Hoofdstuk 4. Het bestaansrecht van art 10a Wet Vpb
4.3. De earningsstrippingmaatregel in de literatuur
Met de ATAD1 is binnen de EU, in navolging van de OESO, voor het eerst overeenstemming bereikt over een minimum in te voeren antiontgaansbepaling op het gebied van grondslaguitholling.295 Het beste alternatief
om grondslaguitholling en winstverschuiving tegen te gaan is volgens de OESO in dit verband het invoeren van een algemene renteaftrekbeperking in de vorm van een fixed ratio rule.296 De ATAD1 heeft deze
aanbevelingen overgenomen in de vorm van een earningsstrippingmaatregel. Toch lopen de meningen in de literatuur sterk uiteen over deze meer generieke renteaftrekbeperking.297
Bij de earningsstrippingmaatregel wordt niet enkel aangeknoopt bij het misbruik element, maar de maatregel is op alle belastingplichtige entiteiten van toepassing, behoudens enkele uitzonderingen. De earningsstrippingmaatregel werkt eenvoudig uit, omdat de maatregel aansluit bij relatief gemakkelijk te verkrijgen informatie over de EBITDA.298 Met de earningsstrippingmaatregel wordt de aftrek van rente en
vergelijkbare financiële betalingen beperkt.299 De maatregel sluit direct aan bij rentebetalingen of kosten en
deze zijn vaak makkelijker te identificeren dan leningen en besmette rechtshandelingen.300
De eenvoud en het generieke karakter van de bepaling hebben tot gevolg dat de regeling in de praktijk minder genuanceerd uitwerkt. Situaties waarin geen sprake is van grondslaguitholling kunnen ook door de earningsstrippingmaatregel worden getroffen. Een voordeel van de relatief eenvoudige insteek van de regeling die niet discrimineert, is dat deze het huidige systeem aan renteaftrekbeperkingen aanzienlijk zou kunnen vereenvoudigen.301 Een kanttekening hierbij is wel dat de regeling vooral eenvoudig uitwerkt
wanneer een ruime vrijstelling wordt opgenomen voor een drempel van rente die in ieder geval in aftrek mag worden gebracht.
Het probleem bij grondslaguitholling en winstverschuiving zit vooral in het niet belasten van rentebaten in de staat waar de winst gegenereerd wordt met economische activiteiten.302 De
earningsstrippingmaatregel ziet echter op de kant van de renteaftrek. De maatregel is effectief, omdat de enige mogelijkheid voor belastingplichtigen om ervoor te zorgen dat rente kan worden afgetrokken in een
291 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. van de Streek, e.a. ‘Hoofdzaken belastingrecht’, Boom Juridische Uitgevers 2015 (zeventiende
druk)
292 O.C.R. Marres, ‘Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage’, WFR 2008/1431, p. 1-10; F.J. Elseweier en J. Van
Strien, ‘Het nieuwe ‘art. 10a-besluit’; de teugels worden aangetrokken’, NTFR-A 2013/9, p. 1-17
293 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. van de Streek, e.a. ‘Hoofdzaken belastingrecht’, Boom Juridische Uitgevers 2015 (zeventiende
druk)
294 De afschaffing van art. 13l en 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969, leidt al tot een sterke vereenvoudiging. 295 M.F. de Wilde, ‘De Anti-ontgaansrichtlijn van de Raad van 12 juli 2016’, FED 2016/107, p. 1-2
296 T.A. Gresik, D. Schindler en G. Schjelderup, ‘Immobilizing corporate income shifting: Should it be safe to strip in the harbor’, Elsevier Journal of Public Economics 152 (2017), p. 68-78
297 E.C.C.M. Kemmeren, ‘BEPS en renteaftrek en andere financiële betalingen: de verkeerde route’, WFR 2015/1107, p. 1-11 298 J. van Strien en M.G.H. Kroon, ‘Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing?’, NTFR 2011/614, p. 1-8 299 E.C.C.M. Kemmeren, ‘BEPS en renteaftrek en andere financiële betalingen: de verkeerde route’, WFR 2015/1107, p. 1-11 300 S.A. Stevens, ‘De Toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting’, TFO 2017/150.4, p. 1-17
301 P. Kavelaars, ‘Earningstripping, cfc en enkele andere ontwikkelingen’, TFO 2016/147.1, p. 1-10
land is om in het betreffende land voldoende winst te genereren.303 De belastingheffing sluit daarom beter
aan op de economische activiteit.
Zoals gezegd is een groot voordeel van de earningsstrippingmaatregel de betrekkelijke eenvoud ervan en de uitvoerbaarheid die hierdoor wordt vergemakkelijkt.304 De maatregel is niet alleen eenvoudig in
de toepassing, maar werkt ook relatief neutraal uit ten opzichte van eigen en vreemd vermogen. De financiering met eigen vermogen wordt zelfs gestimuleerd.305 Een algemene renteaftrekbeperking zoals de
earningsstrippingmaatregel kan daardoor bijdragen aan economische stabiliteit, omdat het voor belastingplichtigen minder aantrekkelijk wordt financieringsstructuren met veel vreemd vermogen toe te passen, waar veelal een hoger economisch risico mee gepaard gaat.306
Een ander voordeel van de regeling is dat renteaftrek niet definitief verloren gaat, maar dat afhankelijk van de wijze van implementatie mogelijkheden worden geboden om rentelasten die in een bepaald jaar niet afgetrokken kunnen worden vooruit- en terug te wentelen.307
Uiteraard worden in de literatuur ook verschillende nadelen van de earningsstrippingmaatregel uitgelicht. Een belangrijk nadeel van de regeling dat in de literatuur vaker genoemd wordt, is het procyclische effect ervan.308 In economisch voorspoedige tijden mag er door een hoger EBITDA veel rente worden
afgetrokken, maar in economisch mindere tijden wordt juist de renteaftrek beperkt door een lager EBITDA.309
Dit kan bij bedrijven voor problemen zorgen.310 Dit nadeel wordt wel enigszins opgeheven door de
mogelijkheid van terug- en vooruitwenteling van in aftrek beperkte rente en ongebruikte renteaftrekcapaciteit.311
Een ander nadeel is dat de regeling vrij onvoorspelbaar uitwerkt, omdat pas achteraf duidelijk is welk bedrag aan rente aftrekbaar is bij de belastingplichtige.312 Dit komt doordat de toegestane aftrek afhankelijk
is van het EBITDA van de belastingplichtige. Het is niet mogelijk vooraf een precieze raming te maken van de totale toegestane renteaftrek. Voor Nederland is het onvoorspelbaar hoeveel rente uiteindelijk in aftrek mag worden gebracht. Dit wordt pas aan het eind van een jaar na berekening van de EBITDA duidelijk. Dat maakt de budgettaire gevolgen enigszins moeilijk in te schatten.313
Wat het vestigingsklimaat betreft kan de regeling nadelige gevolgen hebben voor Nederland, omdat renteaftrekbeperkingen in het algemeen nadelig uitwerken voor buitenlandse investeerders. Vaak financieren buitenlandse investeerders entiteiten met veel vreemd vermogen.314 De negatieve gevolgen voor
het vestigingsklimaat worden wel deels opgeheven, doordat alle EU-lidstaten deze regeling moeten implementeren. Relatief gezien staat Nederlands er dus minder slecht voor en biedt de regeling voor EU- lidstaten juist een gelijker speelveld. Uiteraard kunnen tussen landen wel verschillen bestaan ten aanzien van de striktheid waarmee de bepaling wordt ingevoerd, door de keuzes die aan de lidstaten worden gelaten voor bepaalde onderdelen van de earningsstrippingmaatregel. De earningsstrippingmaatregel zal internationaal herkenbaar zijn wanneer deze in alle lidstaten van de EU is geïmplementeerd.315 Dit is mogelijk
juist weer positief voor het Nederlandse vestigingsklimaat, omdat Nederland er niet op achteruit gaat ten opzichte van andere EU-lidstaten en een herkenbare maatregel bevorderd de rechtszekerheid.
Tot slot is het meer algemene nadeel van de earningsstrippingmaatregel het gegeven dat renteaftrek vrij ongenuanceerd wordt beperkt, ook in gevallen waarin niet per se sprake is van misbruik. Door de regeling wordt ook derdenrente in aftrek beperkt. Derdenrente is rente betaald aan derde partijen. Deze rente heeft in principe niets met grondslaguitholling te maken.316 In dat verband zullen belastingplichtigen mogelijk
303 J. van Strien en M.G.H. Kroon, ‘Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing?’, NTFR 2011/614, p. 1-8 304 S.A. Stevens, ‘De Toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting’, TFO 2017/150.4, p. 1-17
305 J. van Strien en M.G.H. Kroon, ‘Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing?’, NTFR 2011/614, p. 1-8 306 E.C.C.M. Kemmeren, ‘BEPS en renteaftrek en andere financiële betalingen: de verkeerde route’, WFR 2015/1107, p. 1-11 307 J. van Strien en M.G.H. Kroon, ‘Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing?’, NTFR 2011/614, p. 1-8 308 J. van Strien en M.G.H. Kroon, ‘Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing?’, NTFR 2011/614, p. 1-8;
J. van Strien, ‘Beperking renteaftrek via EBITDA-regels in ATAD1’, WFR 2018/19, p. 1-9
309 S.A. Stevens, ‘De Toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting’, TFO 2017/150.4, p. 1-17 310 P. Kavelaars, ‘Earningstripping, cfc en enkele andere ontwikkelingen’, TFO 2016/147.1, p. 1-10
311 J. van Strien en M.G.H. Kroon, ‘Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing?’, NTFR 2011/614, p. 1-8;
S.A. Stevens, ‘De Toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting’, TFO 2017/150.4, p. 1-17
312 J. van Strien en M.G.H. Kroon, ‘Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing?’, NTFR 2011/614, p. 1-8 313 S.A. Stevens, ‘De Toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting’, TFO 2017/150.4, p. 1-17
314 Q. W.C.J.H. Kok, ‘Ondernemingsfinanciering in de vennootschapsbelasting’, MBB 2010/07/08-02, p. 1-11
315 J. van Strien en M.G.H. Kroon, ‘Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing?’, NTFR 2011/614, p. 1-8 316 J. van Strien en M.G.H. Kroon, ‘Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing?’, NTFR 2011/614, p. 1-8
actiever proberen om onder de werking van de earningsstrippingmaatregel uit te komen. Dit kan voor zowel de belastingplichtigen als voor de belastingdienst extra administratieve lasten met zich mee brengen. In het regeerakkoord is gekozen om geen tegenbewijsregeling in te voeren, wat het geheel nog complexer zou maken. De regeling is daarentegen juist in alle gevallen van toepassing en er wordt een zeer ruime definitie van rentelasten gehanteerd, omdat anders alsnog sprake kan zijn van misbruik.317