Auteur: A.M.E. Vulto
Studentnummer: 10379460
E-mail: ankjevulto@hotmail.com
Scriptiecoördinator: mw. dr. mr. N.G.H. Speet RA
Scriptiebegeleider: dhr. M. Kreder MSc.
Afstudeerseminar Fiscale Economie
Het bestaansrecht van art. 10a Wet Vpb
Een onderzoek naar de mogelijke afschaffing van art. 10a Wet Vpb in het licht van de te
implementeren earningsstrippingmaatregel en het leerstuk van fraus legis.
Abstract
Het onderwerp van deze bachelorthesis betreft het bestaansrecht van art. 10a Wet Vpb in het licht van de te implementeren earningsstrippingmaatregel en het leerstuk van fraus legis. In het regeerakkoord is aangegeven dat alle specifieke renteaftrekbeperkingen uit de Wet Vpb na invoering van de op het BEPS-project gebaseerde earningsstrippingmaatregel uit art. 4 ATAD1 worden afgeschaft, met uitzondering van de renteaftrekbeperking die ziet op winstdrainage: art. 10a Wet Vpb. In deze bachelorthesis wordt onderzocht of inderdaad behoefte bestaat aan het behoud van art. 10a Wet Vpb in het systeem van renteaftrekbeperkingen of dat dit artikel wellicht beter kan worden afgeschaft. Een factor die daarbij een rol speelt is dat het leerstuk van fraus legis mogelijk voldoende waarborgen biedt als aanvulling op de earningsstrippingmaatregel om belastinggrondslaguitholling op het gebied van renteaftrek tegen te gaan. Het leerstuk van fraus legis wordt geacht te zijn gecodificeerd in art. 10a Wet Vpb en lijkt daarnaast in de toekomst nog een belangrijke functie te gaan vervullen als invulling van het te implementeren art. 6 ATAD1. Het onderzoek naar het bestaansrecht van art. 10a Wet Vpb is relevant, omdat afschaffing van dit wetsartikel mogelijk kan bijdragen aan het vereenvoudigen van het systeem van renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb wat een positieve invloed kan hebben op het Nederlandse vestigingsklimaat.
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Ankje Vulto, dat ik deze scriptie zelf heb geschreven en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op mij neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat zowel de tekst in deze scriptie als het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel zijn en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave
Verklaring eigen werk ... 1
Inhoudsopgave ... 2
Hoofdstuk 1. Inleiding ... 4
1.1. Aanleiding en relevantie ... 4
1.2. Centrale vraagstelling en subvragen ... 6
1.3. De onderzoeksopzet... 7
Hoofdstuk 2. Fraus legis en art. 10a Wet Vpb ... 8
2.1. Inleiding ... 8
2.2. Fraus Legis ... 8
2.2.1. De ratio van het leerstuk fraus legis ... 10
2.2.2. Fraus legis in de winstdrainagejurisprudentie ... 11
2.2.3. Fraus legis volgens de wetgever ... 12
2.3. Art. 10a Wet Vpb ... 13
2.3.1. De ratio van art. 10a Wet Vpb ... 13
2.3.2. De werking van art. 10a Wet Vpb ... 14
2.3.3. De tegenbewijsregeling ... 16
2.4. De verhouding tussen fraus legis en art. 10a Wet Vpb ... 18
2.5. Subconclusie ... 19
Hoofdstuk 3. Het BEPS-project en de ATAD1 ... 21
3.1. Inleiding ... 21
3.2. Het BEPS-project van de OESO ... 21
3.2.1. Actiepunt 4 BEPS ... 22 3.2.2 Actiepunt 6 BEPS ... 28 3.3. ATAD 1 ... 29 3.3.1. Art. 4 ATAD 1 ... 30 3.3.2. Art. 6 ATAD 1 ... 31 3.4. Het conceptwetsvoorstel ... 32 3.5. Subconclusie ... 33
Hoofdstuk 4. Het bestaansrecht van art. 10a Wet Vpb ... 35
4.1. Inleiding ... 35
4.2. Art. 10a Wet Vpb in de literatuur ... 35
4.3. De earningsstrippingmaatregel in de literatuur ... 37
4.4. De verhouding tussen art. 4 ATAD1 en art. 10a Wet Vpb ... 39
4.4.1. De ratio ... 39
4.4.2. De werking en reikwijdte van de bepalingen ... 39
4.4.3. De fiscaal-technische toepassingsmogelijkheden ... 40
4.4.4. Tegenbewijs ... 41
4.5. De verhouding tussen art. 6 ATAD 1 en het leerstuk van fraus legis ... 42
4.5.1. Doel en strekking ... 42
4.5.2. De reikwijdte ... 43
4.5.3. De toepassingsvereisten... 43
4.6. De earningsstrippingmaatregel i.c.m. fraus legis ... 45
4.7. Het bestaansrecht van art. 10a Wet Vpb ... 47
4.8. Subconclusie ... 49
Hoofdstuk 5. Conclusie... 51
5.1. Inleiding ... 51
5.2. Samenvatting ... 51
5.3. Conclusie ... 53
5.4. Aanbevelingen en suggesties voor vervolgonderzoek ... 57
Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1. Aanleiding en relevantie
Sinds enkele jaren haalt fiscaal nieuws regelmatig de voorpagina van de krant. Met name de strijd tegen belastingontwijking is een vaak terugkerend onderwerp. Op internationaal niveau is het voorkomen van belastingontwijking dan ook al enige tijd het gesprek van de dag.
In het kader van tegengaan van belastingontwijking heeft de Internationale Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) in juli 2013 een programma geformuleerd met daarin een aantal actiepunten. Dit programma, te weten het Base Erosion and Profit Shifting -project (hierna: BEPS-project), ziet op het tegengaan van belastingontwijking met betrekking tot het uithollen van de belastinggrondslag en winstverschuiving naar andere landen.1
Een van de belangrijkste actiepunten in het programma, actiepunt 4, betreft het tegengaan van belastingontwijking door het beperken van renteaftrek. Het is op internationaal niveau, met name voor multinationals die in groepsverband opereren, mogelijk om misbruik te maken van renteaftrek. Inherent aan het gegeven dat geld mobiel is, is volgens de OESO namelijk de mogelijkheid om binnen groepen fiscaal gunstig met leningen te schuiven om zo optimaal gebruik te maken van renteaftrek.2 Aangezien het op
gekunstelde wijze alloceren van schulden om renteaftrek te maximaliseren onwenselijk is, heeft de OESO in oktober 2015 met haar definitieve rapport inzake het BEPS-project nadere invulling gegeven aan onder andere het eerder geformuleerde actiepunt 4, met een algemene renteaftrekbeperking.3
In de definitieve rapportage van de OESO is daarnaast een ander relevant actiepunt, namelijk actiepunt 6 van het BEPS-project, nader uitgewerkt. Het onderwerp van dit actiepunt betreft het voorkomen van verdragsmisbruik en in dat kader wordt het opnemen van een ‘Principal Purpose Test’ (hierna: PPT) of een ‘Limitation On Benefits’-bepaling (hierna: LOB) voorgesteld. Dit zijn verschillende soorten algemene antimisbruikbepalingen.4 Beide actiepunten hangen samen met de (indirecte) doorwerking van het
BEPS-project in het systeem van renteaftrekbeperkingen in Nederland.
De Europese Commissie heeft, teneinde de actiepunten van de OESO inzake BEPS op Europees niveau te laten doorwerken, in januari 2016 een tweetal richtlijnen, Anti- Tax Avoidance Directives (hierna: ATAD), geformuleerd en deze zijn in juli 2016 gepubliceerd.5
In art. 4 van ATAD1 wordt actiepunt 4 van het BEPS-project nader uitgewerkt. Door de Europese Unie (hierna: EU) wordt een renteaftrek beperkende maatregel voorgeschreven waarbij een bepaald maximumpercentage aan renteaftrek, namelijk 10-30% van het jaarlijkse bruto bedrijfsresultaat (EBITDA), wordt gehanteerd.6 Deze vorm van renteaftrekbeperking wordt ook wel de ‘earnings stripping’-maatregel
(hierna: earningsstrippingmaatregel) genoemd.
In art. 6 van ATAD1 wordt de voorgestelde algemene antimisbruikbepaling die onderdeel uitmaakt van actiepunt 6 van het BEPS-project nader uitgewerkt.7 In de richtlijn wordt de invoering van een algemene
antimisbruikbepaling oftewel een ‘General Anti Avoidance Rule’ (hierna: GAAR) voorgesteld in de vorm van een PPT. Bij het implementeren van de richtlijn in nationale wetgeving heeft Nederland er echter voor gekozen om hieraan geen nadere invulling te geven aangezien Nederland reeds het, overigens buitenwettelijke, leerstuk van fraus legis kent. Dit leerstuk heeft een vergelijkbare algemene insteek als de in ATAD1 geformuleerde GAAR.8
In Nederland is in juli 2017 een internetconsultatie geopend voor het conceptwetsvoorstel waarin ATAD1 geïmplementeerd wordt. Hierbij kon publiekelijk input gegeven worden over het voorstel. De
1 OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, http://dx.doi.org/10.1787/9789264202719-en 2 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, ‘Limiting Bare Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial
Payments’, Action 4 - 2015 Final Report, 5 oktober 2015 (hierna: BEPS Action 4)
3 BEPS Action 4
4 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances’,
Action 6 - 2015 Final Report, 5 oktober 2015 (hierna: BEPS Action 6)
5 ‘Anti Tax Avoidance Directive’, Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 6 ‘Anti Tax Avoidance Directive’, Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 7 Q.W.J.C.H. Kok, ‘Enkele aspecten van de ‘principal purpose test’’, WFR 2015/184, p. 1-10
8 Kamerstukken II 2016 (AFP/2016/394) Kamerbrief vragen over pakket anti belastingontwijking; Het leerstuk van fraus legis is
geheel in de jurisprudentie ontwikkeld, maar in de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) is wel het begrip ‘richtige heffing’ gecodificeerd, dat op vrijwel dezelfde voorwaarden is gestoeld als het leerstuk van fraus legis. Fraus legis heeft wel een breder toepassingsbereik dan het gecodificeerde begrip ‘richtige heffing’.; Art. 31 e.v. Algemene wet inzake rijksbelastingen
verwachting is dat medio 2018 het definitieve wetsvoorstel zal worden gepubliceerd. De richtlijn dient voor 1 januari 2019 in de nationale wetgeving te zijn geïmplementeerd.9
Over de precieze invulling van de implementatie van ATAD1 in de nationale wetgeving verschillen de meningen in de literatuur. Het is nog onduidelijk hoe de te implementeren bepalingen zich zullen verhouden tot de huidige nationale wetgeving. Een belangrijke discussie die daarbij gevoerd wordt, is in hoeverre het noodzakelijk is dat één of een aantal van de geldende specifieke renteaftrekbeperkingen uit de Wet Vpb blijft voortbestaan naast de nieuwe generieke earningsstrippingmaatregel.10 Enerzijds lijkt er iets voor te zeggen
om zoveel mogelijk specifieke bepalingen af te schaffen nu de generieke bepaling een algemene werking heeft en afschaffing van specifieke bepalingen zal leiden tot een overzichtelijker systeem aan renteaftrek beperkende maatregelen in de nationale wetgeving.11 Anderzijds wordt er in de literatuur bepleit dat het
behouden van tenminste één of een aantal van de specifieke renteaftrekbeperkingen noodzakelijk is, omdat enkel de earningsstrippingmaatregel niet volstaat om grondslaguitholling tegen te gaan of om andere zwaarwegende redenen.12
In het consultatiedocument is eerder aangegeven dat de in te voeren maatregel uit art. 4 ATAD1 zou komen te gelden bovenop de reeds geldende specifieke renteaftrekbeperkingen.13 Hierbij is het risico dat
het stapelen van bepalingen leidt tot een onoverzichtelijk geheel aan renteaftrekbeperkingen. In het regeerakkoord is vervolgens echter aangegeven dat enkele bestaande renteaftrekbeperkingen zullen worden afgeschaft na implementatie van de richtlijn, met uitzondering van de specifieke bepaling tegen winstdrainage: art. 10a Wet op de Vennootschapsbelasting (hierna: Wet Vpb).14
De vraag die hier rijst is in hoeverre het behoud van art. 10a Wet Vpb noodzakelijk en gewenst is. Wellicht is het namelijk wenselijk om in het kader van de vereenvoudiging van het systeem aan renteaftrekbeperkingen in Nederland zoveel mogelijk bepalingen af te schaffen. Een overdaad aan geldende renteaftrekbeperkingen kan namelijk op meerdere manieren ongunstig uitwerken. Te denken valt bijvoorbeeld aan de eventuele gevolgen voor het Nederlandse vestigingsklimaat. Wanneer andere EU-lidstaten volstaan met één enkele algemene renteaftrekbeperking, waar Nederland er aanvullende nationale bepalingen op nahoudt, dan kan dit nadelig uitwerken.15 Aan de andere kant kunnen ook nadelen van de
afschaffing van art. 10a Wet Vpb worden opgesomd. Zo is de praktijk bijvoorbeeld dermate ingericht op art. 10a Wet Vpb dat eventuele afschaffing gepaard zal gaan met immense budgettaire gevolgen die ook tot onwenselijke situaties kunnen leiden.16
Bij de beantwoording van de vraag of afschaffing van art. 10a Wet Vpb wenselijk is, speelt nog een andere belangrijke factor een rol. Relevant in dit opzicht is namelijk dat art. 10a Wet Vpb ook wel wordt gezien als de codificatie van het leerstuk van fraus legis.17 Het fiscaalrechtelijke leerstuk van fraus legis is een
in de jurisprudentie ontwikkeld begrip dat ‘misbruik van recht’ verbiedt. Het gaat daarbij specifiek om de jurisprudentie waarin belastingplichtigen het recht op renteaftrek wordt ontzegd in verband met winstdrainage. Het betreft constructies waarbij in strijd met doel en strekking van de wet wordt gehandeld en waarbij de voornaamste beweegreden het verijdelen van belasting is.18 In het licht van deze
9 Consultatiedocument implementatie ATAD1, 10 juli 2017 (https://www.internetconsultatie.nl/consultatiedocumentatad1) 10 J. van Strien, ‘Beperking renteaftrek via EBITDA-regels in ATAD1’, WFR 2018/19, p. 1-9
11 S.A. Stevens, ‘De toekomst van de renteaftrek in de Vennootschapsbelasting’, TFO 2017/150.4, p. 1-17; J. van Strien, ’Beperking
renteaftrek via EBITDA-regels in ATAD1’, WFR 2018/19, p. 1-9; M.J.C. Veerman, ’Het onoverzichtelijke woud aan renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting’, nextens.nl column, 26 september 2017
12 N. G. H. Speet, Renteaftrekbeperkingen en de financiering van ondernemingen: Een kwantitatieve en kwalitatieve analyse op basis van empirisch onderzoek met aanbevelingen voor de toekomst (diss. Amsterdam UvA; 2017); Regeerakkoord 2017
‘Vertrouwen in de toekomst’, 10 juli 2017
13 Consultatiedocument implementatie ATAD1, 10 juli 2017 www.internetconsultatie.nl/consultatiedocumentatad1
14 Regeerakkoord 2017 ‘Vertrouwen in de toekomst’, 10 juli 2017; Alle artikelaanduidingen die in deze bijdrage worden genoemd
verwijzen naar de Wet Vennootschapsbelasting 1969, tenzij anders vermeld.
15 J. van Strien, ‘Beperking renteaftrek via EBITDA-regels in ATAD1’, WFR 2018/19, p. 1-9; P.H.M. Flipsen, 'Wetsvoorstel-Engelen c.s.
inzake renteaftrek: in het belang van het vestigingsklimaat?', WFR 2009/320, p. 320-324; F.A. Engelen, H. Vording en S. Van Weeghel, ‘Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat’, WFR 2008/891, p. 1-17
16 N. G. H. Speet, Renteaftrekbeperkingen en de financiering van ondernemingen: Een kwantitatieve en kwalitatieve analyse op basis van empirisch onderzoek met aanbevelingen voor de toekomst (diss. Amsterdam UvA; 2017); Regeerakkoord 2017
‘Vertrouwen in de toekomst’, 10 juli 2017
17 O.C.R. Marres, ‘Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage’, WFR 2008/1431, p. 1-10; Reactie van de Commissie
Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de Internetconsultatie implementatie ATAD1
winstdrainagejurisprudentie is door de wetgever art. 10a Wet Vpb ingevoerd. Het leerstuk van fraus legis wordt derhalve geacht te zijn gecodificeerd in art. 10a Wet Vpb en het wetsartikel doet in dat opzicht ook dienst als aanscherping van het leerstuk.19 Door de relatie tussen fraus legis en art. 10a Wet Vpb hangt dit
leerstuk ook samen met de invoering van de nieuwe earningsstrippingmaatregel.20
Door het kabinet wordt de vergelijking getrokken tussen het leerstuk van fraus legis en de algemene antimisbruikbepaling uit art. 6 van ATAD1.21 Art. 6 ATAD1 schrijft voor dat lidstaten een GAAR moeten
invoeren. Zoals eerder aangegeven is Nederland hier vluchtig aan voorbij gegaan door te wijzen op het leerstuk van fraus legis dat reeds buitenwettelijk geldt.22 Doordat het kabinet heeft aangegeven het leerstuk
van fraus legis te zien als de invulling van art. 6 ATAD1, lijkt voor dit leerstuk in de toekomst nog een belangrijke rol te zijn weggelegd.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het leerstuk van fraus legis een ruimer toepassingsbereik kent dan art. 10a Wet Vpb.23 Dat wil zeggen, dat het leerstuk eventueel alsnog van toepassing kan zijn voor zover
art. 10a Wet Vpb een bepaald geval niet heeft geregeld en indien en voor zover er strijd is met het doel en de strekking van art. 10a Wet Vpb zelf.24 Aan de andere kant kent art. 10a Wet Vpb weer een aantal
toepassingen waarin het leerstuk van fraus legis niet voorziet. Een voorbeeld van een dergelijke toepassing is de tegenbewijsregeling.25 Het is nog niet geheel uitgekristalliseerd hoe art. 10a Wet Vpb en het leerstuk
van fraus legis zich in dit specifieke geval verhouden ten opzichte elkaar en met name ten opzichte van de earningsstrippingmaatregel.
Kortom, een belangrijke vraag is of het leerstuk van fraus legis in combinatie met de nieuw in te voeren earningsstrippingmaatregel voldoende waarborgen biedt om art. 10a Wet Vpb af te kunnen schaffen. Dit zou namelijk het systeem van de renteaftrekbeperkingen in Nederland mogelijk nog verder kunnen vereenvoudigen.
1.2. Centrale vraagstelling en subvragen
Naar aanleiding van bovengenoemde ontwikkelingen luidt de centrale vraagstelling van deze bachelorthesis als volgt:
Biedt het leerstuk van fraus legis, als aanvulling op het te implementeren art. 4 ATAD1, voldoende waarborgen tegen uitholling van de belastinggrondslag op het gebied van renteaftrek en dient derhalve art. 10a Wet Vpb te worden afgeschaft?
Het uiteindelijke doel van deze bachelorthesis is om de centrale vraag te beantwoorden en indien mogelijk een adviserende conclusie te formuleren met aanbevelingen voor verbetering van dan wel aanpassingen aan het systeem van de renteaftrekbeperkingen. Hierbij wordt ingegaan op de mogelijke afschaffing van art. 10a Wet Vpb. De uiteindelijke beantwoording van de centrale vraag wordt uitgewerkt aan de hand van een drietal subvragen:
1. Wat is de werking van art. 10a Wet Vpb en die van fraus legis en hoe hebben dit wetsartikel en dit leerstuk zich ten opzichte van elkaar tot op heden ontwikkeld?
2. Welke aanbevelingen heeft de OESO gedaan in actiepunten 4 en 6 van het BEPS-project en wat is de werking van artikelen 4 en 6 van de ATAD1 richtlijn?
3. Wat is de verwachte betekenis van art. 4 en art. 6 ATAD1 in combinatie met het leerstuk fraus legis voor art. 10a Wet Vpb?
19 O.C.R. Marres, ‘Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage’, WFR 2008/1431, p. 1-10
20 R.E.C.M. Niessen en E.J.F.C. van Nijnatten, ‘Er zijn vele wegen die naar het Korte Voorhout leiden’, WFR 2018/41, p. 1-8; R.E.C.M.
Niessen, ‘Fraus legis in de 21e eeuw’, NTFR beschouwingen 2011/6, p. 1-6
21 Reactie van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de Internetconsultatie
implementatie ATAD 1
22 Kamerstukken II 2016 (AFP/2016/394) Kamerbrief vragen over pakket anti belastingontwijking 23 HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5195.
24 O.C.R. Marres, ‘Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage’, WFR 2008/1431, p. 1-10 25 Art. 10a lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting 1969
1.3. De onderzoeksopzet
De onderzoeksmethode die in deze bachelorthesis wordt gebruikt is kwalitatief literatuuronderzoek. Hierbij wordt gebruikgemaakt van (vak)literatuur, wetenschappelijke artikelen, noten en kamerstukken, maar ook verschillende rechtsbronnen zoals wet- en regelgeving, jurisprudentie, besluiten en verdragen. Het literatuuronderzoek heeft als doel het beantwoorden van de relevante subvragen en de centrale vraag om zo tot een conclusie te komen waaruit aanbevelingen kunnen voortvloeien.
In de verschillende hoofdstukken worden achtereenvolgens de drie subvragen behandeld. Bij de beantwoording van de eerste twee subvragen wordt gebruik gemaakt van bovengenoemde bronnen ter afbakening van het kader waarbinnen dit onderzoek zich afspeelt. Bij de derde subvraag ligt de focus met name op de vakliteratuur en wetenschappelijke artikelen waarin schrijvers zich hebben uitgelaten over het onderwerp van dit onderzoek.
Het doel bij de beantwoording van de eerste subvraag is om een duidelijk overzicht te schetsen van de ontwikkelingen van art. 10a Wet Vpb en het leerstuk van fraus legis en wat nu de huidige stand van zaken is. Hierbij wordt aandacht besteed aan een korte ontstaansgeschiedenis van het fiscaalrechtelijke leerstuk fraus legis en de invoering van art. 10a Wet Vpb ter codificatie en aanscherping van dit leerstuk.
Het doel bij de beantwoording van de tweede subvraag is om eerst de aanbevelingen van de actiepunten uit het BEPS-project van de OESO te analyseren. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de wijze waarop de aanbevelingen uit actiepunten 4 en 6 van het BEPS-project in artikelen 4 en 6 ATAD1 vorm hebben gekregen. De werking van deze artikelen uit de richtlijn wordt verder uitgewerkt. Dit is van belang om in het daaropvolgende hoofdstuk te kunnen onderzoeken hoe deze bepalingen zich verhouden tot de hierboven omschreven concepten die binnen de nationale rechtsorde gelden, te weten art. 10a Wet Vpb en het leerstuk fraus legis. Daarbij is relevant dat de renteaftrekbeperking uit art. 4 ATAD1 van grote invloed kan zijn op de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb en dat het leerstuk van fraus legis wordt gezien als invulling van art. 6 ATAD1.
Bij de derde subvraag volgt eerst een opsomming van meningen en kritieken die in de literatuur tot uitdrukking zijn gebracht. Hierbij komen zowel standpunten inzake de earningsstrippingmaatregel aan bod als standpunten die betrekking hebben op art. 10a Wet Vpb. Vervolgens wordt onderzocht hoe de relevante artikelen uit ATAD1 zich verhouden tot art. 10a Wet Vpb en het leerstuk fraus legis. Ten slotte wordt ingegaan op het bestaansrecht van art. 10a Wet Vpb in het licht van de artikelen 4 en 6 ATAD1 en het leerstuk van fraus legis.
Deze bachelorthesis wordt afgesloten met een samenvattend hoofdstuk waarin de conclusies van dit onderzoek en de eventuele aanbevelingen ten aanzien van de mogelijke afschaffing van art. 10a Wet Vpb centraal staan.
Hoofdstuk 2. Fraus legis en art. 10a Wet Vpb 2.1. Inleiding
Om de centrale vraag onderbouwd te kunnen beantwoorden, worden eerst afzonderlijk de drie subvragen behandeld. In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de eerste subvraag: Wat is de werking van art. 10a Wet Vpb en die van fraus legis en hoe hebben dit wetsartikel en dit leerstuk zich ten opzichte van elkaar tot op heden ontwikkeld? Hierbij wordt een overzicht geschetst van de ontwikkelingen omtrent het leerstuk van fraus legis en art. 10a Wet Vpb. Alvorens aanbevelingen te kunnen doen met betrekking tot art. 10a Wet Vpb in het licht van de earningsstrippingmaatregel, is het van belang te weten hoe dit wetsartikel in de praktijk uitwerkt en welke functie fraus legis binnen de nationale rechtsorde vervult. De werking en ratio van het leerstuk en het wetsartikel komen beide uitgebreid aan de orde, waarna de wijze waarop zij zich hebben ontwikkeld en ten opzichte van elkaar verhouden, wordt besproken.
2.2. Fraus Legis
Het leerstuk van fraus legis, ook wel bekend als het leerstuk van de wetsontduiking, is in meerdere rechtsgebieden van toepassing en houdt letterlijk in: een verbod op ‘misbruik van recht’.26 Het leerstuk vindt
haar oorsprong in het Romeinse recht waar het vrij vertaald wordt omschreven als een niet uitdrukkelijk door de wet verboden, doch onwenselijke situatie die plaatsheeft en welke strijdig is met de bedoeling van de wet(gever).27 De nationaalrechtelijke toepassing van het leerstuk is in de jurisprudentie ontwikkeld. Het
betreft een methode van rechtsvinding die in het huidige Nederlandse belastingrecht een belangrijke rol vervuld.28
Het fiscaalrechtelijke leerstuk van fraus legis is op het gebied van de vennootschapsbelasting door de Hoge Raad verder ontwikkeld in de winstdrainagejurisprudentie.29 Het gaat in deze jurisprudentie om
zaken waarin tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag centraal staat. Toepassing van het leerstuk is een vorm van rechtsvinding die door rechters wordt gehanteerd bij constructies waarbij in strijd met doel en strekking van de wet wordt gehandeld door een belastingplichtige en waarbij geen zakelijke beweegredenen kunnen worden aangetoond.30 Fraus legis wordt gezien als een bijzonder rechtsmiddel en
het wordt enkel toegepast indien de inspecteur of rechter geen andere mogelijkheid ziet om tot de wenselijke heffing te komen en andere mogelijke toepassingen zijn uitgeput.31
Voordat sprake kan zijn van fraus legis dient voldaan te zijn aan een strenge toets van in de jurisprudentie geformuleerde voorwaarden. Dit is niet onbelangrijk, omdat feitelijk inbreuk wordt gemaakt op het legaliteitsbeginsel door toepassing van dit bijzondere rechtsmiddel. Juist in het belastingrecht wordt er veel gewicht toegekend aan de rechtszekerheid van belastingplichtigen. Zoals ook blijkt uit het legaliteitsbeginsel dat in de Grondwet verankerd ligt, kan geen belasting worden geheven zonder een daaraan voorafgaande wettelijke bepaling.32 Aangezien het leerstuk van fraus legis buitenwettelijk geldt,
staat toepassing van het leerstuk op gespannen voet met dit legaliteitsbeginsel.
Door de Hoge Raad zijn een tweetal voorwaarden geformuleerd waaraan moet zijn voldaan om tot toepassing van fraus legis te komen: het motiefvereiste en het normvereiste.33 Sommige schrijvers zijn van
mening dat er nog een derde voorwaarde dient te worden onderscheiden: de omstandigheid dat verrichte rechtshandelingen of transacties waarop fraus legis van toepassing is geen reële praktische betekenis
26 M. Chin Oldenziel en M. Belkaid-Koubia, ‘De wet kennen betekent niet slechts de woorden ervan begrijpen, maar ook hun kracht
en strekking’, Wetenschappelijke bijdragen: 35 jaar Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad, p. 125-144
27 C. De Koninck, ‘Beknopte encyclopedie van van het Romeinse recht’, MAKLU Uitgevers 2000; Uit Ulpianus Digesta 1. 3. 30; “Fraus
legis grijpt plaats als geschiedt wat de wet niet wil dat het geschiedt, maar dit niet (uitdrukkelijk) verboden heeft: Fraus enim legi
fit, ubi, quod fieri noluit, fieri autem non vetuit, id fit.”; Uit D.1.3.29,Wetsontduiker “qui salvis verbis legis sententiam eius
circumvenit”, degene die zonder de woorden van de wet te schenden haar bedoeling verkracht.”’
28 R.E.C.M. Niessen, ‘Fraus Legis in de 21e eeuw’, NTFR Beschouwingen 2011/6, p. 1-6
29 R.A. Wolf, ‘Misbruik van recht en fraus legis; de grenzen verkend?’, TREMA November 2014, p. 310-315 30 R.E.C.M. Niessen, ‘Fraus Legis in de 21e eeuw’, NTFR Beschouwingen 2011/6, p. 1-6
31 J.J. van Dam, ‘Schijnhandeling, fiscale herkwalificatie en fraus legis in de directe belastingen’, TFO 2013/125.1, p. 1-9 32 Art. 104 Grondwet; R.E.C.M. Niessen, ‘Richtige heffing en fraus legis’, Gouda Quint 1985 (eerste druk);J. Van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (diss. Rotterdam; 2007), p. 1-718
dienen.34 Dit onderzoek beperkt zich tot de twee eerstgenoemde voorwaarden aangezien ook wel in de
literatuur wordt aangenomen dat de derde voorwaarde onder het motiefvereiste valt.35
Het normvereiste is een objectief vereiste waarbij wordt beoordeeld of in strijd met doel en strekking van de wet is gehandeld. 36 Dit vereiste wordt gezien als de belangrijkste juridische voorwaarde voor fraus
legis, omdat wordt gekeken naar het geldende recht.37 Om te onderzoeken of sprake is van fraus legis worden
verschillende methoden toegepast om doel en strekking van de wet te achterhalen. Vaak wordt gebruik gemaakt van de wetshistorische en de wetssystematische methode. Bij de wetshistorische methode wordt gekeken naar de bedoeling van de wetgever en daarbij wordt vaak de parlementaire geschiedenis betrokken. De wetssystematische methode bekijkt het gehele systeem van het recht en de plaats van een wettelijke bepaling daarbinnen. Deze methoden dienen uitdrukkelijk te worden onderscheiden van de interpretatiemethoden, zoals vermeld in paragraaf 2.2.1., die de rechter tot zijn beschikking heeft om de wet uit te leggen. De genoemde methoden die dienen om doel en strekking van de wet te achterhalen, komen immers pas aan bod indien de rechter alle andere mogelijkheden heeft uitgeput om tot de geoorloofde heffing te kunnen komen.38
Het motiefvereiste is een subjectief vereiste waaraan wordt getoetst om vast te stellen of de doorslaggevende reden van een bepaalde rechtshandeling of transactie het verijdelen van belasting is. Er dient onderzocht te worden of een rechtshandeling of transactie enkel is verricht met het oogmerk om Nederlandse belasting te besparen dan wel ontgaan of dat er ook zakelijke beweegredenen aan ten grondslag liggen.39 Hoewel het motiefvereiste een subjectieve insteek heeft, en het motief dus per geval apart dient te
worden bekeken, heeft de Hoge Raad in een aantal gevallen een duidelijke denklijn laten zien waarbij rechtshandelingen worden geacht uitsluitend fiscaal gemotiveerd te zijn. Voorbeelden van dergelijke gevallen zijn die waarin geen wezenlijke verandering van de feiten optreedt en een transactie geen enkel zakelijk belang dient, gevallen die leiden tot een niet-fiscaal negatief resultaat, en ook gekunsteldheid kan een indicatie zijn van een uitsluitend fiscaal motief.40
De subjectieve ontduikingsbedoeling van een bepaalde rechtshandeling of constructie lijkt wellicht moeilijker aan te tonen dan de objectieve strijd met doel en strekking van de wet, maar dit hoeft niet per se het geval te zijn.41 Hoewel rechters van mening kunnen verschillen over de kwalificatie van een
rechtshandeling als zijnde strijdig met doel en strekking van de wet, is het niet bestaan van zakelijke motieven soms makkelijker aan te tonen. Voor belastingplichtigen is het immers in beginsel kenbaar dat zij risico lopen om binnen de reikwijdte van fraus legis te komen wanneer zij rechtshandelingen verrichten die gebaseerd zijn op louter fiscale motieven.42 Het motiefvereiste draagt derhalve in belangrijke mate bij aan het behouden
van enige vorm van rechtszekerheid. De bewijslast voor het motiefvereiste ligt bij de inspecteur.
De Hoge Raad heeft bepaald dat het enkele feit dat anti-fiscale opzet bestaat, dus een verijdelingsoogmerk, niet per definitie hoeft te betekenen dat ook sprake is van strijd met doel en strekking van de wet.43 Beide voorwaarden dienen dan ook afzonderlijk getoetst te worden.
Indien door de rechter fraus legis aanwezig wordt geacht ten aanzien van een transactie of rechtshandeling, heeft dit bepaalde gevolgen.44 Het toepassen van fraus legis leidt tot herkwalificatie van het
34 E.C.C.M. Kemmeren, ‘Fraus legis in de vennootschapsbelasting’, TFO 1994/21, p. 1-17; HR 21 november 1984,
ECLI:NL:PHR:1984:AC8603.; R.E.C.M. Niessen, ‘Richtige heffing en fraus legis’, Gouda Quint 1985 (eerste druk); C. Bruijsten, ‘Stelt de compenserende heffing een kwantitatieve grens aan de toepassing van fraus legis?’, WFR 2004/150, p. 1-8
35 E.C.C.M. Kemmeren, ‘Fraus legis in de vennootschapsbelasting’, TFO 1994/21, p. 1-17
36 M. Chin-Oldenziel, M. Belkaid-Koubia, ‘Fraus legis, het normvereiste geanalyseerd’, WFR 2013/1492, p. 1-8
37 S. Van Weeghel, Ch. J. Langereis, e.a. ‘Van Brunschot Bundel: De grote lijn, Opstellen aangeboden aan Frank van Brunschot: R.L.H.
IJzerman, ‘Over fraus legis, herkwalificatie en het motiefvereiste’’, Kluwer Deventer 2006 (eerste druk); A. Kruiswijk, ‘De winstdrainage regelingen en het leerstuk van de wetsontduiking’, WFR 2002/150, p. 1-14
38 M. Belkaid-Koubia en M. Chin Oldenziel, ‘De wet kennen betekent niet slechts de woorden ervan begrijpen, maar ook hun kracht
en strekking’, Wetenschappelijke bijdragen: 35 jaar Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad, p. 125-144
39 M. Chin-Oldenziel, M. Belkaid-Koubia, ‘Fraus legis, het normvereiste geanalyseerd’, WFR 2013/1492, p. 1-8 40 HR 26 april 1989, ECLI:NL:HR:1989”ZC4024.; HR 22 juli 1982, ECLI:NL:HR:1982:AW9539.; HR 22 juli 1982,
ECLI:NL:HR:1982:AW9540.
41 R.E.C.M. Niessen, ‘Richtige heffing en fraus legis’, Gouda Quint 1985 (eerste druk)
42 S. Van Weeghel, Ch. J. Langereis, e.a. ‘Van Brunschot Bundel: De grote lijn, Opstellen aangeboden aan Frank van Brunschot: R.L.H.
IJzerman, ‘Over fraus legis, herkwalificatie en het motiefvereiste’’, Kluwer Deventer 2006 (eerste druk)
43 HR 18 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5673., P.G.H. Albert, ‘Renteaftrek in de Wet Vpb 1969’, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers
Amersfoort 2004 (eerste druk)
samenstel aan rechtshandelingen.45 De herkwalificatie van het feitencomplex dient ervoor om bepaalde
rechtshandelingen binnen de reikwijdte van de wet te kunnen brengen.46 De herkwalificatie van de feiten
wordt ook wel ‘conversie’ genoemd.47 Deze conversie laat zich onderscheiden in twee mogelijke gevolgen:
eliminatie en substitutie.
Bij eliminatie worden bepaalde rechtshandelingen genegeerd of geëlimineerd voor de toepassing van het relevante belastingrecht.48 Na de eliminatie wordt heffing overeenkomstig het geldende
belastingrecht mogelijk.49 Bij substitutie wordt het feitencomplex dat strijdig is met doel en strekking van de
wet, vervangen door een samenstel van feiten dat hier wel recht aan doet.50 De eigenlijke rechtshandeling
die tot dan toe niet binnen het toepassingsbereik van de heffingswet kon worden gebracht, wordt gesubstitueerd door een nabijgelegen rechtshandeling waarop wel heffing van toepassing is.51
2.2.1. De ratio van het leerstuk fraus legis
Het uitgangspunt bij belastingheffing is dat het belastingplichtigen in beginsel vrij staat de fiscaal voordeligste weg te kiezen.52 Zolang er een zakelijk motief aanwezig is, zijn belastingplichtigen vrij in hun keuze voor het
minst belastende alternatief dat in overeenstemming is met de letter van de wet. Dit uitgangspunt is echter niet onbegrensd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat deze vrijheid kan worden ingeperkt indien een weg wordt bewandeld met het enkele oogmerk van belastingverijdeling waarbij in strijd wordt gehandeld met doel en strekking van de wet en waarbij het geheel aan rechtshandelingen geen enkele reële praktische betekenis toekomt.53 Hier dient het leerstuk van fraus legis zich aan.
Het leerstuk van fraus legis heeft betrekking op het spanningsveld tussen voorrang geven aan de letter van de wet of het voor laten gaan van doel en strekking van de wet. Het legaliteitsbeginsel en de daarmee samenhangende rechtszekerheid vervullen in het belastingrecht een belangrijke rol.54 In principe
staat bij de kwalificatie van een bepaald feitencomplex dan ook de letterlijke wettekst en eventuele interpretatie daarvan door de rechter voorop. Echter, er bestaan gevallen die zich niet direct lenen voor een kwalificatie binnen de letterlijke wettekst. In een beperkt aantal gevallen biedt het leerstuk van de wetsontduiking de inspecteur een mogelijkheid om tot heffing over te gaan, ondanks dat dit volgens de letter van de wet niet aan de orde zou zijn geweest. In die gevallen dient voldaan te zijn aan de twee voorwaarden, het motiefvereiste en het normvereiste.55 De bewijslast voor fraus legis ligt bij de inspecteur en ambtshalve
toetsing door de rechter van de voorwaarden is uitgesloten.56
Fraus legis wordt in het belastingrecht gezien als ultimum remedium.57 Dat wil zeggen dat aan
toepassing van dit leerstuk pas wordt toegekomen indien belastingheffing niet op enige andere manier
45 S. Van Weeghel, Ch. J. Langereis, e.a. ‘Van Brunschot Bundel: De grote lijn, Opstellen aangeboden aan Frank van Brunschot: R.L.H.
IJzerman, ‘Over fraus legis, herkwalificatie en het motiefvereiste’’, Kluwer Deventer 2006 (eerste druk)
46 R.E.C.M. Niessen, ‘Richtige heffing en fraus legis’, Gouda Quint 1985 (eerste druk); S. Van Weeghel, Ch. J. Langereis, e.a. ‘Van Brunschot Bundel: De grote lijn, Opstellen aangeboden aan Frank van Brunschot: R.L.H. IJzerman, ‘Over fraus legis, herkwalificatie en het motiefvereiste’’, Kluwer Deventer 2006 (eerste druk); K.L.H. Mens, ‘Fraus legis en overdrachtsbelasting’, WFR 1994/471, p.
1-6
47 J.J. van Dam, ‘Schijnhandeling, fiscale herkwalificatie en fraus legis in de directe belastingen’, TFO 2013/125.1, p. 1-9 48 HR 14 november 2003, ECLI: NL:PHR:2003:AE7326.
49 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. van de Streek, e.a. ‘Hoofdzaken belastingrecht’, Boom Juridische Uitgevers 2015 (zeventiende
druk); R.E.C.M. Niessen, ‘Richtige heffing en fraus legis’, Gouda Quint 1985 (eerste druk), HR 14 november 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AE7326.
50 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. van de Streek, e.a. ‘Hoofdzaken belastingrecht’, Boom Juridische Uitgevers 2015 (zeventiende
druk); R.E.C.M. Niessen, ‘Richtige heffing en fraus legis’, Gouda Quint 1985 (eerste druk)
51 S. Van Weeghel, Ch. J. Langereis, e.a. ‘Van Brunschot Bundel: De grote lijn, Opstellen aangeboden aan Frank van Brunschot’,
Kluwer Deventer 2006 (eerste druk); R.L.H. IJzerman, ‘Over fraus legis, herkwalificatie en het motiefvereiste’, Van Brunschot Bundel
2006
52 R.E.C.M. Niessen, ‘De fiscaal voordeligste weg; keuzevrijheid of staatsdwang?’, Gouda Quint Arnhem 1994 (eerste druk) 53 HR 13 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5619.
54 Art. 104 Grondwet
55 M. Chin-Oldenziel, M. Belkaid-Koubia, ‘Fraus legis, het normvereiste geanalyseerd’, WFR 2013/1492, p. 1-8
56 R.M.A.R. Bastiaens en D. Bodelier, ‘Verslag Fiscale Conferentie ATAD1 & ATAD2, gehouden op 13 en 14 maart 2017 te Zeist’, WFR
2017/113
57 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. van de Streek, e.a. ‘Hoofdzaken belastingrecht’, Boom Juridische Uitgevers 2015 (zeventiende
druk); S. Van Weeghel, Ch. J. Langereis, e.a. ‘Van Brunschot Bundel: De grote lijn, Opstellen aangeboden aan Frank van Brunschot’, Kluwer Deventer 2006 (eerste druk); R.H. Happe, Belastingrecht en de geest van de wet, een pleidooi voor een beginsel-benadering
mogelijk blijkt.58 Alvorens het leerstuk van fraus legis toe te passen, heeft de belastingrechter een aantal
interpretatiemethoden voorhanden om de wet uit te leggen. Voorbeelden van interpretatiemethoden die rechters kunnen gebruiken zijn de grammaticale interpretatiemethode, de wetssystematische interpretatiemethode, de wetshistorische interpretatiemethode en de teleologische interpretatiemethode. Aan toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking wordt pas toegekomen als deze interpretatiemethoden niet voldoende middelen bieden voor de inspecteur om tot heffing over te gaan. Indien geen van deze interpretatiemethoden de rechter in staat stelt om tot de wenselijke dan wel geoorloofde heffing te komen, kan als ultimum remedium het leerstuk van fraus legis door de inspecteur worden aangedragen.59
Met fraus legis wordt het ontgaan van Nederlandse belasting bestreden.60 Het leerstuk van de
wetsontduiking gaat in de kern over het handelen in strijd met doel en strekking van de wet.61 Het is een
complexe afweging die moet worden gemaakt bij toepassing van fraus legis aangezien een belastingplichtige niet langer de bescherming van het legaliteitsbeginsel toekomt.
2.2.2. Fraus legis in de winstdrainagejurisprudentie
De toepassing van het fiscaalrechtelijke leerstuk van fraus legis vindt haar oorsprong in een arrest van de Hoge Raad uit 1926.62 Het leerstuk van de wetsontduiking werd door de Hoge Raad voor het eerst toegepast
in het zogenaamde ‘driedagenarrest’.63 Het leerstuk wordt al langere tijd toegepast in het belastingrecht,
maar heeft pas in 1989 voet aan de grond gekregen binnen het vennootschapsbelastingrecht.64
In 1989 heeft de Hoge Raad voor het eerst een beroep toegestaan op fraus legis in verband met renteaftrek in de vennootschapsbelasting.65 De renteaftrek werd in deze zaak beperkt omdat er sprake was
van een lening ter zake van een rechtshandeling, een interne verhanging, die uitsluitend diende om fiscaal voordeel te behalen en geen zakelijke motieven behelsde. Fraus legis kon vanaf dat moment ook in de vennootschapsbelasting worden ingezet. 66
In latere jurisprudentie heeft de Hoge Raad geprobeerd het leerstuk nog verder te verduidelijken. Zo werd bijvoorbeeld het concept van de compenserende heffing geïntroduceerd in 1993.67 Dit concept houdt
in dat wanneer de rentebate bij de crediteur wordt belast tegen een compenserende buitenlandse of Nederlandse heffing, waaronder een reëel compenserend belastingtarief én een compenserende grondslag worden begrepen, dan is de rente zonder meer aftrekbaar.68 Indien niet wordt voldaan aan de
compenserende heffingstoets dan wordt met name gekeken naar het al dan niet uitsluitend fiscale motief van de rechtshandeling.69
Bij de kwalificatie van een situatie als zijnde fraus legis wordt over het algemeen gekeken naar een geheel feitencomplex van samenhangende rechtshandelingen.70 De Hoge Raad heeft daarbij wel opgemerkt
dat de omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen zakelijke doeleinden dient, niet per definitie betekent dat in het samenstel niet ook rechtshandelingen besloten liggen die mogelijk leiden tot verijdeling van belastingheffing en die kunnen worden aangemerkt als fraus legis.71 Volgens de Hoge Raad sluit een
58 E.C.C.M. Kemmeren, ‘Fraus legis in de vennootschapsbelasting’, TFO 1994/21, p. 1-17
59 M. Belkaid-Koubia en M. Chin Oldenziel, ‘De wet kennen betekent niet slechts de woorden ervan begrijpen, maar ook hun kracht
en strekking’, Wetenschappelijke bijdragen: 35 jaar Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad, p. 125-144
60 E.C.C.M. Kemmeren, ‘Fraus legis in het internationale belastingrecht, in het bijzonder buitenlandse basisvennootschappen’, WFR
1987/1181, p. 1-13
61 S. Van Weeghel, Ch. J. Langereis, e.a. ‘Van Brunschot Bundel: De grote lijn, Opstellen aangeboden aan Frank van Brunschot: R.L.H.
IJzerman, ‘Over fraus legis, herkwalificatie en het motiefvereiste’’, Kluwer Deventer 2006 (eerste druk)
62 HR 26 mei 1926, NJ 1926, 723; E.C.C.M. Kemmeren, ‘Fraus legis in de vennootschapsbelasting’, TFO 1994/21, p. 1-17 63 HR 26 mei 1926, NJ 1926, 723; R.E.C.M. Niessen, ‘Richtige heffing en fraus legis’, Gouda Quint 1985 (eerste druk)
64 E.C.C.M. Kemmeren, ‘Fraus legis in de vennootschapsbelasting’, TFO 1994/21, p. 1-17; R.E.C.M. Niessen, Richtige heffing en fraus
legis, WFR 1984/1661, p. 1-3; O.C.R. Marres, ‘Winstdrainage door renteaftrek: (beoordeling van artikel 10a Wet op de
vennootschapsbelasting 1969’, Kluwer 2008 (tweede druk); HR 26 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4024.
65 HR 26 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4024.
66 E.J.W. Heithuis e.a., ‘Compendium Vennootschapsbelasting’, Kluwer 2017 (zestiende druk) 67 HR 10 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5281.; BNB 1993/194-197
68 HR 20 september 1995, ECLI:NL:PHR:1995:AA1682.
69 E.J.W. Heithuis e.a., ‘Compendium Vennootschapsbelasting’, Kluwer 2017 (zestiende druk)
70 S. Van Weeghel, Ch. J. Langereis, e.a. ‘Van Brunschot Bundel: De grote lijn, Opstellen aangeboden aan Frank van Brunschot: R.L.H.
IJzerman, ‘Over fraus legis, herkwalificatie en het motiefvereiste’’, Kluwer Deventer 2006 (eerste druk); J.J. van Dam, ‘Schijnhandeling, fiscale herkwalificatie en fraus legis in de directe belastingen’, TFO 2013/125.1, p. 1-9
(deels) zakelijk motief niet uit dat belastingverijdeling de doorslaggevende motivatie voor een bepaalde rechtshandeling is. Dit betekent echter niet dat een belastingplichtige zich niet mag laten leiden door fiscale motieven. De fiscale motieven mogen echter niet doorslaggevend zijn, ook al wordt er uiteindelijk een zakelijk einddoel bereikt.72 Deze vorm van redeneren door de Hoge Raad staat ook wel bekend als de
verschillende-wegenleer.73
Wanneer een relevant feitencomplex is onderscheiden, wordt dit door de rechter aan het normvereiste en het motiefvereiste getoetst. Beide toepassingsvereisten zijn cumulatief en dat betekent dat fraus legis enkel kan worden aangenomen in het geval dat aan beide voorwaarden is voldaan.74
2.2.3. Fraus legis volgens de wetgever
Hoewel het leerstuk fraus legis niet als zodanig in de wet is gecodificeerd kent de wet wel een ander bijzonder rechtsmiddel dat eenzelfde insteek heeft als het leerstuk van de wetsontduiking. Hier wordt gedoeld op het leerstuk ter bevordering van richtige heffing dat in art. 31 e.v. Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) is opgenomen. Dit leerstuk is begin 20e eeuw geïntroduceerd door de wetgever als een soort
antimisbruikbepaling. Toentertijd bestond de Wet Vpb 1969 nog niet en voor naamloze vennootschappen (hierna: N.V.) bestond er nog geen winstbelasting. Als gevolg hiervan namen veel ondernemers de vlucht in de N.V. om inkomstenbelasting te besparen. In de N.V. kon de winst gereserveerd worden en omdat de winst niet werd uitgekeerd, hoefde hierover geen belasting betaald te worden. Ondernemers konden op deze manier inkomstenbelasting ontgaan en de wetgever besloot naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen met een preventief karakter.75 In 1925 is de Wet Richtige Heffing ingevoerd om onwenselijke
belastingverijdeling tegen te gaan en deze wet heeft een belangrijke rol gespeeld bij de ontwikkeling van het leerstuk fraus legis.76 De doorbraak van de toepassing van richtige heffing naar fraus legis kwam in de
vennootschapsbelasting met een aantal arresten begin jaren negentig.77
Beide bijzondere rechtsmiddelen zijn op het gebied van de wetsontduiking toepasselijk en er bestaan enkele kenmerkende overeenkomsten en verschillen. De toepassing van art. 31 AWR heeft de Hoge Raad in de jurisprudentie van een aantal vereisten afhankelijk gemaakt.78 Sinds twee arresten in 1985 zijn de
inhoudelijke toepassingsvoorwaarden van fraus legis gelijkgesteld aan die van richtige heffing.79 Om te
bepalen of richtige heffing als bijzonder rechtsmiddel van toepassing is worden ook het motiefvereiste en het normvereiste meegenomen in de beoordeling.80 Een overeenkomst is dus dat beide rechtsmiddelen in
beginsel in gelijke gevallen van toepassing lijken te zijn.
De bijzondere rechtsmiddelen verschillen echter toch in het kader van toepassingsbereik. Zo ziet fraus legis op het gehele Nederlandse (belasting)recht, terwijl richtige heffing alleen van toepassing is binnen de directe belastingen. Daarnaast zijn de gevolgen bij toepassing van een van beide rechtsmiddelen verschillend. Bij fraus legis treedt eliminatie dan wel substitutie op van relevante rechtshandelingen binnen een feitencomplex als gevolg van toepassing van het leerstuk. Toepassing van het leerstuk ter bevordering van richtige heffing leidt steeds tot eliminatie van de rechtshandeling. In de literatuur werd wel gepleit om richtige heffing als lex specialis op het gebied van de wetsontduiking toe te passen.81 Bij de directe
belastingen zou fraus legis dan niet aan de orde hoeven te komen. Nu de Hoge Raad echter heeft geoordeeld dat fraus legis ook van toepassing kan zijn in de sfeer van de directe belastingen, heeft richtige heffing als rechtsmiddel in belangrijke mate aan relevantie verloren.82 Zelfs door de Hoge Raad is geoordeeld dat de
72 HR 14 november 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AE7326.
73 A. Kruiswijk, ‘De winstdrainage regelingen en het leerstuk van de wetsontduiking’, WFR 2002/150, p. 1-14
74 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. van de Streek, e.a. ‘Hoofdzaken belastingrecht’, Boom Juridische Uitgevers 2015 (zeventiende
druk); M. Tydeman-Yousef, ‘Fraus conventionis, qua est?’, WFR 2014/3, p. 1-11
75 R.E.C.M. Niessen, Richtige heffing en fraus legis, WFR 1984/1661, p. 1-3; R.E.C.M. Niessen, ‘Richtige heffing en fraus legis’, Gouda
Quint 1985 (eerste druk)
76 M. Belkaid-Koubia en M. Chin Oldenziel, ‘De wet kennen betekent niet slechts de woorden ervan begrijpen, maar ook hun kracht
en strekking’, Wetenschappelijke bijdragen: 35 jaar Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad, p. 125-144
77 E.C.C.M. Kemmeren, ‘Fraus legis in de vennootschapsbelasting’, TFO 1994/21, p. 1-17; R.E.C.M. Niessen, ‘Fraus Legis in de 21e
eeuw’, NTFR Beschouwingen 2011/6, p. 1-6
78 R.E.C.M. Niessen, Richtige heffing en fraus legis, WFR 1984/1661, p. 1-3; HR BNB 1983/ 236) 79 HR BNB 1985/32 en HR BNB 1985/171
80 HR 27 december 1967, ECLI:NL:HR:1967:AX6049.
81 R.E.C.M. Niessen, ‘Het einde van de richtige heffing’, FED 1987/366, p. 1-2 82 R.E.C.M. Niessen, ‘Richtige heffing en fraus legis’, Gouda Quint 1985 (eerste druk)
wetsartikelen inzake richtige heffing geen praktische betekenis meer toekomen, nu het leerstuk fraus legis een ruimer toepassingsbereik kent.
Daarmee lijkt in de praktijk consensus te zijn ontstaan over het idee dat de leer van de richtige heffing tot een dode letter is geworden.83 Hierbij dient wel te worden benadrukt dat voor de invulling van het
leerstuk van fraus legis de jurisprudentie over richtige heffing van groot belang is (geweest).84
2.3. Art. 10a Wet Vpb
In Nederland is het uitgangspunt bij financiering met vreemd vermogen, dat de rente die hierover betaald wordt aftrekbaar is.85 Hoewel in de hoofdregel alle rente aftrekbaar is, wordt hierop door de wetgever in
sommige gevallen een uitzondering gemaakt. In de Wet Vpb zijn een aantal specifieke renteaftrekbeperkingen opgenomen waarin dergelijke uitzonderingen zijn gecodificeerd. Voor dit onderzoek staat de specifieke renteaftrekbeperking bij winstdrainage van art. 10a Wet Vpb centraal.
Begin jaren negentig kwam er meer aandacht voor misbruik van renteaftrek en de winstdrainage die dit tot gevolg had. Vervolgens werd de Werkgroep Fiscale Infrastructuur ingesteld die verschillende vormen van winstdrainage heeft onderscheiden waaronder kasrondjes, verhangingen en schuldigerkenningen binnen de vennootschapsbelasting. Dit is overigens geen limitatieve opsomming.86 Door deze werkgroep zijn
voorstellen gedaan voor nieuw in te voeren maatregelen in de vennootschapsbelasting ter versterking van de fiscale infrastructuur in Nederland en deze zijn in grote lijnen door de toenmalige staatssecretaris gevolgd.87 Het wetsvoorstel dat hierop volgde betrof onder andere maatregelen tegen uitholling van de
belastinggrondslag in de vorm van een aantal specifieke renteaftrekbeperkingen. 88
Aanvankelijk werd bij winstdrainage gebruik gemaakt van de rechtsmiddelen richtige heffing en fraus legis om grondslaguitholling tegen te gaan.89 Hoewel de fiscus met wisselend succes een beroep kon doen
op toepassing van het leerstuk fraus legis, viel niet elke beslissing van de Hoge Raad in goede aarde bij de wetgever. Toen werd besloten tot het invoeren van een aantal specifieke renteaftrekbeperkingen, werd de winstdrainagejurisprudentie in de wet gecodificeerd door invoering van art. 10a Wet Vpb.90
2.3.1. De ratio van art. 10a Wet Vpb
Met de invoering van art. 10a Wet Vpb is destijds beoogd een dreigende uitholling van de belastinggrondslag op het gebied van winstdrainage te voorkomen. De ratio van art. 10a Wet Vpb is dan ook het tegengaan van winstdrainage ofwel het voorkomen van ongewenste uitholling van de belastinggrondslag door het beperken van renteaftrek.91 Het wetsartikel is deels ingevoerd ter codificatie van het leerstuk fraus legis en deels ter
verduidelijking en aanscherping van de winstdrainagejurisprudentie.92 Een daarmee samenhangende
beweegreden voor de codificatie was volgens de staatssecretaris het bevorderen van de rechtszekerheid.93
Volgens de memorie van toelichting vormt art. 10a Wet Vpb naast een codificatie en aanscherping van eerdere jurisprudentie, ook een gedeeltelijke uitbreiding daarvan.94 De rente wordt door art. 10a Wet Vpb
op een aantal punten beperkt, maar er wordt ook mogelijkheid geboden voor de belastingplichtige om aannemelijk te maken dat er geen reden voor weigering van de renteaftrek bestaat. Indien de belastingplichtige een vorm van tegenbewijs kan leveren, is art. 10a wet Vpb toch niet van toepassing.
83 R.E.C.M. Niessen, ‘Richtige heffing en fraus legis’, Gouda Quint 1985 (eerste druk); R.E.C.M. Niessen, ‘Fraus legis in de 21e eeuw’, NTFR beschouwingen 2011/6, p. 1-6
84 HR 14 november 2003, ECLI: NL:PHR:2003:AE7326.
85 Art. 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 jo. Wet Inkomstenbelasting 2001; A. Kruiswijk, ‘De winstdrainage regelingen en
het leerstuk van de wetsontduiking’, WFR 2002/150, p. 1-14
86 Werkgroep Fiscale Infrastructuur van 19 januari 1996, gepubliceerd in V-N 1996/1775.
87 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 1-43; Werkgroep Fiscale Infrastructuur van 19 januari 1996,
gepubliceerd in V-N 1996/1775.
88 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 1-43
89 O.C.R. Marres, ‘Winstdrainage door renteaftrek: (beoordeling van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969’, Kluwer
2008 (tweede druk)
90 E.J.W. Heithuis e.a., ‘Compendium Vennootschapsbelasting’, Kluwer 2017 (zestiende druk)
91 J.N. Bouwman, ‘Art. 10a Wet VPB 1969 gerepareerd’, NTFR 2017/2553, p. 1-5; R.P.C.W.M. Brandsma en S.H. Boers, ‘De nieuwe
bijzin in art. 10a, derde lid, Wet VPB 1969’, WFR 2007/1369, p. 1-7
92 O.C.R. Marres, ‘Winstdrainage door renteaftrek: (beoordeling van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969’, Kluwer
2008 (tweede druk); O.C.R. Marres, ‘Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage’, WFR 2008/1431, p. 1-10
93 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 1-43 94 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 1-43
De motivatie van de wetgever voor de invoering van art. 10a Wet Vpb laat zich zoals gezegd in twee gedeelten onderscheiden.
Enerzijds dient de bepaling ter verduidelijking van de winstdrainagejurisprudentie en ter bevordering van de rechtszekerheid van de winstdrainagejurisprudentie op het gebied van kasrondjes in de vorm van dividenden, teruggaven van kapitaal en kapitaalstortingen die schuldig zijn gebleven en verhangingen binnen concern verband.95 Het wetsartikel richt zich in dat opzicht tegen kunstmatige constructies waarbij
rentelasten worden gecreëerd en kunstmatig gealloceerd om zodoende renteaftrek te maximaliseren.96 Het
uitgangspunt dat het ondernemers vrij staat de gewenste vorm van financiering te kiezen blijft gehandhaafd, maar de wetgever wil voorkomen dat hier misbruik van wordt gemaakt zonder enige bedrijfseconomische reden.97 Uiteindelijk blijft door toepassing van specifieke renteaftrekbeperkingen enkel de rente aftrekbaar
op leningen die daadwerkelijk dienen ter financiering van een onderneming.98
Anderzijds was het volgens de wetgever nodig om de winstdrainagejurisprudentie op bepaalde punten aan te scherpen, met name op het gebied van de tegenbewijsregeling. In beginsel wordt de renteaftrek bij toepassing van art. 10a Wet Vpb geweigerd, maar de belastingplichtige krijgt de mogelijk om de zakelijkheid van bepaalde rechtshandelingen aannemelijk te maken of om aan te tonen dat er sprake is van compenserende heffing. De belastingplichtige kan zo aan de werking van de bepaling te ontkomen.99
Een ander relevant punt hierbij is het verschil in de verdeling van bewijslast ten opzichte van de situatie vóór de invoering van art. 10a Wet Vpb. De bewijslast is namelijk verschoven ten nadele van de belastingplichtige.100
Met het invoeren van art. 10a wet Vpb heeft de wetgever niet per definitie andere mogelijke vormen van winstdrainage aanvaard die zich kunnen voordoen buiten de in art. 10a Wet Vpb genoemde gevallen. Niet alle mogelijke vormen van winstdrainage zijn in de wet geregeld, maar de wetgever heeft zich beperkt tot een aantal vormen waarvan de Werkgroep Fiscale Infrastructuur dacht dat het wenselijk zou zijn deze op te nemen.101
Met de invoering van de Wet werken aan winst 2007 is de renteaftrekbeperking in art. 10a Wet Vpb enigszins gewijzigd. De inhoudelijke toepassing van het artikel is grotendeels hetzelfde gebleven, maar de bepaling werd uitgebreid en meer gestroomlijnd. Met name de aanpassing van de tegenbewijsregeling is hier van belang, omdat deze werd geüniformeerd en nu zowel de dubbele zakelijkheidstoets als de compenserende heffingstoets als tegenbewijs toelaat.102
2.3.2. De werking van art. 10a Wet Vpb
Art. 10a Wet Vpb beperkt aftrek van rente bij constructies in groepsverband waarbij op gekunstelde wijze renteaftrek wordt gecreëerd die ten koste gaan van de Nederlandse belastinggrondslag.103 Van oudsher is
art. 10a Wet Vpb als antiontgaansbepaling uitsluitend van toepassing op structuren binnen concernverband.104 Tegenwoordig geldt de bepaling ook in gevallen van verwerving of uitbreiding van een
belang in een lichaam, dat daarna pas als een verbonden lichaam kan worden beschouwd.105 Het wetsartikel
ziet op beperking van renteaftrek die samenhangt met zogenaamde ‘besmette rechtshandelingen’.106 De
95 O.C.R. Marres, ‘Winstdrainage door renteaftrek: (beoordeling van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969’, Kluwer
2008 (tweede druk)
96 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 1-43
97 E.J.W. Heithuis e.a., ‘Compendium Vennootschapsbelasting’, Kluwer 2017 (zestiende druk) 98 G.H. de Soeten, ‘Winstdrainage en fraus legis’ met naschrift Kruijswijk, WFR 2003/256, p. 1-9 99 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 1-43
100 J. Van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (diss. Rotterdam; 2007), p. 1-718 101 A. Kruiswijk, ‘De winstdrainage regelingen en het leerstuk van de wetsontduiking’, WFR 2002/150, p. 1-14
102 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3 (Memorie van Toelichting), Wijziging van belastingwetten ter realisering van de
doelstelling uit de nota Wet werken aan winst
103 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. van de Streek, e.a. ‘Hoofdzaken belastingrecht’, Boom Juridische Uitgevers 2015 (zeventiende
druk)
104 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. van de Streek, e.a. ‘Hoofdzaken belastingrecht’, Boom Juridische Uitgevers 2015 (zeventiende
druk); art. 10a lid 4 Wet Vpb; E.J.W. Heithuis e.a., ‘Compendium Vennootschapsbelasting’, Kluwer 2017 (zestiende druk)
105 R.J. de Vries, ‘Winstdrainagebepaling in de vennootschapsbelasting op de schop’, WFR 2017/209, p. 1-10
106 A.C.P. Bobeldijk en P.D. Roos, ‘De voorgestelde wijzigingen in art. 10a en 15ad Wet VPB: over nut en noodzaak’, WFR 2016/208,
bepaling heeft als doel een einde te maken aan uitholling van de belastinggrondslag door kasrondjes, schuldigerkenningen en verhangingen binnen concernverband.107
Bij toepassing van art. 10a Wet Vpb dient eerst te worden vastgesteld of een belastingplichtige ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ een schuld heeft aan een verbonden lichaam.108 Indien hiervan
sprake is dient vervolgens te worden vastgesteld of er een besmette rechtshandeling is verricht.109 Volgens
het eerste lid van het wetsartikel komt rente niet in aftrek, indien deze voortvloeit uit schulden aan de verbonden rechthebbende, voor zover deze rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met leningen ter zake een van de volgende rechtshandelingen:
1. Een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam of natuurlijk persoon;
2. Een kapitaalstorting door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam of natuurlijk persoon;
3. Een verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam of natuurlijk persoon.110
Ten slotte dient te worden bepaald of sprake is van een causaal verband tussen de schuld en de besmette rechtshandeling.111
Indien de drie voornoemde omstandigheden allemaal van toepassing zijn, is de rentelast op de schuld in beginsel niet aftrekbaar.112 Onder deze niet aftrekbare rente worden ook valutaresultaten begrepen en
kosten die samenhangen met de lening, zoals kosten gemaakt om de leningsovereenkomst op te stellen en aan te gaan, advieskosten en bankkosten.113 Daarbij dient nog te worden opgemerkt dat art. 10a Wet Vpb
niet ziet op enige gevolgen voor de rentebate die samenhangt met de al dan niet aftrekbare rentelast. Indien de rentelast niet aftrekbaar is en de rentebate wel wordt belast, kan dit leiden tot dubbele belasting.114
Voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb is de materiële werkelijkheid van groot belang en deze beperkt zich niet altijd tot de hierboven geformuleerde hoofdvormen. In het fiscale recht wordt aan de concrete feiten en omstandigheden veel gewicht toegekend. De papieren werkelijkheid die ondernemingen aandragen is niet doorslaggevend.115 De zinsnede ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ ziet op deze
aansluiting bij de materiële werkelijkheid en kan in twee delen worden onderscheiden.116 Het gedeelte
‘rechtens dan wel in feite’ ziet op het punt dat de wetgever de materiële werkelijkheid onder de bepaling heeft willen brengen. Het gaat daarbij om verkapte situaties zoals winstuitdelingen die materieel gezien als besmet kwalificeren.117 Met de toevoeging van het gedeelte ‘direct of indirect’ wordt het ook mogelijk om
rentebetalingen aan derden onder de bepaling te laten vallen en de rente hierover van aftrek uit te sluiten.118
Indien er sprake is van een besmette rechtshandeling waardoor art. 10a Wet Vpb op de schuld van toepassing is en de renteaftrekbeperking geldt, heeft de belastingplichtige nog een mogelijkheid om aan de werking van het wetsartikel te ontkomen. De belastingplichtige kan een beroep doen op de tegenbewijsregeling uit art. 10a Wet Vpb lid 3. Volgens het derde lid van art. 10a Wet Vpb is rente evenwel aftrekbaar wanneer de belastingplichtige een vorm van tegenbewijs levert. In het derde lid van de antimisbruikbepaling worden twee toetsen omschreven waarmee de belastingplichtige ervoor kan zorgen dat het eerste lid buiten toepassing blijft.119
107 N.M. Ligthart, ‘De renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969’, TFO 2003/174, p. 1-7 108 Art. 10a lid 1 aanhef Wet op de vennootschapsbelasting
109 E.J.W. Heithuis e.a., ‘Compendium Vennootschapsbelasting’, Kluwer 2017 (zestiende druk)
110 Art. 10a Wet op de vennootschapsbelasting; Art. 10 lid 1 onder d Wet op de vennootschapsbelasting, vrij vertaald. 111 E.J.W. Heithuis e.a., ‘Compendium Vennootschapsbelasting’, Kluwer 2017 (zestiende druk)
112 E.J.W. Heithuis e.a., ‘Compendium Vennootschapsbelasting’, Kluwer 2017 (zestiende druk) 113 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, Nota n.a.v. Verslag
114 J. Van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (diss. Rotterdam; 2007), p. 1-718; E.J.W. Heithuis e.a.,
‘Compendium Vennootschapsbelasting’, Kluwer 2017 (zestiende druk)
115 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350.
116 R.J. de Vries, ‘Winstdrainagebepaling in de vennootschapsbelasting op de schop’, WFR 2017/209, p. 1-10 117 N.M. Ligthart, ‘De renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969’, TFO 2003/174, p. 1-7
118 Art. 10a lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting
In het vierde lid van art. 10a Wet Vpb wordt het begrip ‘verbonden lichaam’ gedefinieerd. Het gaat daarbij om lichamen die tenminste voor een derde belang houden in een ander lichaam dan wel lichamen die een derde belang houden in een lichaam waarin een derde ook voor tenminste een derde gedeelte belang heeft.120 In het vijfde lid van art. 10a Wet Vpb wordt een verbonden natuurlijk persoon nader gedefinieerd.121
2.3.3. De tegenbewijsregeling
Indien de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb op grond van het eerste lid van toepassing is, biedt de in het derde lid geformuleerde tegenbewijsregeling belastingplichtigen de mogelijkheid om te ontkomen aan de gevolgen van de renteaftrekbeperking. Het derde lid bevat twee toetsen waarmee de belastingplichtige kan aantonen dat renteaftrek toch moet worden toegestaan. Het eerste lid van art. 10a Wet Vpb vindt geen toepassing wanneer een belastingplichtige aannemelijk kan maken dat aan de dubbele zakelijkheidstoets uit het derde lid is voldaan. Daarnaast voorziet het derde lid van art. 10a Wet Vpb in een compenserende heffingstoets.122
De dubbele zakelijkheidstoets omvat, zoals de naam al doet vermoeden, twee onderdelen. Deze toets houdt in dat zowel de rechtshandeling als de schuld, die in het eerste lid van de bepaling worden omschreven, zakelijk moeten zijn.123 Met andere woorden, een belastingplichtige dient aan te kunnen tonen
dat zowel aan de schuld als aan de daarmee samenhangende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen om aan de dubbele zakelijkheidstoets te kunnen voldoen.124 In de
parlementaire geschiedenis zijn verschillende voorbeelden van zakelijke overwegingen besproken. Zo kunnen bijvoorbeeld een teruggaaf van kapitaal in verband met de overdracht van een vennootschap of een uitkering van dividend om een vennootschap lichter te maken alvorens deze te verkopen, kwalificeren als zakelijke rechtshandelingen.125 Uiteraard is niet iedere schuldigerkenning of daarmee samenhangende
dividenduitkering die voorafgaat aan een overname per definitie zakelijk.126 Door de staatssecretaris worden
zakelijke overwegingen uitgelegd als andere dan fiscale overwegingen. Zowel bijvoorbeeld aandeelhoudersoverwegingen als bedrijfseconomische overwegingen kwalificeren zodoende als zakelijke overwegingen.127 Dit is een brede uitleg van het begrip ‘zakelijke overwegingen’, maar de precieze invulling
van het begrip is nog niet uitgekristalliseerd. In de literatuur wordt bijvoorbeeld ook verdedigd dat buitenlandse fiscale motieven zouden moeten kwalificeren als zakelijke overwegingen, aangezien de bepaling van art. 10a Wet Vpb alleen dient ter voorkoming van uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag.128
De dubbele zakelijkheidstoets is ingevoerd met de herziening van art. 10a Wet Vpb.129 Voorheen was
het voldoende dat de belastingplichtige aannemelijk kon maken dat enkel de rechtshandeling zakelijk was om aan de werking van art. 10a Wet Vpb te ontkomen. Nu geldt het vereiste dat zowel aan de rechtshandeling als aan de daarmee samenhangende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen.130 Deze dubbele toets heeft als gevolg dat in situaties waarbij de enkele schuld
voorheen per definitie als zakelijk werd beschouwd, niet langer de zakelijkheid is gegeven van het totale samenstel aan rechtshandelingen. 131
Een voorbeeld van een dergelijke situatie is het geval van de externe acquisitie. Door de Hoge Raad werd fraus legis niet geacht aanwezig te zijn, omdat van een schuld aangegaan ter financiering van een
120 Art. 10a lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting 121 Art. 10a lid 5 Wet op de vennootschapsbelasting
122 Art. 10a lid 3 onder a en b Wet op de vennootschapsbelasting
123 J.N. Bouwman, ‘Art. 10a Wet VPB 1969 gerepareerd’, NTFR 2017/2553, p. 1-5
124 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. van de Streek, e.a. ‘Hoofdzaken belastingrecht’, Boom Juridische Uitgevers 2015 (zeventiende
druk); J. Van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (diss. Rotterdam; 2007), p. 1-718
125 N.M. Ligthart, ‘De renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969’, TFO 2003/174, p. 1-7; J.N. Bouwman, ‘Art. 10a Wet VPB
1969 gerepareerd’, NTFR 2017/2553, p. 1-5
126 Kamerstukken II 1995/96, 24 696 N.v.W.; HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV1426.
127 E. Boomsluiter, ‘Bewijsvermoedens in de Wet Vpb 1969: de grenzen verder aangescherpt’, WFR 2018/60
128 E. Boomsluiter, ‘Bewijsvermoedens in de Wet Vpb 1969: de grenzen verder aangescherpt’, WFR 2018/60; HR 24 april 2015,
ECLI:NL:HR:2015:1130.
129 J.N. Bouwman, ‘Art. 10a Wet VPB 1969 gerepareerd’, NTFR 2017/2553, p. 1-5; Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries, WFR 2014/116, p.
1-13
130 HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460.
131 O.C.R. Marres, ‘Winstdrainage door renteaftrek: beoordeling van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969’, Kluwer
