Hoofdstuk 4. Het bestaansrecht van art 10a Wet Vpb
4.4. De verhouding tussen art 4 ATAD1 en art 10a Wet Vpb
Nederland kent een systeem van specifieke renteaftrekbeperkingen. Dit zijn bepalingen die in een specifiek geval van misbruik de aftrek van rente beperken. De richtlijn die Nederland met ATAD1 dient te implementeren schrijft het invoeren van een algemene renteaftrekbeperking voor. De vraag rijst hoe deze generieke bepaling zich zal gaan verhouden tot het systeem aan specifieke beperkingen dat Nederland reeds kent in de vennootschapsbelasting. Met name relevant voor dit onderzoek is de vraag hoe de earningsstrippingmaatregel zich zal verhouden tot art. 10a Wet Vpb en of het wetsartikel in dat verband nog bestaansrecht heeft.
Bij een discussie over de mogelijke afschaffing van art. 10a Wet Vpb in het licht van de in te voeren earningsstrippingmaatregel, kan een vergelijking tussen de beide bepalingen niet uitblijven. Dit is van belang om te onderzoeken op welk toepassingsgebied de bepalingen zien, of deze bijvoorbeeld overlappen, of elkaar zouden kunnen vervangen. In deze paragraaf zullen beide bepalingen op een viertal onderdelen vergeleken worden: de ratio van de bepalingen, de werking en daarmee reikwijdte van de bepalingen, de fiscaal- technische toepassingsmogelijkheden en de mogelijkheden voor het leveren van tegenbewijs.
4.4.1. De ratio
Art. 10a wet Vpb is een specifieke renteaftrekbeperking. De renteaftrekbeperking is in beginsel alleen van toepassing op de specifiek in de wet omschreven gevallen. De ratio van art. 10a Wet Vpb is het voorkomen van grondslaguitholling door winstdrainage.318 Winstdrainage is het op gekunstelde wijze omzetten van eigen
in vreemd vermogen om zo de renteaftrek te maximaliseren.319
De ratio van de earningsstrippingmaatregel uit art. 4 ATAD1 is het beperken van excessieve renteaftrek die kunstmatig wordt gerealiseerd door financiering met veel vreemd vermogen. In tegenstelling tot art. 10a Wet Vpb ziet deze bepaling op de algehele renteaftrek van een belastingplichtige entiteit en wordt in beginsel geen onderscheid gemaakt met betrekking tot specifieke misbruik situaties.
4.4.2. De werking en reikwijdte van de bepalingen
In art. 10a Wet Vpb wordt de renteaftrek definitief beperkt indien sprake is van het kunstmatig alloceren van schulden binnen groepsverband. Voor toepassing van dit artikel wordt geen rekening gehouden met bedrijfsresultaten of economische activiteit van een entiteit, maar het vermoeden van misbruik wordt gebaseerd op de aanwezigheid van een besmette rechtshandeling en lening binnen een groepsverband.320
Art. 10a Wet Vpb is een relatief ingewikkelde bepaling om toe te passen, omdat de bewoordingen van het wetsartikel vrij vaag zijn geformuleerd waardoor de toepassingsmogelijkheden in de jurisprudentie zijn uitgewerkt. Het staat vast dat art. 10a Wet Vpb in beginsel niet van toepassing is op leningen aan derden. De renteaftrek zal dus niet beperkt worden indien rentelasten verschuldigd zijn aan niet verbonden lichamen.321
Het wetsartikel kent een alles-of-niets-benadering. Dit betekent dat ofwel alle rente in aftrek mag worden gebracht, ofwel dat géén rente in aftrek mag worden gebracht. Indien art. 10a Wet Vpb van toepassing is, kan de belastingplichtige met betrekking tot de besmette rechtshandeling in het geheel geen rente aftrekken. Door het alles-of-niets karakter bestaat er voor belastingplichtigen ook geen mogelijkheid om tot een bepaald drempelbedrag aan rentelasten in aftrek te brengen. Daarbij komt dat niet aftrekbare rente definitief niet aftrekbaar is. Bij toepassing van art. 10a Wet Vpb bestaat geen mogelijkheid om rente die in
317 S.A. Stevens, ‘De Toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting’, TFO 2017/150.4, p. 1-17
318 J.N. Bouwman, ‘Art. 10a Wet VPB 1969 gerepareerd’, NTFR 2017/2553, p. 1-5; R.P.C.W.M. Brandsma en S.H. Boers, ‘De nieuwe
bijzin in art. 10a, derde lid, Wet VPB 1969’, WFR 2007/1369, p. 1-7
319 S.A. Stevens, ‘De Toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting’, TFO 2017/150.4, p. 1-17 320 Art. 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969
321 Hierbij wordt geen aandacht besteed aan de situatie waarbij derdenrente wordt beperkt indien sprake is van een onzakelijke
een bepaald jaar niet in aftrek is gebracht bijvoorbeeld terug- of vooruit te wentelen om deze in andere jaren alsnog in aftrek te brengen.
De earningsstrippingmaatregel ziet niet volledig op dezelfde problematiek als art. 10a Wet Vpb. Bij de earningsstrippingmaatregel wordt een objectieve toets aangelegd en de bepaling is niet van toepassing indien de belastingplichtige geen deel uitmaakt van een groep.322 Door een vast percentage van bijvoorbeeld
30% toe te passen op het EBITDA van de belastingplichtige wordt de maximale toegestane renteaftrek berekend.323 De rente boven het maximum wordt vervolgens in aftrek beperkt ongeacht of daadwerkelijk
door de entiteit een tariefvoordeel is behaald.324 De earningsstrippingmaatregel is daardoor relatief
eenvoudig in de toepassing en op deze wijze wordt excessieve renteaftrek voorkomen.
Een generieke bepaling als de earningsstrippingmaatregel kan qua eenvoud en uitvoerbaarheid een positief effect hebben op het Nederlandse vestigingsklimaat. Belastingplichtigen weten met de earningsstrippingmaatregel en een vast percentage aan renteaftrek goed waar zij aan toe zijn. Een nadeel van de relatief eenvoudige insteek van de regeling is wel dat ook rentelasten verschuldigd aan derde partijen in aftrek kunnen worden beperkt, waarbij niet altijd sprake is van een misbruiksituatie. De earningsstrippingmaatregel kan verder worden vereenvoudigd door een ruime vrijstelling of drempel van altijd aftrekbare rente op te nemen.325 In art. 4 ATAD1 wordt de mogelijkheid geboden om te kiezen voor een
drempelbedrag van maximaal 3 miljoen euro bij de earningsstrippingmaatregel. Nederland heeft in dit verband gekozen voor een drempelbedrag van 1 miljoen euro. Dit bedrag aan rentelasten kan door iedere belastingplichtige entiteit in ieder geval in aftrek worden gebracht. Dit is niet alleen een tegemoetkoming voor het midden- en kleinbedrijf in Nederland, maar zorgt er ook voor dat de regeling nog gemakkelijker kan worden toegepast en beperkt de administratieve lasten voor kleinere entiteiten.326
Een ander groot voordeel van art. 4 ATAD1 is de mogelijkheid die wordt geboden om rente die in een bepaald jaar niet in aftrek kan worden gebracht, terug- of vooruit te wentelen. 327 Indien de renteaftrek in
een bepaald jaar beperkt wordt, betekent dit dus niet per se dat de rente definitief in aftrek is beperkt.328 Dit
gaat de mogelijk nadelige procyclische werking van de regeling tegen en de grove gevolgen van de EBITDA- toets kunnen hierdoor meer geleidelijk over de jaren heen verspreid worden.329 De mogelijkheid om
onbenutte rentelasten terug en vooruit te wentelen verminderd ook het risico op onwenselijke dubbele belastingheffing, dat zich voordoet wanneer bij de debiteur geen rente mag worden afgetrokken, maar bij de crediteur de rentebate wel is belast.330 Nederland heeft in het regeerakkoord gekozen voor de optie om
ongebruikte renteaftrekcapaciteit onbeperkt vooruit te wentelen.331 Dit is in de uitvoering het eenvoudigste
alternatief.
4.4.3. De fiscaal-technische toepassingsmogelijkheden
In het wetsvoorstel en daaropvolgende regeerakkoord is bepaald dat de earningsstrippingmaatregel zal worden geïmplementeerd in het nieuw in te voeren art. 15b Wet Vpb. De wetgever heeft bepaald dat de renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb toepassing vinden in de volgorde zoals de wet die voorschrijft.332 Dit
betekent dat indien art. 10a Wet Vpb niet wordt afgeschaft, toepassing van deze bepaling voorgaat op de earningsstrippingmaatregel uit art. 15b Wet Vpb.333
Het is relevant om stil te staan bij de vraag of voor de earningsstrippingmaatregel een rol is weggelegd indien rente reeds door art. 10a Wet Vpb in aftrek wordt beperkt. In art. 2 lid 2 ATAD1 wordt hierover meer duidelijkheid verschaft. Uit de richtlijn kan worden afgeleid dat het bij toepassing van de earningsstrippingmaatregel moet gaan om rente die in de belastbare grondslag is opgenomen. Indien op
322 J. van Strien en M.G.H. Kroon, ‘Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing?’, NTFR 2011/614, p. 1-8 323 S.A. Stevens, ‘De Toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting’, TFO 2017/150.4, p. 1-17
324 P. Hoogterp, ‘Voorkomen buitensporige renteaftrek in Action 4 en art. 4 ATAD’, WFR 2017/147, p. 1-8 325 S.A. Stevens, ‘De Toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting’, TFO 2017/150.4, p. 1-17
326 R. Gielen en C. Huisman, ‘Verslag van het tweede grote NOB Anti-BEPS-richtlijn Congres van 3 april 2017’, WFR 2017/142 327 F. J. Elseweier, ‘Ontwikkelingen in de Duitse belastingwetgeving voor kapitaalvennootschappen’, MBB: Belastingbeschouwingen: Onafhankelijk Maandblad voor Belastingrecht en Belastingpraktijk, 2010(3), p. 121-127
328 J. van Strien en M.G.H. Kroon, ‘Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing?’, NTFR 2011/614, p. 1-8 329 R. Gielen en C. Huisman, ‘Verslag van het tweede grote NOB Anti-BEPS-richtlijn Congres van 3 april 2017’, WFR 2017/142 330 E.C.C.M. Kemmeren, ‘BEPS en renteaftrek en andere financiële betalingen: de verkeerde route’, WFR 2015/1107, p. 1-11 331 Regeerakkoord 2017-2021, ‘Vertrouwen in de Toekomst’,VVD, CDA, D66 en ChristenUnie, 10 oktober 2017
332 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 12
grond van art. 10a Wet Vpb rente definitief in aftrek wordt beperkt, maakt deze niet langer deel uit van de belastbare grondslag. Diezelfde rente kan daarom niet nogmaals in aftrek worden beperkt door de earningsstrippingmaatregel.334 Indien art. 10a Wet Vpb en de andere specifieke renteaftrekbeperkingen
worden afgeschaft, zal de earningsstrippingmaatregel als eerste toepassing vinden en de excessieve renteaftrek zal worden beperkt. Vervolgens kan in aanvulling daarop eventueel een beroep worden gedaan op het leerstuk fraus legis.
Sinds de invoering van art. 10a Wet Vpb worden gevallen die voorheen door fraus legis bestreken werden, nu door het wetsartikel bestreken.335 In het geval dat een situatie buiten het kader van art. 10a Wet
Vpb valt, kan nog wel een beroep op fraus legis worden gedaan. Een vergelijkbare volgorde kan worden aangehouden indien de earningsstrippingmaatregel wordt ingevoerd en art. 10a Wet Vpb wordt afgeschaft. De earningsstrippingmaatregel zal eerst toepassing vinden, waarna het leerstuk fraus legis extra waarborgen kan bieden.
4.4.4. Tegenbewijs
Zowel art. 10a Wet Vpb als de ATAD1 bieden belastingplichtigen in beginsel een mogelijkheid voor het leveren van tegenbewijs, maar bij de implementatie van de earningsstrippingmaatregel zal geen tegenbewijsregeling worden opgenomen.
In art. 10a Wet Vpb is de tegenbewijsregeling terug te vinden in het derde lid. De tegenbewijsregeling in art. 10a Wet Vpb is vrij complex te noemen. Deze bestaat uit de compenserende heffingstoets en de dubbele zakelijkheidstoets die in paragraaf 2.3.3. zijn toegelicht. In de praktijk leidt de regeling tot veel complexiteit en onzekerheid voor belastingplichtigen. Dit komt vooral doordat de bepaling na vele jaren nog altijd niet is uitgekristalliseerd. Met name de dubbele zakelijkheidstoets is aan veranderingen onderhevig en was de afgelopen jaren voortdurend een punt van discussie in de jurisprudentie. Hoewel er twee
mogelijkheden zijn voor belastingplichtigen om tegenbewijs te leveren, wil dat geenszins zeggen dat de het voor belastingplichtigen gemakkelijk is om een beroep te doen op de tegenbewijsregeling. De tegenbewijsregeling bevat open normen en de bewijslast ligt bij de belastingplichtige.336
De opties voor het leveren van tegenbewijs die worden geboden door art. 4 ATAD1 zijn de group ratio rule en de equity escape rule. In beide gevallen kan de toepassing van de renteaftrekbeperking (gedeeltelijk) buiten toepassing worden gelaten indien aan de tegenbewijsregeling is voldaan.337 De group
ratio rule houdt in dat rentelasten van een belastingplichtige mogen worden afgetrokken tot het percentage van netto rentelasten dat de groep heeft betaald aan derde partijen ten opzichte van het EBITDA van de groep. De equity escape rule houdt in dat rente niet in aftrek wordt beperkt indien de ratio van het eigen vermogen en de activa van de belastingplichtige niet afwijkt van de ratio van de groep als geheel. Een risico dat bestaat bij de earningsstrippingmaatregel is dat de belastinggrondslag wordt uitgehold tot het maximale niveau van de toegestane renteaftrek. Dit wordt versterkt door het invoeren van een tegenbewijsregeling, omdat de rente dan ook gemaximaliseerd kan worden tot het toegestane niveau van bijvoorbeeld de group ratio rule.338 Nederland heeft in het regeerakkoord aangegeven dat bij de implementatie van de
earningsstrippingmaatregel geen groepstoets of tegenbewijsregeling zal worden ingevoerd.
4.4.5. Recapitulatie
Hoewel beide bepalingen een renteaftrekbeperking bevatten is de ratio slechts gedeeltelijk overeenkomstig. Art. 10a Wet Vpb ziet met name op de specifieke misbruiksituaties van een belastingplichtige entiteit binnen groepsverband en bij de earningsstrippingmaatregel wordt in beginsel alle rente in aftrek beperkt die excessief is, vergeleken met een bepaalde vastgestelde standaard.
Beide bepalingen hebben een andere insteek. De specifieke focus van art. 10a Wet Vpb maakt de bepaling steeds complexer en dit komt de rechtszekerheid niet ten goede. De earningsstrippingmaatregel bevat een renteaftrekbeperking die op meer economische doeleinden gestoeld is, wat een op het eerste
334 H.T.P.M. van den Hurk en S.J.P. Ubachs, ‘De EBITDA-regel binnen OESO- en EU-verband, een verstandige keus? (deel I)’ WFR
2016/233, p. 1-10
335 Vakstudie 05 – Vennootschapsbelasting (incl. Belastingregeling vor het Koninkrijk, Dividendbelasting), art. 10a Wet Vpb
[Beperking rente in geval van winstdrainage], Aant. 1.7.3 Fraus legis in gevallen die niet door artikel 10a bestreken worden
336 S.A. Stevens, ‘De Toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting’, TFO 2017/150.4, p. 1-17 337 P. Kavelaars, ‘Earningstripping, cfc en enkele andere ontwikkelingen’, TFO 2016/147.1, p. 1-10 338 S.A. Stevens, ‘De Toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting’, TFO 2017/150.4, p. 1-17
gezicht eenvoudige maatregel oplevert, die vervolgens door de grove eenvoud ook ongewenst gevallen raakt waarin geen sprake is van misbruik. Een eenduidig antwoord is nog niet te geven op de vraag naar welke (soort) bepaling de voorkeur uitgaat.
Het kabinet heeft expliciet aangegeven dat de verwachting is dat art. 10a Wet Vpb ook na de invoering van de earningsstrippingmaatregel nog een belangrijke rol zal vervullen bij het tegengaan van belastinggrondslag uitholling in Nederland.339 In de aanbevelingen van de OESO waarop ATAD1 uiteindelijk
gebaseerd is, wordt benoemd dat naast de algemene bepaling ook targeted rules kunnen bestaan. Art. 10a Wet Vpb zou als een dergelijke targeted rule kunnen functioneren. Het in dat verband opnemen van een algemene antimisbruikbepaling of GAAR als aanvullende regeling wordt echter ook als afdoende oplossing gezien. De OESO waarschuwt dat landen met enkel specifieke renteaftrekbeperkingen veelal achter de feiten aan zullen lopen en dat er snel een complex systeem met hoge administratieve lasten kan ontstaan. Een voordeel van targeted rules is wel dat belastingplichtigen die een slimme manier ontwikkelen om onder de werking van de algemene bepalingen uit te komen, alsnog met de targeted rules bij het aftrekken van rente kunnen worden beperkt. Belastingplichtigen die bijvoorbeeld anticiperen op de toepassing van de earningsstrippingmaatregel door rentelasten te creëren tot het maximaal toegestane EBITDA percentage kunnen eventueel door art. 10a Wet Vpb in aftrek beperkt worden in specifieke misbruikgevallen.
Het laten voorbestaan van art. 10a Wet Vpb naast de earningsstrippingmaatregel kan wel gepaard gaan met een verslechtering van het vestigingsklimaat, als omliggende EU-lidstaten niet een vergelijkbaar dubbel systeem aan algemene en specifieke renteaftrekbeperkingen hanteren. De vraag is daarbij ook of het noodzakelijk is dat de earningsstrippingmaatregel art. 10a Wet Vpb geheel vervangt om afschaffing van de specifieke renteaftrekbeperking te rechtvaardigen of dat wellicht kan worden volstaan met andere argumenten. Het moge duidelijk zijn dat beide bepalingen niet op precies dezelfde gevallen zien. Dit hoeft waarschijnlijk ook niet zo te zijn, omdat Nederland in de bijzondere situatie verkeerd dat eventueel kan worden teruggevallen op het leerstuk fraus legis. De vraag is wel of fraus legis in combinatie met de earningsstrippingmaatregel voldoende waarborgen biedt bij afschaffing van art. 10a Wet Vpb, om niet te hoeven inboeten aan effectiviteit bij het bestrijden van misbruiksituaties.