Hoofdstuk 4. Het bestaansrecht van art 10a Wet Vpb
4.6. De earningsstrippingmaatregel i.c.m fraus legis
In deze paragraaf wordt art. 10a Wet Vpb zoveel mogelijk buiten beschouwing gelaten. De situatie die wordt besproken ziet op het geval waarin het leerstuk fraus legis wordt toegepast in aanvulling op de earningsstrippingmaatregel. Indien art. 10a Wet Vpb wordt afgeschaft, roept dit vragen op over de wijze waarop de earningsstrippingmaatregel zich zal verhouden tot het leerstuk fraus legis dat als invulling van art. 6 ATAD1 een belangrijke rol zal gaan vervullen.
In paragraaf 4.4. is de earningsstrippingmaatregel uitgebreid aan de orde gekomen. Voordelen van de regeling zijn onder andere de relatief eenvoudige opzet, de renteaftrek die goed aansluit bij economische activiteit, meer rechtszekerheid voor belastingplichtigen en niet aftrekbare rente die niet definitief verloren gaat. Een aantal nadelen van de regeling zijn het gebrek aan nuance waardoor ook niet-misbruik gevallen door de bepaling worden getroffen, het procyclische effect van de regeling en het risico van misbruik binnen de grenzen van de bepaling.
De OESO zelf heeft aanbevolen om naast de generieke renteaftrekbeperking een algemene antimisbruikbepaling in te voeren. Hier wordt gedoeld op art. 6 ATAD1. In paragraaf 4.3. is besproken dat de toepassingsmogelijkheden van art. 6 ATAD1 en het leerstuk fraus legis in belangrijke mate overeenkomen. Het voordeel van het invullen van art. 6 ATAD1 met het leerstuk fraus legis is dat dit leerstuk reeds lange tijd een belangrijke rol vervult in het Nederlandse belastingrecht, wat maakt dat werking en reikwijdte van het leerstuk inmiddels redelijk gedetailleerd zijn uitgewerkt in de jurisprudentie en in de literatuur. De verwachting is dat het combineren van de earningsstrippingmaatregel met het leerstuk fraus legis om voornoemde redenen geen grote uitvoeringsproblemen zal opleveren.
365 Q.W.J.C.H. Kok, ‘Enkele aspecten van de ‘principal purpose test’’, WFR 2015/184, p. 1-10 366 Kamerstukken II 2016/17, 25 087, nr. 148
367 Multilateral Convention to implement Tax Treaty related measures to prevent base erosion and profit shifting; Kamerstukken II
2016/17, 25 087, nr. 148; R.A. Bosman, ‘Stand van zaken MLI en positive Nederland’, MBB augustus 2017 nr. 7-8, p. 259-265
368 S.C.W. Douma, ‘Verkeerde bedoelingen’, TFO 2016/147.3, p. 1-6
369 R. Gielen en C. Huisman, ‘Verslag van het tweede grote NOB Anti-BEPS-richtlijn Congres van 3 april 2017’, WFR 2017/142 370 D.M. Weber, ‘De algemene antimisbruikregel in de Anti-belastingontwijkingsrichtlijn’, FED 2016/110, p. 1-8; R.E.C.M. Niessen,
‘Misbruik van EU-recht, omzetbelasting en de Hoge Raad’ Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht. Onafhankelijk Maandblad voor Adviespraktijk, Advocatuur, Overheid en Rechterlijke Macht, vol. 15, iss. 8 (2015), pp. 39-49, Bespreking van: R.M.P.G. Niessen- Cobben ‘Een eeuw cassatie in belastingzaken Den Haag’ Den Haag Sdu 2015, p. 39; HR 29 mei 2015, V-N 2015/32.16 (Gemeente
Indien wordt verondersteld dat art. 10a Wet Vpb wordt afgeschaft, zal de rol van fraus legis belangrijker worden. Door de relatief eenvoudige en daardoor grove benadering van de earningsstrippingmaatregel kan het namelijk zo zijn dat binnen de grenzen van deze renteaftrekbeperking alsnog sprake is van misbruik. Zo is het voor te stellen dat belastingplichtigen er alles aan zullen doen om schuldfinanciering te maximaliseren en zo het maximale percentage aan toegestane rente in aftrek te brengen. Een ander risico op misbruik kan zich voordoen bij entiteiten die het drempelbedrag aan renteaftrek toepassen, maar die onder de drempel kunstmatig aftrek maximaliseren. Dit zijn ongewenste gevolgen van invoering van de renteaftrekbeperking en fraus legis kan in dat geval eventueel uitkomst bieden als antimisbruiktoets binnen de earningsstrippingmaatregel.
Het is wel de vraag of fraus legis in alle gevallen van misbruik, die zich voordoen binnen de grenzen van de earningsstrippingmaatregel, kan worden toegepast. In situaties die in de winstdrainagejurisprudentie zijn behandeld, zal dit waarschijnlijk wel zo zijn. In gevallen die niet in de winstdrainagejurisprudentie zijn uitgewerkt, is het nog niet duidelijk of fraus legis kan worden toegepast. Fraus legis wordt immers strenger uitgelegd dan art. 6 ATAD1. Daarnaast betekent toepassing van fraus legis dat eventueel ook een beroep kan worden gedaan op de in de winstdrainagejurisprudentie ontwikkelde compenserende heffingstoets. In de gevallen waarin een belastingplichtige compenserende heffing kan aantonen, is volgens de winstdrainagejurisprudentie niet langer sprake van fraus legis. In dat geval is nog steeds tariefarbitrage mogelijk. Art. 6 ATAD1 kent een dergelijke tegenbewijsmogelijkheid niet. Afhankelijk van de EU-conforme uitleg die aan het leerstuk zal worden gegeven kan fraus legis binnen de grenzen van de earningsstrippingmaatregel bepaalde vormen van misbruik bestrijden. Een groot voordeel van fraus legis is wel dat dit leerstuk niet is gebonden aan de letterlijke grenzen van de wet. Dit maakt fraus legis een beter alternatief dan bijvoorbeeld art. 10a Wet Vpb dat mogelijk een vergelijkbare rol zou kunnen vervullen, maar een nog beperkter toepassingsgebied kent.
Het leerstuk fraus legis biedt een normatief kader voor de beperking van renteaftrek. Rentelasten kunnen niet in aftrek worden gebracht indien sprake is van een kunstmatige constructie waarbij de belastinggrondslag wordt uitgehold.371 Zowel in de jurisprudentie als in de literatuur bestaat consensus over
de mogelijkheid om het leerstuk fraus legis toe te passen buiten de grenzen van art. 10a Wet Vpb. Met name is relevant dat het leerstuk volgens de Hoge Raad een breder toepassingsgebied kent dan de bepaling, indien sprake is van handelen in strijd met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb. In dit opzicht kan het leerstuk een goede aanvulling zijn op de earningsstrippingmaatregel die aan het misbruikelement enigszins voorbijgaat door de focus te leggen op excessieve renteaftrek. Een extra waarborg is dat belastingplichtigen die op zichzelf bezien zakelijke motieven hebben voor transacties toch met een beroep op fraus legis geconfronteerd kunnen worden, indien de verrichte transactie of rechtshandeling winstdrainage tot gevolg heeft.372
De earningsstrippingmaatregel moet in alle EU-lidstaten worden ingevoerd. Dat betekent dat het systeem aan renteaftrek in de lidstaten gedeeltelijk wordt geüniformeerd, behoudens de verschillende keuzes die lidstaten kunnen maken bij de implementatie. De ATAD1 schrijft voor dat lidstaten een algemene antimisbruikbepaling moeten invoeren. De ruimte die lidstaten hebben bij implementatie van deze GAAR of PPT is vrij ruim.
Doordat de earningsstrippingmaatregel in alle lidstaten op vergelijkbare wijze wordt ingevoerd zal dit, afhankelijk van de gemaakte keuzes, slechts beperkte gevolgen hebben voor het Nederlandse vestigingsklimaat ten opzichte van dat in andere EU-lidstaten. De keuze van Nederland om art. 6 ATAD1 in te vullen met het leerstuk fraus legis kan daarentegen wel degelijk gevolgen hebben voor het vestigingsklimaat. Dit hangt direct samen met de earningsstrippingmaatregel, omdat de OESO heeft aangegeven dat bij misbruikgevallen in aanvulling op de rentaftrekbeperking een beroep op de GAAR kan worden gedaan.
Hoewel het leerstuk fraus legis en de PPT uit art. 6 ATAD1 inhoudelijk redelijk overeenkomen, bestaat er een belangrijk verschil dat hier nogmaals genoemd dient te worden. Het motiefvereiste dat bij de toets van art. 6 ATAD1 wordt aangelegd is namelijk ruimer dan het vergelijkbare motiefvereiste zoals dat in het leerstuk fraus legis is ontwikkeld. Het motiefvereiste in art. 6 ATAD1 spreekt van misbruik indien een van de ‘principal purposes’ van een constructie of transactie het verijdelen van belasting is. Het motiefvereiste bij fraus legis spreekt daarentegen pas van misbruik indien het ‘voornaamste doel’ dan wel de ‘doorslaggevende
371 S.A. Stevens, ‘De Toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting’, TFO 2017/150.4, p. 1-17 372 A. Kruiswijk, ‘De winstdrainage regelingen en het leerstuk van de wetsontduiking’, WFR 2002/150, p. 1-14
beweegreden’ van een constructie of transactie het verijdelen van belasting is. Dit onderscheid bij het motiefvereiste kan indirect gevolgen hebben voor het Nederlandse vestigingsklimaat.
De gevolgen zijn afhankelijk van de invulling die aan fraus legis wordt gegeven in het licht van de ATAD1. In principe is het leerstuk fraus legis in de nationale rechtsorde ontwikkeld en hier is de precieze invulling van het leerstuk bepaald. Het aanmerken van dit leerstuk als art. 6 ATAD1 heeft echter tot gevolg dat het leerstuk voortaan richtlijnconform moet worden uitgelegd. De Europeesrechtelijke uitleg kan afwijken van de nationaalrechtelijke uitleg. In dit geval zou het betekenen dat aan het leerstuk fraus legis een ruimere uitleg moet worden toegekend, zodat belastingplichtigen sneller onder reikwijdte vallen. Uiteindelijk zijn het de lidstaten die zelf de grenzen aangeven, maar de bredere invulling dient EU-conform te zijn om te voorkomen dat landen bepaalde belastingplichtigen voortrekken of discrimineren waardoor sprake is van verboden staatssteun. Elke bronstaat zal met betrekking tot de PPT andere grenzen aangeven en hiernaar handelen en dit kan gevolgen hebben voor het vestgingsklimaat van het betreffende land.
De gevolgen voor het vestigingsklimaat blijven beperkt, indien alle lidstaten de algemene antimisbruikbepaling EU-conform uitleggen. Een knelpunt hier is dat de EU-conforme uitleg nog helemaal niet duidelijk is. Dit doet zich ook voor bij het normvereiste, waarbij doel en strekking van de bepalingen waaraan getoetst moet worden vaak eerst nog achterhaald moeten worden voordat überhaupt een toetst kan worden aangelegd. Dat brengt het geheel terug bij de nationaalrechtelijke invulling van het leerstuk fraus legis, want wellicht kan de EU juist een voorbeeld nemen aan de op nationaal niveau ontwikkelde jurisprudentie ten aanzien van algemene misbruikbestrijding. Het is goed voor te stellen dat bij toepassing van fraus legis, in het licht van art. 6 ATAD1, gebruik wordt gemaakt van de gedetailleerde voorhanden zijnde documentatie die reeds over het leerstuk van de wetsontduiking beschikbaar is. In dat geval zou de strengere toets van fraus legis toch kunnen worden aangelegd. Dit heeft een positieve invloed op het Nederlandse vestigingsklimaat. Voor belastingplichtigen betekent de toepassing van een strengere toets namelijk dat minder snel sprake is van misbruik en dat zij minder snel binnen de reikwijdte van de bepaling zullen vallen. De effectiviteit van misbruikbestrijding kan hier wel onder leiden. Nederland heeft relatief al veel te verliezen met het invoeren van steeds ruimere antimisbruikbepalingen, omdat Nederland vaak voorkomt in ‘treaty- shopping’ structuren, dus een strengere toets waarbij belastingplichtigen meer ruimte wordt geboden is niet onwenselijk.373
Het terugvallen op de fraus legis wetgeving in aanvulling op de earningsstrippingmaatregel lijkt gezien bovenstaande geen onmogelijke opgave te zijn. Daar valt echter nog wel wat op af te dingen. Om te beginnen is de rechtszekerheid niet per se gebaat is bij het terugvallen op een in de jurisprudentie ontwikkeld leerstuk. Met name multinationals en buitenlandse investeerders die minder goed thuis zijn in het Nederlandse belastingstelsel zullen dit ervaren. Aan de andere kant biedt het buitenwettelijke leerstuk ook voor belastingplichtigen meer mogelijkheden om met feiten en omstandigheden aan te tonen dat geen sprake is van misbruik, zonder aan een van de twee ingewikkelde tegenbewijsregelingen van art. 10a Wet Vpb te hoeven voldoen.
Dan blijft er tot slot nog een onzekere factor over. Het is namelijk zo dat de fraus legis jurisprudentie eigenlijk alleen van toepassing kan zijn in gevallen waarin de wetgever een bepaalde vorm van misbruik niet heeft voorzien of had kunnen voorzien. Toen de wetgever bepaalde vormen van misbruik onder ogen zag, is art. 10a Wet Vpb ingevoerd. Indien dit wetsartikel wordt afgeschaft, zal het aan de Hoge Raad zijn om te bepalen of de fraus legis jurisprudentie onverminderd van toepassing kan blijven. De wetgever heeft dan immers de in art. 10a Wet Vpb geregelde gevallen voorzien en hier een regeling voor getroffen om deze vervolgens weer af te schaffen. Een kanttekening hierbij is wel dat aan dit technische punt in de literatuur redelijk snel voorbij wordt gegaan.374 De verwachting is dat de Hoge Raad hier de wetgever of staatssecretaris
zal volgen en het terugvallen op de fraus legis jurisprudentie zal toestaan. 4.7. Het bestaansrecht van art. 10a Wet Vpb
Het lijkt evident dat de earningsstrippingmaatregel op andere wijze in grondslaguitholling voorziet dan art. 10a Wet Vpb. Hoewel de earningsstrippingmaatregel niet in alle specifieke gevallen waarop art. 10a Wet Vpb ziet op dezelfde wijze de renteaftrek regelt, hoeft dit geen probleem te zijn nu het leerstuk fraus legis hier
373 T. Bender en F.A. Engelen, ‘BEPS-actie 6: De maatregelen tegen treaty shopping – bedreiging en kans’, WFR 2016/51 374 S. Van Weeghel, Ch. J. Langereis, e.a. ‘Van Brunschot Bundel: De grote lijn, Opstellen aangeboden aan Frank van Brunschot:
waarborgen kan bieden. De wetgever heeft twee opties: het laten voortbestaan van art. 10a Wet Vpb als aanvulling op de earningsstrippingmaatregel of het afschaffen van de specifieke renteaftrekbeperking tegen winstdrainage en in misbruiksituaties terugvallen op het leerstuk fraus legis.
Het laten voortbestaan van art. 10a Wet Vpb in aanvulling op de earningsstrippingmaatregel heeft als voordeel dat niet alleen excessieve rentelasten, maar ook rentelasten die gepaard gaan met besmette rechtshandelingen in de aftrek worden beperkt. Dit is een uitgebreider toepassingsgebied van de renteaftrekbeperkingen en zo kan misbruik nog effectiever bestreden worden. De rechtszekerheid is gebaat bij antimisbruikbepalingen die wettelijk zijn vastgelegd en zien op specifieke situaties. Het laten voortbestaan van art. 10a Wet Vpb maakt dat belastingplichtigen kunnen terugvallen op de letterlijke wettekst. Dit ligt gezien de zeer specifieke aard van de bepaling voor de hand en hierdoor kan ook de gecodificeerde tegenbewijsregeling blijven gelden.375 De OESO bevestigt ook dat het laten voortbestaan van targeted rules
kan helpen om grondslaguitholling nog effectiever tegen te gaan.
Desalniettemin zijn er argumenten te noemen voor afschaffing van art 10a Wet Vpb, mede met het oog op de onderliggende rechtspraak en de antimisbruikbepaling die in art. 6 ATAD is geformuleerd en wordt ingevuld met het leerstuk fraus legis.376 Hoewel codificatie in het algemeen bijdraagt aan de rechtszekerheid,
biedt art. 10a Wet Vpb niet de gewenste duidelijkheid in dat opzicht. De bepaling is vaag en complex. De bepaling behelst een zekere vaagheid door het gebruik van multi-interpretabele zinsneden en sterk materieel georiënteerde begrippen.377 Het door de wetgever met codificatie beoogde doel, verduidelijking van de
winstdrainage jurisprudentie, is niet behaald. Terugvallen op een buitenwettelijk leerstuk lijkt in eerste instantie meer rechtsonzekerheid te veroorzaken, maar dit negatieve gevolg wordt beperkt door de uitgebreide jurisprudentie waarin het leerstuk jarenlang gedetailleerd is uitgewerkt. De wetgever heeft met art. 10a Wet Vpb alleen de meest evidente winstdrainage gevallen willen regelen, maar het is geen uitputtende opsomming. Art. 10a Wet Vpb biedt dan ook niet in alle gevallen de gewenste bescherming tegen grondslaguitholling. Fraus legis vormt waarschijnlijk een betere waarborg tegen misbruik.
Nederland heeft een lange geschiedenis met antimisbruikwetgeving op het gebied van belastingheffing. Reeds begin 20e eeuw is het leerstuk ter bevordering van de richtige heffing gecodificeerd
als antimisbruikbepaling om belastingverijdeling te voorkomen.378 Dit leerstuk is wettelijk vastgelegd in de
AWR. Het leerstuk ter bevordering van de richtige heffing kent enkele gelijkenissen met het leerstuk fraus legis, maar een belangrijk verschil is het toepassingsbereik. Toen fraus legis van de Hoge Raad een plek kreeg in het vennootschapsbelastingrecht als buitenwettelijk leerstuk en daarnaast in het gehele belastingrecht van toepassing bleek, moest de richtige heffing plaatsmaken. De richtige heffing artikelen werden vervolgens al gauw tot dode letter gebombardeerd. Dit lijkt enerzijds een logisch gevolg omdat een leerstuk met een ruimer toepassingskader de voorkeur heeft. Anderzijds is het opmerkelijk, omdat dus blijkbaar niet dermate grote waarde wordt gehecht aan de rechtszekerheid die met codificatie gepaard gaat.
Door bovengenoemde situatie analoog toe te passen op het geval waarin het leerstuk van fraus legis is gecodificeerd in art. 10a Wet Vbp, maar dit leerstuk toch een ruimer toepassingsgebied kent, kan de conclusie worden getrokken dat art. 10a Wet Vpb in de toekomst wellicht ook aan relevantie zal verliezen. Daarnaast is het van groot belang dat bij de beoordeling van een winstdrainagesituatie waarde wordt toegekend aan de materiële werkelijkheid. Bij de beperkende formulering van art. 10a Wet Vpb bestaan er gevallen die formeel gezien niet binnen de bepaling vallen, maar materieel wel. Ook in dat opzicht biedt fraus legis meer waarborgen en kan art. 10a Wet Vpb beter worden afgeschaft.379
De theoretische situatie waarin art 10a Wet Vpb wordt afgeschaft doet de vraag rijzen in hoeverre er dan kan worden teruggevallen op de fraus legis jurisprudentie. Het leerstuk van fraus legis mag eigenlijk alleen worden toegepast indien de wetgever een bepaalde vorm van misbruik niet heeft voorzien dan wel had kunnen voorzien. Na afschaffing van art. 10a Wet Vpb is daarvan niet langer sprake. De ratio hierachter is dat de wetgever zijn taak moet vervullen en niet alles mag afschuiven op de Hoge Raad, waar het feitelijk wel op neerkomt bij toepassing van fraus legis. Aan de andere kant wordt nu voor de uitleg van art. 10a Wet Vpb ook teruggevallen op de fraus legis jurisprudentie, dus wat dat betreft hoeft er niet veel te veranderen. Daarnaast betreft het hier een uitzonderlijk geval waarbij nationale antimisbruikwetgeving wordt vervangen
375 P. Kavelaars, ‘Earningstripping, cfc en enkele andere ontwikkelingen’, TFO 2016/147.1, p. 1-10 376 P. Kavelaars, ‘Earningstripping, cfc en enkele andere ontwikkelingen’, TFO 2016/147.1, p. 1-10
377 E. Boomsluiter, ‘Bewijsvermoedens in de Wet Vpb 1969: de grenzen verder aangescherpt’, WFR 2018/60 378 J. Van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (diss. Rotterdam; 2007), p. 1-718 379 S.A. Stevens, ‘De Toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting’, TFO 2017/150.4, p. 1-17
door andere Europese wetgeving. Aangezien er geen precedent is, staat het de Hoge Raad vrij om fraus legis gewoon weer van toepassing te verklaren.380
De afschaffing van art. 10a Wet Vpb heeft nog een aantal andere gevolgen. Als het wetsartikel wordt afgeschaft, komt daarmee de geldende bewijslastverdeling te vervallen. In art. 10a Wet Vpb is een bewijsvermoeden vastgelegd waarbij de inspecteur stelt en bewijst dat sprake is van een schuld aan een verbonden lichaam die verband houdt met een van de omschreven besmette rechtshandelingen. Daarbij wordt misbruik vermoed aanwezig te zijn, waardoor de renteaftrek wordt uitgesloten.381 De
belastingplichtige moet dan door middel van tegenbewijs het tegendeel aannemelijk maken. De bewijslast om misbruik aan te tonen in de fraus legis jurisprudentie ligt daarentegen bij de inspecteur. Het is echter niet ondenkbaar dat de bewijslastverdeling als gevolg van de EU-conforme uitleg van fraus legis nog een andere invulling zal krijgen.
Een nadeel dat wordt genoemd bij afschaffing van art. 10a Wet Vpb zijn de budgettaire gevolgen die aanzienlijk zullen zijn.382 Om de budgettaire gevolgen te compenseren zal het vennootschapsbelastingtarief
verhoogd moeten worden. Het laten voortbestaan van art. 10a Wet Vpb in combinatie met de earningsstrippingmaatregel zou daarentegen juist een tariefsverlaging mogelijk kunnen maken door aanzienlijke grondslagverbreding.383 De regeling discrimineert niet en daardoor vallen meer
belastingplichtigen en meer rentelasten onder de regeling.
De afschaffing van art. 10a Wet Vpb kan ten slotte gevolgen hebben voor het Nederlandse vestigingsklimaat. Het fiscale vestigingsklimaat is zeker voor een klein land als Nederland met een open economie erg belangrijk. Door een ingewikkeld systeem aan renteaftrek beperkende maatregelen kunnen multinationals worden afgeschrikt om in Nederland te vestigen of te investeren. De voorkeur in de literatuur gaat daarom uit naar het saneren van een flink aantal renteaftrek beperkende regels.384 Bij invoering van de
earningsstrippingmaatregel is het wenselijk om reeds bestaande renteaftrekbeperkingen af te schaffen, omdat dit de negatieve invloed van een complex systeem op het vestigingsklimaat kan beperken.385
4.8. Subconclusie
In dit hoofdstuk is de derde en laatste deelvraag behandeld: Wat is de verwachte betekenis van art. 4 en art. 6 ATAD1 in combinatie met het leerstuk fraus legis voor art. 10a Wet Vpb? Bij de beantwoording van deze vraag spelen meerdere factoren een rol. Eerst is onderzocht hoe art. 10a Wet Vpb en de