
realisatie van een onroerend goed, namelijk de vrije en onbelaste overdracht van het goed en de verdeling van de verkoopopbrengst.
8. AFBAKENING – Het bestek van een meesterproef is te beperkt om alle aspecten van verkoop van onroerend goed binnen het insolventierecht te behandelen. Daarom wordt het voorwerp van deze verhandeling op een aantal punten afgebakend.
In de eerste plaats zal uitsluitend gefocust worden op het faillissement. Nochtans kunnen ook andere insolventieprocedures aanleiding geven tot bijzondere vraagstukken. Een individueel beslag kan bijvoorbeeld ook doorkruist worden door een procedure van gerechtelijke reorganisatie of collectieve schuldenregeling. Wat hiervan de gevolgen zijn blijft evenwel buiten beschouwing. Ten tweede zijn de contouren van deze verhandeling bepaald door de nieuwe insolventiewet. Aspecten die in het kader van realisatie van onroerend goed uit een faillissement op zich wel relevant zijn, maar die geen impact hebben ondervonden door de wetswijziging, zullen niet uitgebreid geanalyseerd en besproken worden. Zo zal bijvoorbeeld niet ingegaan worden op vraagstukken inzake huwelijksvermogensrecht (bijvoorbeeld: wat als het onroerend goed toebehoort aan het gemeenschappelijk vermogen van de gefailleerde?) of bijzondere
7 overeenkomstenrecht (bijvoorbeeld: wat als het onroerend goed voorwerp is van een huurovereenkomst?).
8
2 VOORAFGAAND AAN DE VERKOOP
9. TEN GELEIDE – Een curator die geconfronteerd wordt met een failliete boedel waarin onroerend goed vervat zit, zal vaak niet zomaar onmiddellijk de verkoopprocedure van dit goed kunnen aanvatten. In de periode voorafgaand aan het formele startpunt van de verkoop (meer bepaald de rechterlijke machtiging, zie infra) kunnen er zich reeds verscheidene incidenten voordoen. Het meest courante incident betreft de problematiek omtrent wie het initiatief kan nemen om het onroerend goed te verkopen. Vaak zullen er immers hypothecaire en bijzonder bevoorrechte schuldeisers zijn die controle willen houden over de realisatie van het onroerend goed waarop zij zekerheidsrechten bezitten. Een ander veelvoorkomend obstakel is het gegeven dat de gefailleerde niet de exclusieve eigenaar is van het onroerend goed, maar dat het in onverdeeldheid toebehoort aan de gefailleerde en één of meerdere derden.
De artikelen 25 en 100 van de faillissementswet van 1997 (“Faill.W.”) bevatten reeds een wettelijke regeling die aangaf hoe met deze twee obstakels moet worden omgegaan. Naar aanleiding van een advies van de Commissie Gerechtelijk Recht van de Koninklijke Federatie van het Belgische Notariaat zijn deze bepalingen door de insolventiewet grondig hervormd. De regeling van de faillissementswet werd door de auteurs van het advies omschreven als “een tropisch woud vol
diversiteit waarbij de weg naar de uitgang er een van vele valstrikken is”.5 Met haar voorstel tot
wetswijziging trachtte men een moderner en meer rechtszeker kader te scheppen dat parallel loopt met de regeling van de andere insolventieprocedures. De nieuwe kernbepalingen zijn terug te vinden in artikelen XX.120 en XX.193 WER.
2.1Samenloop van een lopende beslagprocedure en faillissement
10. ALGEMEEN –Artikel XX.120 WER betreft de situatie waarin een door een individuele schuldeiser geïnitieerde procedure van uitvoerend onroerend beslag doorkruist wordt door een faillissementsprocedure. Aldus ontstaat een situatie van samenloop van een individuele en een collectieve executieprocedure. De wijzigingen in voornoemde wetsbepaling waren er op gericht “een
efficiëntere afwikkeling van deze samenloop [van collectieve en individuele procedures – HVD] toe te laten, zonder daarbij afbreuk te doen aan de waarborg van de rechten van de partijen en de geest van de insolvabiliteitsprocedure waarin de partijen zich bevinden”.6
5 M. CARBONE, C. DEBRUN en J. DEROM, “Stand van zaken en voorstellen tot wetswijziging bij samenloop van een beslag met een faillissement, een collectieve schuldenregeling of een gerechtelijke reorganisatie” in De
vastgoedverkoop, vandaag en morgen, Verslagboek notarieel congres Luik, Larcier, 2015, (503) 503.
6 MvT bij wetsontwerp van 20 april 2017 houdende invoeging van het Boek XX "Insolventie van ondernemingen", in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan
9 2.1.1 Schorsing van alle beslagen
11. UITGANGSPUNT – Eén van de gevolgen van de faillietverklaring die boek XX opsomt, is dat alle beslagen die vóór het vonnis van faillietverklaring werden gelegd, geschorst worden. Dit uitgangspunt heeft de insolventiewet ongewijzigd in boek XX WER overgenomen.7 Het ligt in de lijn
van het basisprincipe van het insolventierecht dat stelt dat een grote samenloop (zoals het faillissement) de overhand neemt boven een kleine samenloop (zoals een uitvoerend beslag).8
Diligente schuldeisers worden in beginsel dus niet beloond voor hun werk, zij worden afhankelijk van het bewind van de curator. Men stapt over van individuele naar collectieve realisatie van het onroerend goed.9
2.1.2 Geen schorsing als gedwongen verkoop reeds ver gevorderd is
12. AFWIJKING VAN HET UITGANGSPUNT – Er bestaat een belangrijke uitzondering op voornoemd uitgangspunt.10 Een individuele schuldeiser kan de verkoopverrichtingen na uitvoerend onroerend
beslag voortzetten voor rekening van de boedel, als voorafgaand aan het vonnis van faillietverklaring de procedure van het uitvoerend beslag reeds in voldoende mate gevorderd is. Van zodra de beschikking als bedoeld in de artikelen 1580, 1580bis en 1580ter Ger.W. niet meer vatbaar is voor verzet, zal de grote samenloop uitzonderlijk niet de kleine samenloop opslorpen. De individuele schuldeiser zal dan de leiding behouden over de tegeldemaking van het onroerend goed, en niet de curator van het faillissement.
Dit geldt voor álle categorieën van schuldeisers. In tegenstelling tot wat het geval is bij de hypothese van artikel XX.193 WER (die later in deze meesterproef zal worden toegelicht), wordt hier géén onderscheid gemaakt tussen schuldeisers. Zowel de eerst ingeschreven als de niet-eerst ingeschreven hypothecaire schuldeisers, maar ook de chirografaire en de algemeen bevoorrechte schuldeisers kunnen het beslag verderzetten van zodra de genoemde beschikking niet meer vatbaar is voor verzet. Een separatistenpositie is met andere woorden niet vereist.
13. SCHARNIERMOMENT – De beschikking waarvan sprake in de artikelen 1580 e.v. Ger.W. is die waarbij de notaris door wiens ambtelijke tussenkomst de verkoop zal gebeuren, wordt aangesteld.
Boek XX en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek XX in het Boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2407/001, 15-16.
7 Cf. oud art. 25 Faill.W.
8 Art. XX.120, §1 WER; V. SAGAERT en R. JANSEN, “Vastgoed in een faillissementsprocedure: enkele aandachtspunten” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, M.E. STORME, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.),
Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III, Antwerpen, Intersentia, 2014, (189) 201, nr. 17.
9 M.E. STORME en C. VAN DEN BROECK, “De gevolgen van een reorganisatie- en faillissementsprocedure op de verhaalsmogelijkheden van de betrokken schuldeisers” in J. DERAMMELAERE (ed.), Ondernemingen in
moeilijkheden, Antwerpen, Intersentia, 2019, (41) 186, nr. 32.
10 Wanneer deze beschikking in kracht van gewijsde gaat (d.w.z. dat zij niet langer vatbaar is voor verzet in de zin van artikelen 1033 en 1034 Ger.W.) is het point of no return bereikt.11 Vanaf dan zal
de curator moeten aanvaarden dat de individuele schuldeiser zijn beslagprocedure voortzet voor rekening van de boedel. Voor de notaris betekent dit dat hij de werkzaamheden die hij eventueel reeds gevoerd zou hebben niet moet onderbreken en dat hij de procedure inzake uitvoerend onroerend beslag kan verderzetten.
14. RATIO LEGIS – Deze afwijking van het uitgangspunt is ingegeven door de wens een billijk evenwicht tussen de belangen van de beslagleggende schuldeiser en die van de failliete boedel te vinden. Men wil vermijden dat de kosten die door de beslagleggende schuldeiser reeds gemaakt werden wegens de tussenkomst van het faillissement verloren zouden gaan.12 Vaak zal de notaris
vóór de datum van het faillissement in het kader van het uitvoerend beslag immers reeds heel wat opzoekingswerk verricht hebben (bijvoorbeeld inzake de hypothecaire staat van het goed, de stedenbouwkundige toestand e.d.m.).13
2.1.3 Uitstel of afstel van de individuele executie wanneer het belang van de boedel dit vereist
15. AFWIJKING VAN DE AFWIJKING – Soms is het echter niet wenselijk dat de individuele executie door een schuldeiser wordt verdergezet. Een belangrijk voordeel van collectieve realisatie is dat er geen afsplitsing plaatsvindt van de goederen waarmee het onroerend goed desgevallend een economisch geheel uitmaakt (bijvoorbeeld een handelsfonds). De curator kan dan opteren om de economische activiteit tijdelijk voort te zetten of om de samenhangende goederen in hun geheel te verkopen. Individuele realisatie zouden deze plannen kunnen dwarsbomen.
11 Dit scharniermoment is één van de vernieuwingen van de insolventiewet. In art. 25 Faill.W. werd het omslagpunt bepaald door het ogenblik waarop de dag van de verkoop van het beslagen goed bepaald en bekendgemaakt was middels aanplakking. In de eerste plaats wilde men komaf maken met de ietwat ouderwetse verplichting tot aanplakking van de dag van verkoop. Daarnaast viel het scharnierpunt niet volledig te rijmen met de ratio legis. Op het ogenblik van de bepaling van de dag van verkoop kunnen er immers reeds heel wat notaris- en andere kosten gemaakt zijn. Als kort voor dit ogenblik het faillissement uitgesproken werd, gingen deze kosten verloren (M. CARBONE, C. DEBRUN en J. DEROM, “Stand van zaken en voorstellen tot wetswijziging bij samenloop van een beslag met een faillissement, een collectieve schuldenregeling of een gerechtelijke reorganisatie” in De vastgoedverkoop, vandaag en morgen, Verslagboek notarieel congres Luik, Larcier, 2015, (503) 530.).
12 MvT bij wetsontwerp van 20 april 2017 houdende invoeging van het Boek XX "Insolventie van ondernemingen", in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek XX en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek XX in het Boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2407/001, 16.
13 J. DEROM, “La procédure de saisie-exécution immobilière versus la procédure d’insolvabilité: David contra Goliath?” in A. DESPONTIN (ed.), La réforme du droit de l’insolvabilité et ses conséquences (sur les avocats): une
11 In een dergelijk geval is de curator niet volledig vleugellam. De wet voorziet een afwijking op de (afwijkings-)regel die stelt dat de curator om uitstel of afstel van de verkoop kan verzoeken.14 Een
zorgvuldige afweging van de belangen van de individuele beslaglegger en de gefailleerde is hierbij vereist. Daarom zal de rechter-commissaris het uitstel of het afstel slechts toestaan indien het belang van de boedel dit vereist. De curator zal in zijn verzoek motiveren waarom het belang van de boedel zwaarder doorweegt dan het individuele belang.
16. NIEUWE ELEMENTEN – Nieuw in deze procedure is de vereiste dat de ingeschreven hypothecaire en bevoorrechte schuldeisers en de andere beslagleggende schuldeisers opgeroepen moeten worden. Dit moet de rechter-commissaris in staat stellen om te beslissen met respect voor de rechten van deze schuldeisers.15
Wanneer het uitstel of afstel wordt toegestaan, komen de werkelijke kosten die in het kader van de gedwongen verkoop reeds werden gemaakt ten laste van de boedel. Ook dit is een vernieuwing naar aanleiding van de insolventiewet. Opnieuw valt deze regel te verklaren door de bekommernis van de wetgever om het belang van de individuele schuldeiser zorgvuldig af te wegen tegen dat van de failliete massa. De curator krijgt de controle over de verkoopverrichtingen, maar zal wel de reeds gemaakte kosten als boedelschulden moeten aannemen. Om de betaling van deze kosten te verzekeren wordt in artikel XX.120, §1, vijfde en zesde lid een strikte werkwijze voorgeschreven: de notaris kan de gedwongen verkoop slechts opschorten of er afstand van doen wanneer de curator het bedrag van de kosten op het kantoor van de gerechtsdeurwaarder heeft overgeschreven en deze laatste de notaris van de overschrijving in kennis heeft gesteld.16 Binnen een termijn van vijftien
dagen moet de gerechtsdeurwaarder vervolgens het bedrag aan de notaris overmaken.
17. BEPERKING – De curator kan zich niet onbeperkt in de tijd op de mogelijkheid tot uitstel of afstel beroepen. Opnieuw zal het belang van de individuele beslagleggende schuldeiser zwaarder doorwegen van zodra een bepaald punt in het proces van uitvoerend beslag bereikt is. Het verzoek tot uitstel of afstel is onontvankelijk eens de notaris de beslagene heeft aangemaand inzage te nemen van de verkoopsvoorwaarden.17 Vanaf dat ogenblik kan de lopende procedure van
14 Art. XX.120, §1, vierde tot zesde lid WER; G. DE LEVAL, La saisie immobilière, Brussel, Larcier, 2019, 422. 15 MvT bij wetsontwerp van 20 april 2017 houdende invoeging van het Boek XX "Insolventie van ondernemingen", in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek XX en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek XX in het Boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2407/001, 16.
16 M.E. STORME en F. HELSEN, “Gerechtelijke verkopingen na de nieuwe insolventiewet” in A.L. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2017-2018, Antwerpen, Intersentia, 2019, (41) 53, nr. 32.
12 uitvoerend onroerend beslag definitief verdergezet worden voor rekening van de boedel.18 Hiermee
heeft de insolventiewet een nieuw scharniermoment ingevoerd. Eens dit punt overschreden zal de afweging van de belangen van de curator en van de beslagleggende schuldeiser wederom anders worden ingevuld. De kosten die tot op dat punt al gemaakt zijn, zijn te substantieel om verloren te laten gaan.
2.1.4 Tussenbesluit
18. TUSSENBESLUIT – Er kan worden besloten dat sinds de inwerkingtreding van de insolventiewet de wettelijke omkadering van de situatie waarin een lopend uitvoerend beslag onderbroken wordt door een faillissement aanzienlijk uitgebreid is. De wetgever heeft zijn inspiratie duidelijk bij het reeds aangehaalde advies van de KFBN gehaald. Behoudens de procedure van overschrijving van de kosten aan de gerechtsdeurwaarder, is de huidige wettekst integraal uit het advies overgenomen.19
De opvallendste wijzigingen zijn enerzijds de verschuiving van het eerste scharnierpunt naar het punt waar de aanstelling van de notaris definitief wordt en anderzijds de invoering van een tweede scharnierpunt dat bepaalt tot wanneer de curator de mogelijkheid heeft om uitstel of afstel te vragen. Met deze wijzigingen wordt een aanzienlijke verfijning van het evenwicht tussen de belangen van de individuele schuldeiser en die van de failliete massa verwezenlijkt.
18 M.E. STORME en F. HELSEN, “Gerechtelijke verkopingen na de nieuwe insolventiewet” in A.L. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2017-2018, Antwerpen, Intersentia, 2019, (41) 53, nr. 33.
19 M. CARBONE, C. DEBRUN en J. DEROM, “Stand van zaken en voorstellen tot wetswijziging bij samenloop van een beslag met een faillissement, een collectieve schuldenregeling of een gerechtelijke reorganisatie” in De
13 2.1.5 Schema – artikel XX.120 WER: Procedure van uitvoerend onroerend beslag opgestart vóór datum faillissement
14
2.2 Realisatie van onroerend goed tijdens een faillissement, zonder voorafgaande beslagprocedure
19. ALGEMEEN – Daar waar het zojuist besproken artikel XX.120 WER de situatie beoogt waarbij beslag wordt gelegd alvorens de beslagene failliet wordt verklaard, viseert artikel XX.193 WER de hypothese waarin nog geen individueel beslag werd gelegd op het onroerend goed van de gefailleerde. De vraag rijst dan of individuele schuldeisers definitief aangewezen zijn op de vereffening door de curator, dan wel of er nog ruimte is om zelf het initiatief te nemen om het goed te realiseren.
2.2.1 Executiemonopolie van de curator
20. UITGANGSPUNT - Wanneer op de datum van faillietverklaring nog geen individueel uitvoerend beslag werd gelegd op een onroerend goed, dan geldt als uitgangspunt dat de curator het monopolie bezit over de realisatie van het goed.20 Op individuele basis een schuldvordering ten uitvoer leggen
is dan in beginsel niet langer mogelijk. Dit principe is ongewijzigd overgenomen uit artikel 100 Faill.W21 en stemt overeen met de reeds aangehaalde basisregel dat collectieve vereffening voorrang
krijgt op individuele tegeldemaking.
2.2.2 Separatistenpositie voor de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser
21. AFWIJKING VAN HET UITGANGSPUNT – Net zoals bij de bespreking van artikel XX.120 WER moet ook hier melding worden gemaakt van een belangrijke uitzondering op voornoemd uitgangspunt. Vanaf de neerlegging van het eerste proces-verbaal van verificatie van schuldvordering22 kan de
monopoliepositie van de curator worden beknot. Vanaf dat ogenblik heeft de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser (indien deze er is) immers de mogelijkheid om het onroerend goed te doen verkopen via de procedure van het uitvoerend onroerend beslag.23 Dit betekent dat gelijktijdig
met de collectieve insolventieprocedure een afzonderlijke individuele executieprocedure opgestart wordt en dat zij vervolgens naast elkaar lopen.
22. BEPERKING RATIONE PERSONAE – Het moet benadrukt dat het toepassingsgebied van deze separatistenpositie ratione personae beperkt is tot de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser. Het scharnierpunt van de neerlegging van het eerste proces-verbaal van verificatie van
20 A. ZENNER, Traité du droit de l’insolvabilité, Limal, Anthemis, 1285, nr. 860. 21 Zie bv. Kh. Tongeren 27 september 1999, T.Not. 2002, 44, noot F. DEBUCQUOY.
22 Het is immers pas vanaf dit PV dat de curator de samenstelling van de boedel (en de bijhorende zekerheden die werden toegekend) kan nagaan en zich ervan kan vergewissen of de schuldeiser die aandringt op individuele uitwinning daadwerkelijk de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser is (Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2407/001, 100-101.)
15 schuldvordering is enkel voor deze schuldeiser relevant. Voor alle andere schuldeisers (chirografaire, algemeen bevoorrechte of niet-eerst ingeschreven hypothecaire schuldeisers) bestaat er geen enkele mogelijkheid om na de opening van het faillissement alsnog tot individuele executie van een onroerend goed van de gefailleerde over te gaan. Het vonnis van faillietverklaring vormt voor hen dus een point of no return. De curator krijgt ten aanzien van die schuldeisers steeds de bovenhand.
23. FACULTATIEF – Tijdens de eerste periode van maximaal 30 dagen24 zijn de uitwinningsrechten
van de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser m.b.t. een onroerend goed dat van de failliete boedel afhangt opgeschort.25 Tot op dat punt worden alle schuldeisers dus gelijk behandeld. Na het
verstrijken van die periode heeft de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser de mogelijkheid – niet de verplichting – om de verkoop op zich te mogen nemen. Het staat hem evengoed vrij te beslissen om de uitwinning in handen van de curator te laten. In dat geval zal de curator gewoon de procedure van artikel 1190 e.v. Ger.W. volgen (zie infra randnr. 40 e.v.).26
De curator zal zich na neerlegging van het eerste proces-verbaal van verificatie van schuldvordering dus moeten vergewissen van het standpunt van de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser. In de praktijk zal de curator meestal de toestemming van deze schuldeiser wensen te verkrijgen om de verkoop op zich te nemen, zodat hij over de ganse boedel de enige beschikkingsbevoegde blijft.27
Over het algemeen kan worden gesteld dat de curator in de meeste gevallen ook de best geplaatste persoon is om een onroerend goed dat van een failliete boedel afhangt te verkopen.28 Hij heeft
immers het overzicht over alle schuldeisers en activa. Het kan bijvoorbeeld voorvallen dat verschillende goederen, waaronder een onroerend goed, een feitelijk of economisch geheel vormen zodat deze best ook als geheel te gelde worden gemaakt. Het is dan niet wenselijk dat een individuele schuldeiser, die enkel rechten heeft op het betreffende onroerend goed, dat goed afzonderlijk van de andere goederen van de failliete massa te gelde maakt.
24. BETWISTING – De afwijking van het executiemonopolie van de curator houdt geen wijziging in ten opzichte van artikel 100 Faill.W. De separatistenpositie werd in 1997 ingevoerd en blijft dus
24 D.i. de maximale termijn waarbinnen het eerste PV van verificatie van schuldvorderingen moet neergelegd worden (art. XX.104, derde lid WER).
25 E. DIRIX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2018, 590, nr. 904.
26 M.E. STORME en F. HELSEN, “Gerechtelijke verkopingen na de nieuwe insolventiewet” in A.L. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2017-2018, Antwerpen, Intersentia, 2019, (41) 52, nr. 28.
27 S. BRIJS en R. LINDEMANS, De gevolgen van collectieve insolventieprocedures voor de executierechten van
individuele schuldeisers, Herentals, KnopsPublishing, 2015, 48-49, nr. 56.
28 J. RASQUIN, “Art. 100 Faillissementswet en art. XX.193 WER” in X. Voorrechten en hypotheken.
Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Capita selecta, II, Mechelen, Kluwer,
16 behouden. Nochtans adviseerde de KFBN uitdrukkelijk om deze uitzondering af te schaffen en zodoende het initiatief om het onroerend goed te verkopen uitsluitend aan de curator te laten. Deze suggestie werd als volgt gemotiveerd: “Het onderscheid [tussen de (eerst ingeschreven) hypothecaire schuldeiser en de andere schuldeisers, - HVD] dat destijds overgenomen was uit het
regime voor de roerende goederen, leidde in talloze gevallen tot complexe situaties, met rechtsonzekerheid voor de curator, de beslagleggende schuldeiser en de eventuele koper tot gevolg. (…) De hypothecaire schuldeisers, die zich in geval van moeilijkheden als machteloos zouden kunnen beschouwen (doordat de mogelijkheid ontbreekt om een procedure van verkoop op beslag te leiden), dienen zich ervan bewust te zijn dat de afschaffing van dit onderscheid hen niet alle bewegingsruimte ontneemt. Indien zij zich benadeeld voelen, kunnen zij vragen om de curator, ingeval deze niets doet, te vervangen overeenkomstig artikel 31 Faillissementswet.”
Zo ver wilde de wetgever het evenwel niet laten komen. Vermoedelijk wilde hij hiermee een bijkomende bescherming bieden aan de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser tegen onredelijk lang stilzitten van de curator. Men heeft die schuldeiser daarom de mogelijkheid gelaten om het heft in eigen handen te nemen en de realisatie van het goed buiten het faillissement om na te streven.
Hierbij kunnen enkele bedenkingen geformuleerd worden. Ten eerste kan men zich afvragen of het gerechtvaardigd is dat enkel de hypothecaire schuldeiser die eerst in rang is de mogelijkheid krijgt om zelf de uitwinning aan te vatten. Stel dat in het vermogen van een gefailleerde een onroerend goed zit met een waarde van 500.000 euro. De eerste hypothecaire inschrijving werd gedaan t.b.v. 100.000 euro en een tweede inschrijving t.b.v. 350.000 euro. De eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser wenst zelf niet over te gaan tot de realisatie van het onroerend goed, dus laat dit aan de curator over. De tweede hypothecaire schuldeiser daarentegen wil wel zo snel mogelijk uitbetaling bekomen. Hoewel de belangen van de tweede hypothecaire schuldeiser in dergelijke situatie nominaal groter zijn dan die van de eerste, heeft hij toch niet de mogelijkheid om zelf uitvoerend onroerend beslag te leggen. De beperking van het toepassingsgebied ratione personae tot de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser komt dan ook arbitrair over.
Een tweede, meer algemene opmerking is dat door deze uitzonderingsregel de vereffening van het faillissement heel wat complexer kan worden. Als een failliete onderneming immers verschillende onroerende goederen bezit met verschillende hypothecaire schuldeisers, die ieder voor zich kunnen uitmaken of zij zelf al dan niet tot uitwinning zullen overgaan, dan zal de curator uiteindelijk nog maar moeilijk het overzicht kunnen bewaren. Het hoeft geen betoog dat dit de efficiënte vereffening van de failliete boedel niet ten goede zal komen.
17 2.2.3 Schorsing van individuele executie mogelijk wanneer het belang van de boedel het vereist?
25. “ONVERMINDERD ARTIKEL XX.120” – Artikel XX.193, §1, tweede lid WER eindigt met de bepaling dat het voorgaande geen afbreuk doet aan artikel XX.120. Deze bepaling blinkt niet uit in helderheid. Er bestaat onenigheid in de rechtsleer omtrent de vraag wat de concrete implicaties zijn van deze kruisverwijzing. VEROUGSTRAETE stelt dat de terugkoppeling naar artikel XX.120 voor gevolg heeft dat enerzijds de kosten van de verkoop op uitvoerend onroerend beslag ten laste van de boedel vallen (cf. supra randnr. 12) en dat anderzijds de curator om uit- of afstel van de verkoop kan verzoeken bij de rechter-commissaris (cf. supra randnr. 15).29 Daarentegen is onder andere
STORME van mening dat in de hypothese dat voorafgaand aan de faillietverklaring nog geen beslag gelegd werd, de curator niet de mogelijkheid heeft om schorsing te vragen.30 Nog andere auteurs,
onder wie ZENNER, stellen zonder meer dat de mogelijkheid voor de curator om schorsing te vragen (zoals dit voorzien was in de oude faillissementswet31) afgeschaft is.32
Persoonlijk denk ik niet dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de mogelijkheid tot uit- of afstel af te schaffen. Om verschillende redenen verdient de eerste opvatting m.i. dan ook de voorkeur.
Ten eerste kan het argument dat schorsing op verzoek van de curator niet mogelijk is, omdat artikel XX.120 WER een andere hypothese viseert dan de hypothese van artikel XX.193 WER, niet overtuigen.33 Het is niet omdat de wetgever verwijst naar een bepaling die in se op een ander type
van situaties van toepassing is, dat de regeling die erin vervat zit niet mutatis mutandis op een andere situatie toegepast zou kunnen worden. De regeling inzake het uit- of afstel ex artikel XX.120, §1, vierde lid WER is niet onverenigbaar met artikel XX.193 WER. Sterker nog, de problematiek is in beide bepalingen zelfs vrij gelijkaardig: in beide gevallen dreigt de curator het onderspit te delven omtrent de vraag wie belast zal worden met de realisatie van het onroerend goed. Het is dan ook niet onlogisch dat de curator, wanneer hij dit opportuun acht, in beide gevallen de rechter-commissaris om een bijkomende belangenafweging kan vragen.
29 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, Mechelen, Kluwer, 2019, 1133, nr. 1596; ook JANSEN meent dat de curator om uit- of afstel kan verzoeken: R. JANSEN, “Het nieuwe insolventierecht in de notariële praktijk (deel 2)”, NFM 2018-19, afl. 9, (274) 281, nr. 19.
30 M.E. STORME en F. HELSEN, “Gerechtelijke verkopingen na de nieuwe insolventiewet” in A.L. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2017-2018, Antwerpen, Intersentia, 2019, (41) 52, nr. 27; J. DEROM, “La procédure de saisie-exécution immobilière versus la procédure d’insolvabilité: David contra Goliath?” in A. DESPONTIN (ed.), La réforme du droit de l’insolvabilité et ses conséquences (sur les avocats): une (r)évolution?, Brussel, Larcier, 2017, (187) 202.
31 Art. 100, tweede lid, tweede zin Faill.W.
32 A. ZENNER, Traité du droit de l’insolvabilité, Limal, Anthemis, 1285-1286, nr. 1860; D. DE MAREZ en C. STRAGIER, Boek XX. Een commentaar bij het nieuwe insolventierecht, Brugge, die Keure, 2018, 320, nr. 604. 33 M.E. STORME en F. HELSEN, “Gerechtelijke verkopingen na de nieuwe insolventiewet” in A.L. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2017-2018, Antwerpen, Intersentia, 2019, (41) 52, nr. 27
18 Zoals VEROUGSTRAETE vervolgens terecht stelt, heeft de insolventiewet de tweede zin van artikel 100, tweede lid Faill.W. niet mee overgenomen, precies omdat de woorden “onverminderd artikel
XX.120” aan artikel XX.193 WER werden toegevoegd. De schrapping van die bewuste passage geeft
een duidelijke indicatie van wat de wetgever heeft bedoeld met de terugkoppeling naar artikel XX.120, namelijk het behoud van de mogelijkheid voor de curator om uitstel (of afstel) te vragen.34
Dergelijke lezing van de wet past tot slot ook in de evenwichtsoefening die de wetgever duidelijk vooropstelt. Het evenwicht van de belangen van de failliete massa en de belangen van een individuele schuldeiser kwam reeds naar voren in artikel XX.120 WER (zie supra randnr. 18). Welnu, m.i. heeft de wetgever dit opzet willen doortrekken naar artikel XX.193 WER. Wanneer de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser beslist om zelf over te gaan tot de uitwinning van het onroerend goed, kan de curator (al dan niet terecht) van oordeel zijn dat dit nadelig is voor de efficiënte vereffening van het faillissement. Het is dan niet onbillijk dat de curator over de mogelijkheid beschikt om dit voor te leggen aan de rechter-commissaris, die dan een belangenafweging in concreto kan maken. Op die manier kan in de concrete omstandigheden een zo goed mogelijk evenwicht tussen de belangen van de individuele schuldeiser en die van de failliete massa worden gevonden.
2.2.4 Tussenbesluit
26.TUSSENBESLUIT – De insolventiewet heeft de kernprincipes van artikel 100, eerste en tweede lid Faill.W. overgenomen in artikel XX.193 WER zonder hierbij grondige wijzigingen door te voeren. Het uitgangspunt van het executiemonopolie van de curator blijft overeind, net zoals de afwijking hierop voor de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser (spijts het advies van de KFBN). Ook de mogelijkheid voor de curator om desgevallend schorsing te vragen blijft, m.i. althans, behouden. De belangrijkste wijzigingen ten gevolge van de insolventiewet in het luik vóór de eigenlijke verkoop zijn dus te vinden bij het reeds besproken artikel XX.120 WER en bij de realisatie van onverdeelde onroerende goederen uit een failliete boedel (wat hierna besproken zal worden).
Wel heeft de wetgever een nieuwe onduidelijkheid geïntroduceerd. De kruisverwijzing in artikel XX.193, §1, in fine WER zou aanleiding kunnen geven tot interpretatieproblemen omtrent de vraag of de curator uit- of afstel kan vragen van de verkoop door de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser. Het valt te hopen dat de rechtspraak dienaangaande opheldering zal brengen.
34 R. JANSEN, “Het nieuwe insolventierecht in de notariële praktijk (deel 2)”, NFM 2018-19, afl. 9, (274) 281, nr. 19.
19 2.2.5 Schema – artikel XX.193 WER: Nog geen beslagen gelegd vóór datum van faillissement
20
2.3 Realisatie van onverdeelde onroerende goederen
27. ALGEMEEN – In de voorgaande randnummers werd steeds uitgegaan van de situatie waarin de gefailleerde de exclusieve eigenaar is van een onroerend goed. Wat echter indien de gefailleerde eigenaar is van een onverdeeld aandeel in een onroerend goed? In de faillissementswet van 1997 werd deze hypothese slechts zeer summier en partieel geregeld.35 De invulling van die lacune is dan
ook één van de belangrijke verwezenlijkingen van de insolventiewet. Aan artikel XX.120 en XX.193 WER werd telkens een tweede paragraaf toegevoegd. Het basisonderscheid dat hierboven reeds werd gemaakt, moet hier dus aangehouden worden.
2.3.1 Uitvoerend beslag op een onverdeeld onroerend goed wordt doorkruist door een faillissement
28. SITUATIE – De nieuwe tweede paragraaf in artikel XX.120 WER voorziet in een regeling die van toepassing is op de situatie waarin beslag wordt gelegd op een onroerend goed dat in mede-eigendom toebehoort aan verschillende medeschuldenaars, en waarbij één van die schuldenaars naderhand failliet wordt verklaard. Hierbij wordt aangestipt dat de regeling niet toepasselijk zal zijn wanneer de andere mede-eigenaars geen medeschuldenaars zijn met de gefailleerde.
29. OORZAAK NIEUWE REGELING – Deze situatie riep onder de oude faillissementswet – die geen regeling ter zake bevatte – heel wat vragen op. Wanneer één van de mede-eigenaars failliet ging, werden krachtens oud artikel 25 Faill.W. alle beslagen t.a.v. hem geschorst. Dit impliceerde evenwel dat de volledige procedure t.a.v. alle mede-eigenaars geblokkeerd werd.36 Men kon immers niet de
verdeling van het goed vorderen (artikel 1561 Ger.W.), aangezien deze vordering tegelijk ook betrekking had op de gefailleerde schuldenaar – ten aanzien van wie, zoals gezegd, de beslagprocedures geschorst waren. Opnieuw was het de KFBN die suggereerde dat daarom een bepaling in de insolventiewet moest worden ingevoerd die in deze situaties voor meer rechtszekerheid zou zorgen.37
30. VOORTZETTING GEDWONGEN VERKOOP – Sinds de inwerkingtreding van de insolventiewet kan de gedwongen verkoop van het in beslag genomen onverdeelde onroerend goed gewoon worden voortgezet volgens de regels van het uitvoerend onroerend beslag. Aldus wordt het uitgangspunt
35 Art. 100, derde lid Faill.W.
36 J. DEROM, “La procédure de saisie-exécution immobilière versus la procédure d’insolvabilité: David contra Goliath?” in A. DESPONTIN (ed.), La réforme du droit de l’insolvabilité et ses conséquences (sur les avocats): une
(r)évolution?, Brussel, Larcier, 2017, (187) 204-205.
37 M. CARBONE, C. DEBRUN en J. DEROM, “Stand van zaken en voorstellen tot wetswijziging bij samenloop van een beslag met een faillissement, een collectieve schuldenregeling of een gerechtelijke reorganisatie” in De
21 dat de beslagen t.a.v. de gefailleerde worden geschorst volledig uitgeschakeld. De beslagleggende schuldeiser mag als het ware doen alsof het faillissement van de gefailleerde mede-eigenaar niet bestaat en de gedwongen verkoop voortzetten, ook al zou de aanstelling van de notaris nog niet definitief zijn. Het scharniermoment van de aanstelling van de notaris geldt enkel in de situatie van de eerste paragraaf van artikel XX.120 WER (i.e. de gefailleerde is exclusieve eigenaar van het onroerend goed). De curator kan ook niet om de schorsing van de gedwongen verkoop verzoeken.38
Nadien zal de curator overgaan tot de opmaak van een rangregeling. Hij zal de hypothecaire en bijzonder bevoorrechte schuldeisers uitbetalen en vervolgens het eventuele saldo van het deel van de verkoopopbrengst dat toekomt aan de gefailleerde, aan de curator overmaken.39
31. KRITIEK – Op deze nieuwe regeling werd intussen reeds kritiek geuit, en niet door de minste auteur. DE LEVAL is namelijk van mening dat de tweede paragraaf van artikel XX.120 WER een discriminatie inhoudt t.o.v. artikel XX.193, §2 WER.40 Zoals infra randnr. 32 e.v. nog verder zal
worden toegelicht, laat deze laatste bepaling toe dat – in zoverre aan bepaalde voorwaarden is voldaan – de curator het onverdeelde onroerend goed mag verkopen zonder dat hij hiervoor de omweg van artikel 1561 Ger.W. moet volgen (d.i. de procedure voor de burgerlijke rechter om de verdeling van het onroerend goed te bekomen). Dit terwijl de beslagleggende schuldeiser wél verplicht is om deze omweg te volgen, wil hij het onroerend goed verkocht krijgen. M.i. rijst bij een grondwettigheidstoets de vraag of de situatie die artikel XX.120 WER viseert een voldoende mate van vergelijkbaarheid vertoont met de situatie die artikel XX.193 WER voor ogen heeft, en of een gelijke behandeling bijgevolg al dan niet vereist is. Voor zover de “andere personen” (i.e. de niet-gefailleerde mede-eigenaars), zoals bedoeld in artikel XX.193, §2 WER, tevens medeschuldenaren zijn van één van de schuldeisers van de massa, meen ik dat de situaties inderdaad vergelijkbaar zijn. Immers, artikel XX.120, §2 WER is, zoals gezegd (supra randnr. 28), enkel van toepassing wanneer de mede-eigenaars tevens medeschuldenaars zijn van de beslagleggende schuldeiser.
2.3.2 Realisatie van een onverdeeld onroerend goed door de curator
32. SITUATIE – De hypothese die artikel XX.193, §2 aan een nieuwe regeling onderwerpt, is opnieuw die waarbij een onroerend goed toebehoort aan een gefailleerde enerzijds en aan een of meer andere personen anderzijds. In deze bepaling gaat het echter om de situatie waarin er vooraf nog geen uitvoerend beslag werd gelegd op het goed. M.a.w. wordt hierna uitgegaan van een failliete
38 M.E. STORME en F. HELSEN, “Gerechtelijke verkopingen na de nieuwe insolventiewet” in A.L. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2017-2018, Antwerpen, Intersentia, 2019, (41) 66, nr. 68.
39 J. DEROM, “La procédure de saisie-exécution immobilière versus la procédure d’insolvabilité: David contra Goliath?” in A. DESPONTIN (ed.), La réforme du droit de l’insolvabilité et ses conséquences (sur les avocats): une
(r)évolution?, Brussel, Larcier, 2017, (187) 205.
22 massa waarin een onverdeeld aandeel van een onroerend goed zit, maar waarvoor nog geen individuele executiemaatregel is ingeleid.
33. OORZAAK NIEUWE REGELING –In artikel 100, derde lid Faill.W. was reeds een regeling opgenomen omtrent de zojuist beschreven situatie. Het probleem was evenwel dat het toepassingsgebied ervan te beperkt was.41 Het voorzag enkel een uitkomst voor de gevallen van mede-eigendom tussen
echtgenoten gehuwd onder het stelsel van scheiding van goederen.42 In alle andere gevallen van
mede-eigendom konden curatoren geen beroep doen op deze bepaling. Hierdoor waren zij voor de tegeldemaking van het onverdeelde goed aangewezen op de gemeenrechtelijke procedure van uitonverdeeldheidtreding (artikel 1561 Ger.W.).43 Men was dus genoodzaakt om de procedure te
onderbreken om bij de burgerlijke rechter de verdeling van het onroerend goed te bekomen. Pas na die verdeling kon de verkoopprocedure van het aandeel van de schuldenaar in het onroerend goed verdergezet worden. Dit zorgde voor heel wat tijdverlies en bijkomende kosten.44 De insolventiewet
heeft daarom de afwijkingsregeling uitgebreid naar alle mogelijke situaties van onverdeeldheid. Daarnaast wordt ook de te volgen procedure meer in detail uitgewerkt.45
34. VERALGEMENING AFWIJKING VAN GEMEEN EXECUTIERECHT – De regel van artikel XX.193, §2 WER houdt kort gesteld in dat de rechter-commissaris de verkoop van het onverdeeld goed kan bevelen. Zoals gezegd is dit een lex specialis t.o.v. het gemeen recht inzake uitonverdeeldheidtreding. Onder het gemeen beslagrecht is men namelijk verplicht om eerst de burgerlijke rechter te vatten, ten einde de verdeling van het goed te vorderen.46 Deze verplichting wordt hier uitzonderlijk buiten spel gezet:
in plaats van zich eerst tot de burgerlijke rechter te moeten wenden, kan men thans – voor alle vormen van onverdeeldheid – de rechter-commissaris vatten om het goed te verkopen. Een
41 G. DE CROOCK, “Art. 100 Faillissementswet” in J. EMBRECHTS, M. VANMEENEN en I. VEROUGSTRAETE (eds.), Wet en duiding Economisch recht, Deel 7 Insolventie, Brussel, Larcier, 2014, (121) 123, nr. 9.
42 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, Mechelen, Kluwer, 2019, 1140, nr. 1609; zie bv. Gent 14 januari 2014, TGR-TWVR 2014, afl. 5, 376.
43 M. CARBONE, C. DEBRUN en J. DEROM, “Stand van zaken en voorstellen tot wetswijziging bij samenloop van een beslag met een faillissement, een collectieve schuldenregeling of een gerechtelijke reorganisatie” in De
vastgoedverkoop, vandaag en morgen, Verslagboek notarieel congres Luik, Larcier, 2015, (503) 532.
44 MvT bij wetsontwerp van 20 april 2017 houdende invoeging van het Boek XX "Insolventie van ondernemingen", in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek XX en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek XX in het Boek I van het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2407/001, 17.
45 D. DE MAREZ en C. STRAGIER, Boek XX. Een commentaar bij het nieuwe insolventierecht, Brugge, die Keure, 2018, 321, nr. 605.
23 bevoegdheid van de rechtbank van eerste aanleg wordt zo als het ware overgeheveld naar de ondernemingsrechtbank.47
De wet maakt hierbij een onderscheid tussen twee situaties. Ofwel gaan alle mede-eigenaars akkoord dat de curator het goed verkoopt, ofwel is dit niet het geval. Dit onderscheid is in de oude wet als zodanig niet terug te vinden. In het eerste geval kan de rechter-commissaris de verkoop bevelen op gezamenlijk verzoek van de curator en de overige mede-eigenaars. Het betreft dan een minnelijke verdeling als bedoeld in de artikelen 1205-1206 Ger.W.48 Als de curator niet tot een
akkoord komt met de overige mede-eigenaars, maar hij geen andere keuze heeft dan het onroerend goed te verkopen, dan vindt de verkoop plaats op eenzijdig verzoek van de curator. Indien de rechter-commissaris het verzoek inwilligt, zal hij de vereffening-verdeling overeenkomstig de procedure van artikel 1207 e.v. Ger.W. bevelen.49
35. PUNCTUELE WIJZIGINGEN – Naast een veralgemening van de afwijkingsregeling inzake realisatie van onroerend goed zijn er ook enkele punctuele wijzigingen aangebracht.
Een eerste wijziging die opvalt is dat ingevolge de insolventiewet het verzoek tot verkoop van een onverdeeld goed niet langer aan de ondernemingsrechtbank moet gericht worden, maar wel aan de commissaris. Dit is enigszins opmerkelijk, aangezien het bijgevolg ook de rechter-commissaris is die verschillende personen tot de procedure moet oproepen (zie hierna). Dit heeft als praktisch gevolg dat rechter-commissarissen, die in principe geen zittingen hielden, sinds de inwerkingtreding van de insolventiewet plots wel zittingen moeten organiseren.50 Hetzelfde geldt
trouwens ook voor de machtiging tot uitstel of afstel als bedoeld in artikel XX.120, §1, vierde lid WER.
Ten tweede heeft de insolventiewet het aantal personen uitgebreid die de rechter-commissaris tot de machtigingsprocedure moet oproepen. Wanneer er een akkoord is met de andere mede-eigenaars, moeten de ingeschreven hypothecaire of bevoorrechte schuldeisers worden opgeroepen, alsook de schuldeisers die een bevel of beslagexploot hebben doen overschrijven en de gefailleerde
47 M. CARBONE, C. DEBRUN en J. DEROM, “Stand van zaken en voorstellen tot wetswijziging bij samenloop van een beslag met een faillissement, een collectieve schuldenregeling of een gerechtelijke reorganisatie” in De
vastgoedverkoop, vandaag en morgen, Verslagboek notarieel congres Luik, Larcier, 2015, (503) 533.
48 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, Mechelen, Kluwer, 2019, 1141, nr. 1609. 49 J. DEROM, “La procédure de saisie-exécution immobilière versus la procédure d’insolvabilité: David contra Goliath?” in A. DESPONTIN (ed.), La réforme du droit de l’insolvabilité et ses conséquences (sur les avocats): une
(r)évolution?, Brussel, Larcier, 2017, (187) 206.
50 N. OUCHINSKY, “Les innovations du Livre XX du Code de droit économique en matière de faillite – Questions choisies“ in A. ZENNER (ed.), Le droit de l’insolvabilité: analyse panoramique de la réforme, Limal, Anthemis, 2018, (513) 528, nr. 15.
24 zelf.51 Als er geen akkoord is, dienen deze personen eveneens opgeroepen te worden, alsook de
overige mede-eigenaars.
Ten slotte moet de beschikking van de rechter-commissaris krachtens de nieuwe derde paragraaf in artikel XX.193 WER steeds de identiteit vermelden van de personen die behoorlijk tot de machtigingsprocedure werden opgeroepen.52 Dit moet de notaris toelaten om na te gaan ten aanzien
van wie de verkoop een zuiverende werking zal hebben.53
2.3.3 Tussenbesluit
36. TUSSENBESLUIT – Uit het voorgaande blijkt dat de insolventiewet heel wat gewijzigd heeft aan de wettelijke omkadering van de realisatie van onverdeelde onroerende goederen waarbij één van de mede-eigenaars zich in staat van faillissement bevindt. De rode draad doorheen deze wijzigingen is dat de wijze van tegeldemaking aanzienlijk flexibeler verloopt. Enerzijds moeten individuele schuldeisers die beslag hebben gelegd op het onroerend goed niet langer vrezen dat hun beslag geschorst zal worden door het faillissement van een van de mede-eigenaars.54 De gedwongen
verkoop zal gewoon voortgezet kunnen worden (cf. artikel XX.120, §2 WER). Anderzijds zal de curator met de nieuwe wet zich ook heel wat tijd en moeite kunnen besparen. Hij zal namelijk nooit meer de omweg langs de burgerlijke rechter moeten maken alvorens een onverdeeld onroerend goed te kunnen verkopen (cf. artikel XX.193, §2 WER).
51 A. ZENNER, Traité du droit de l’insolvabilité, Limal, Anthemis, 2019, 1286, nr. 1861. 52 Deze verplichting volgt voor minnelijke verkopen tevens uit art. 1193ter, vierde lid Ger.W.
53 M. CARBONE, C. DEBRUN en J. DEROM, “Stand van zaken en voorstellen tot wetswijziging bij samenloop van een beslag met een faillissement, een collectieve schuldenregeling of een gerechtelijke reorganisatie” in De
vastgoedverkoop, vandaag en morgen, Verslagboek notarieel congres Luik, Larcier, 2015, (503) 533.
54 S. BRIJS, “Beslag en insolventieprocedures” in V. SAGAERT, (ed.), Vraagpunten op de grens van
25
3 DE VERKOOP
37. TEN GELEIDE – Van zodra uitgemaakt is wie het initiatief neemt om een onroerend goed dat afhangt van een failliete boedel te verkopen, rijst de vraag hoe de verkoop zelf dient te verlopen. Net zoals bij de andere verkopen onder gerechtelijk toezicht is ook de verkoop van onroerend goed in het kader van een faillissementsprocedure een dualistisch systeem. De openbare verkoop is de regel, maar onder bepaalde voorwaarden is ook verkoop uit de hand mogelijk. De wetgever heeft voor beide wijzen van verkoop heel wat pleegvormen ingevoerd waaraan men zich dient te houden. In dit hoofdstuk komt dit wettelijke kader aan bod. Daarbij wordt de tweedeling tussen openbare verkoop en verkoop uit de hand als basisindeling gehanteerd.
In het vorige deel bleek reeds dat het niet steeds de curator is die de leiding zal hebben over de verkoop van een onroerend goed dat afhangt van failliete boedel. In bepaalde gevallen kunnen ook individuele schuldeisers het initiatief nemen om te verkopen. In de eerste situatie zal er een andere set vormregels toegepast moeten worden dan in de tweede. Wanneer de curator verkoopt, vindt hij het toepasselijke draaiboek voor de verkoop terug in de artikelen 1190 tot 1193ter Ger.W.55
Verkoopt een individuele schuldeiser het goed, dan is de procedure van het uitvoerend beslag op onroerend goed van toepassing.56 Aangezien deze laatste procedure niet eigen is aan de context van
het faillissement, valt dit buiten het bestek van deze meesterproef. Het volstaat te verwijzen naar relevante rechtsleer ter zake.57
3.1 De openbare verkoop
3.1.1 Algemeen
38. JURIDISCHE AARD – Net zoals vroeger reeds het geval was58, staat ook na de wetswijziging van
2017 de openbare verkoop van onroerende goederen behorend tot een faillissement als uitgangspunt voorop.59 Het gerechtelijk wetboek catalogeert deze verkoop onder de verkopen van
het type ’vrijwillige openbare verkoop onder gerechtelijke vorm’60, die terug te vinden zijn onder
hoofdstuk IV, van boek IV van het vierde deel ‘bepaalde verkopingen van onroerende goederen’. Op
55 Art. XX.193, §1, eerste lid WER. 56 Artt. 1560-1626 Ger.W.
57 E. DIRIX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2018, 758-907; G. DE LEVAL, La saisie immobilière, Brussel, Larcier, 2019, 197-396.
58 V. SAGAERT en R. JANSEN, “Vastgoed in een faillissementsprocedure: enkele aandachtspunten” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, M.E. STORME, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars:
actuele ontwikkelingen III, Antwerpen, Intersentia, 2014, (189) 193, nr. 5.
59 Art. 1190 Ger.W.; Antwerpen 29 september 2011, Limb.Rechtsl. 2012, afl. 3, 173, noot B. WINDEY en Y. THIERY.
60 D. MICHIELS, “Vastgoed en beschermingsstatuten” in A.L. VERBEKE en F. BUYSSENS, Notariële actualiteit
26 procedureel vlak valt dit te begrijpen, aangezien de procedure nauwer aansluit bij de andere vrijwillige openbare verkopen waarvoor een rechterlijke machtiging vereist is61, dan bij de
gedwongen verkoop in het kader van een uitvoerend onroerend beslag.62
Inhoudelijk sluit de openbare verkoop in een faillissementsprocedure echter beter aan bij de procedure van uitvoerend onroerend beslag. Een faillissementsprocedure kan immers gezien worden als een vorm van collectief beslag.63 In dat opzicht lijkt de openbare verkoop van onroerend
goed uit een faillissement in de categorie van vrijwillige openbare verkopen onder gerechtelijk toezicht dus een vreemde eend in de bijt.64 Men kan zich immers afvragen hoe vrijwillig de verkoop
van een onroerend goed door de curator is.65 Een ouder of voogd die een onroerend goed van een
minderjarig kind wil verkopen doet dit in principe zonder dat hij enige externe verplichting hiertoe heeft. Op de curator rust daarentegen wel de verplichting om in het kader van zijn vereffeningswerkzaamheden het onroerend goed te verkopen.66 Desondanks heeft de wetgever er
dus voor gekozen om aan te knopen bij de vrijwillige openbare verkopen onder gerechtelijke vorm, omdat de procedurele gelijkenissen voor hem blijkbaar prevaleren op het inhoudelijke verschil.
39. BESCHERMINGSGEDACHTE – De ratio legis van het uitgangspunt om een onroerend goed dat afhangt van een faillissement openbaar te verkopen moet gezocht worden in de behoefte aan bescherming van een aantal betrokken belangen. De wetgever gaat er immers van uit dat in de meeste gevallen een openbare verkoop de beste garantie is voor prijsoptimalisatie.67 Dit is zowel in het belang van
de massa van schuldeisers als van de gefailleerde zelf: hoe hoger de verkoopopbrengst, hoe meer dividend uitgekeerd kan worden aan de schuldeisers en hoe lager de restschuld is waarmee de gefailleerde desgevallend achterblijft. De wetgever heeft de curator en de vrederechter belast met
61 Zoals daar zijn: de verkoop van onroerende goederen die toebehoren aan minderjarigen of meerderjarige onbekwaam verklaarde personen of de verkoop van onroerende goederen die afhangen van een onbeheerde nalatenschap of een nalatenschap die onder voorrecht van boedelbeschrijving is aanvaard.
62 M.E. STORME en F. HELSEN, “Gerechtelijke verkopingen na de nieuwe insolventiewet” in A.L. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2017-2018, Antwerpen, Intersentia, 2019, (41) 50, nr. 23.
63 E. DIRIX, R. STEENNOT en H. VANHEES, Ondernemingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2019, 519, nr. 638.
64 D. MICHIELS, “Vastgoed en beschermingsstatuten” in A.L. VERBEKE en F. BUYSSENS, Notariële actualiteit
2015-2016, Antwerpen, Intersentia, 2016, (97) 120, nr. 20; F. GEORGES, “Pleidooi voor een verbetering van de
gerechtelijke verkopen van onroerende goederen. Stand van zaken” in De vastgoedverkoop, vandaag en
morgen, Verslagboek notarieel congres Luik, Larcier, 2015, (455) 457-458, nr. 3.
65 F. DEBUCQUOY, “Betwistingen omtrent de verkoopsvoorwaarden bij openbare verkoop van onroerend goed na faillissement (art. 1190 Ger.W.)” (noot onder KG Tongeren 22 januari 2007), Limb.Rechtsl. 2008, afl. 3, (165) 166-167, nr. 1.
66 Art. XX.166, §1, eerste en derde lid WER bepalen respectievelijk dat de curator overgaat tot de vereffening van het faillissement en dat hij hierbij o.m. de onroerende goederen moet verkopen.
67 V. SAGAERT en R. JANSEN, “Vastgoed in een faillissementsprocedure: enkele aandachtspunten” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, M.E. STORME, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars:
27 de taak om te waken over de bescherming van voornoemde belangen.68 Ook het feit dat de verkoop
transparant verloopt draagt bij tot de bescherming van de betrokken belangen. Zo wordt het voor gewiekste curatoren immers onmogelijk gemaakt bepaalde prijsafspraken te maken met kandidaat-kopers.69 Ten slotte heeft ook de curator er baat bij om een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst te
realiseren. De hoogte van zijn ereloon wordt immers bepaald aan de hand van een (progressief oplopend) percentage van de opbrengst van de verkoop.70
3.1.2 Voorafgaande formaliteiten
40. RECHTERLIJKE MACHTIGING – Het formele startpunt van de procedure van de openbare verkoop is de rechterlijke machtiging.71 De curator mag niet zomaar op eigen houtje tot de realisatie van
onroerend goed overgaan. Hij moet hiervoor de toelating van de rechter-commissaris krijgen. Zonder deze machtiging kan het onroerend goed niet verkocht worden. Het betreft immers een geldigheidsvereiste voor de verkoop. De verkoop die tot stand is gekomen zonder dat de curator hiervoor gemachtigd was, is bijgevolg relatief nietig. Dit is een afwijking van het principe dat een koop solo consensu tot stand komt.72
De wetgever achtte het wenselijk om de opportuniteitsbeoordeling m.b.t. de verkoop niet aan de curator zelf over te laten, maar om deze toe te vertrouwen aan de rechterlijke macht. Daar waar de curator dus wel kan beslissen om roerende goederen uit de failliete boedel te gelde te maken, komt het hem niet toe deze beslissing te nemen met betrekking tot onroerende activa.
Het betreft een algemene machtiging, i.e. ongeacht of men openbaar of uit de hand wenst te verkopen, die in alle gevallen vereist is.73 Als de curator ervoor zou opteren uit de hand te verkopen
(en enkel dan), zal nadien bijkomend een bijzondere machtiging gevraagd moeten worden aan de ondernemingsrechtbank (zie infra randnr. 50).
41. EENZIJDIG VERZOEKSCHRIFT – Volgens het Hof van Cassatie heeft het verzoek de aard van een vordering op eenzijdig verzoekschrift, waardoor de bepalingen van artikel 1025 e.v. Ger.W. hierop van toepassing zijn.74 Zo is het conform artikel 1031 Ger.W. dan ook mogelijk voor de verzoeker en
68 Art. 1190 in fine Ger.W.
69 D. MICHIELS, “Vastgoed en beschermingsstatuten” in A.L. VERBEKE en F. BUYSSENS, Notariële actualiteit
2015-2016, Antwerpen, Intersentia, 2016, (97) 109, nr. 14.
70 Zie art. 8 KB 26 april 2018 houdende vaststelling van de regels en barema’s tot bepaling van de kosten en het ereloon van de insolventiefunctionarissen, BS 27 april 2018.
71 Art. XX.193, §1, eerste lid WER en art. 1190 Ger.W.
72 Art. 1583 BW; Luik 23 oktober 2007, JLMB 2008, afl. 33, 1457.
73 J. RASQUIN, “Art. 100 Faillissementswet en art. XX.193 WER” in X. Voorrechten en hypotheken.
Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Capita selecta, II, Mechelen, Kluwer,
2017, (73) 81.
