Aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente art. 13l Wet Vpb 1969
Een nieuwe regel in het doolhof van aftrekbeperkingen
Auteur: Nathalie Roovers Studentnummer: 5970652
Begeleider: mr.drs. N.G.H. Speet RA
Faculteit: Faculteit Economie en Bedrijfskunde Opleiding: FEB BSc Fiscale Economie
Inhoud
1 Inleiding 1
1.1 Aanleiding 1
1.2 Centrale vraag en deelvragen 2
1.3 Onderzoeksopzet 3
2 Aanleiding, doel en werking van art. 13l Wet Vpb 1969 4
2.1 Inleiding 4
2.2 Ontwikkeling renteaftrekbeperkingen met betrekking tot het Bosal-arrest 4
2.2.1 Bosal-arrest 4
2.2.2 Reparatie Bosal-gat 5
2.2.3 Ontwikkelingen leidend tot de invoering van art. 13l Wet Vpb 1969 6
2.3 Doel art. 13l Wet Vpb 1969 8
2.4 Art. 13l Wet Vpb 1969 8 2.4.1 Lid 1 8 2.4.2 Lid 2 8 2.4.3 Lid 3 9 2.4.4 Lid 4 11 2.4.5 Lid 5 11 2.4.6 Lid 6 12 2.4.7 Lid 7 13 2.4.8 Lid 8 13 2.4.9 Lid 9 14 2.4.10 Lid 10 14
2.4.11 Lid 11 en het Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente 15
2.5 Conclusie 16
3 Kritiek en knelpunten betreffende art. 13l Wet Vpb 1969 18
3.1 Inleiding 18
3.2 Mathematische rekenregel 18
3.3 Lid 5 20
3.5 AMvB – Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente 25 3.6 Samenloop met andere renteaftrekbeperkende maatregelen 25
3.7 Mogelijke strijdigheid met het Europese recht 26
3.8 Impact op de rechtszekerheid 29
3.9 Mogelijkheden om art. 13l Wet Vpb 1969 te ontwijken 30
3.10 Conclusie 31
4 Alternatieven 33
4.1 Inleiding 33
4.2 Waarom aanpassing van de vennootschapsbelasting nodig is 33
4.3 Mogelijke alternatieven 34
4.4 Defiscalisering van rente 35
4.4.1 Werking 35 4.4.2 Voordelen 37 4.4.3 Nadelen 38 4.5 Vemogensaftrek/-bijtelling 40 4.5.1 Werking 40 4.5.2 Voordelen 40 4.5.3 Nadelen 42 4.6 Earningsstrippingmaatregel 42 4.6.1 Werking 42 4.6.2 Voordelen 43 4.6.3 Nadelen 44 4.7 Conclusie 45 5 Conclusie en aanbevelingen 48 5.1 Inleiding 48 5.2 Beantwoording deelvragen 48
5.2.1 Waarom is art. 13l Wet Vpb 1969 ingevoerd en wat is de strekking 48 van dit artikel?
5.2.2 Wat zijn de knelpunten van art. 13l Wet Vpb 1969? 49 5.2.3 Welke alternatieven zijn er voor art. 13l Wet Vpb 1969 en 50
wat zijn de voor- en nadelen van deze alternatieven?
5.3 Conclusies 51
5.4 Aanbevelingen 54
5.5 Vervolgonderzoek 55
Afkortingen en begrippenlijst
AMvB Algemene maatregel van bestuur
Art. artikel
Besluit Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente Bovenmatige deelnemingsrente bovenmatige aftrek op de winst van renten en kosten van
geldleningen die verband houden met de financiering van deelnemingen
CBS Centraal Bureau voor de Statistiek
EG/EU Europese Gemeenschap/Europese Unie
EK Eerste Kamer der Staten Generaal
HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
MvT Memorie van Toelichting
MvA Memorie van Antwoord
MKB Midden- en kleinbedrijf
MvF Minister van Financiën
NOB/de Orde De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs
RvS Raad van State
Staatssecretaris Staatssecretaris van Financiën
TK Tweede Kamer der Staten Generaal
1 Inleiding 1.1 Aanleiding
Het kabinet is van mening dat de invoering van art. 13l Wet Vpb 1969 per 1 januari 2013 het sluitstuk is van de renteaftrekbeperkingen.1 Sinds het Bosal-arrest EG gewezen door het HvJ
EG was het vanaf 2004 mogelijk om financieringskosten ten behoeve van deelnemingen in buitenlandse dochtermaatschappijen in aftrek te brengen. Voor het Bosal-arrest konden deze financieringskosten niet in aftrek worden gebracht. Doordat er sinds het Bosal-arrest wel de mogelijkheid was om financieringskosten ten behoeve van buitenlandse deelnemingen ten laste van de winst te brengen, ondervond de overheid een budgettair nadeel dat ook wel het Bosal-gat wordt genoemd. Het Bosal-arrest leidde tot de ongewenste situatie dat kosten ten laste van de winst kunnen worden gebracht, terwijl – als gevolg van de deelnemingsvrijstelling - de hiermee samenhangende baten vrijgesteld zijn. Om het Bosal-gat te dichten en deze onevenwichtige behandeling van kosten en baten uit buitenlandse deelnemingen tegen te gaan zijn tot op heden verschillende renteaftrekbeperkende maatregelen ingevoerd, met name. art 10d Wet Vpb 1969 Thincap-regeling en art. 20 lid 4 Wet Vpb 1969 de
houdsterverliesregeling. Uit de MvT blijkt echter dat de generieke Thincap-regeling niet past bij de overige specifieke renteaftrekbeperkende regelingen. Daarnaast raakte deze maatregel belastingplichtigen uit het MKB, wat niet de bedoeling was.2 De discussie over het dichten van
het Bosal-gat en hoe, was dan ook nog niet ten einde.
Naar aanleiding van de motie Bashir/Van Vliet met betrekking tot het dichten van het Bosal-gat3 is de overheid een onderzoek gestart om te kijken naar nieuwe en wellicht passendere
maatregelen, waarna op 1 januari 2013 artikel 13l Wet Vpb 1969 in werking is getreden. Deze maatregel beoogt de aftrek van bovenmatige deelnemingsrente tegen te gaan en richt zich op bovenmatige en onwenselijke financiering met geldleningen.4 Om ervoor te zorgen dat het
MKB grotendeels buiten schot blijft, is in art. 13l lid 1 Wet Vpb 1969 een franchise van € 750 000 opgenomen. Tegelijkertijd met de invoering van art. 13l Wet Vpb 1969 is art. 10d Wet Vpb
1 Kamerstukken II, 2011/12, 32 287, nr. 3, p. 54. 2 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.3, p. 11. 3 Kamerstukken II, 2010/11, 32 800, nr. 17. 4 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.3, p. 10.
1969 afgeschaft. Het probleem dat het MKB onbedoeld wordt betrokken in de renteaftrek-beperkingen is nu opgelost. Dit neemt echter niet weg dat de invoering van art. 13l Wet Vpb de nodige knelpunten geeft.
Een van die knelpunten betreft de operationele uitbreidingsinvestering van art. 13l lid 5 Wet Vpb 1969. De Orde wijst erop dat het niet helemaal duidelijk is wanneer iets een operationele uitbreidingsinvestering is.5 Daarnaast merkt Vis de problematiek rond de oogmerktoets van
art. 13l lid 6 ond. c Wet Vpb 1969 op.6 Faber & Van Geilswijk wijzen nog op de problematiek
rondom het ontstaan van een goodwillgat bij voeging in een fiscale eenheid.7 Het identificeren
van deze knelpunten brengt de vraag met zich of art. 13l Wet Vpb het meest geschikt is voor het tegengaan van aftrek van bovenmatige deelnemingsrente en als (gedeeltelijke) reparatie van het Bosal-gat. Het is dan ook zinvol om mogelijke alternatieven te onderzoeken zoals de earningsstripping-maatregel, de rentebox en een meer gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen.
1.2 Centrale vraag en deelvragen
Er is al veel discussie geweest over renteaftrekbeperkingen. Met de invoering van art. 13l Wet Vpb 1969 beoogt het kabinet hier een einde aan te maken.8 Echter, ook deze regeling zorgt
voor de nodige moeilijkheden en daarmee ook voor de nodige discussie. Deze scriptie probeert daarom een antwoord te geven op de vraag:
In hoeverre slaagt artikel 13l Wet Vpb 1969 in het tegengaan van aftrek van bovenmatige deelnemingsrente en wat zijn de voor- en nadelen ten opzichte van art. 13l Wet Vpb 1969 van mogelijke alternatieven?
Om de centrale vraag te kunnen beantwoorden wordt eerst antwoord gegeven op de volgende drie deelvragen:
5 NOB, 2012a, p. 11. 6 Vis 2013/279.
7 Faber & Van Geilswijk 2013/128.1.
8 Kamerstukken II, 2011/12, 32 287, nr. 3, p. 54.
a Waarom is art. 13l Wet Vpb 1969 ingevoerd en wat is de strekking van dit artikel? b Wat zijn de knelpunten van artikel 13l Wet Vpb 1969?
c Welke alternatieven zijn er voor art. 13l Wet Vpb 1969 en wat zijn de voor- en nadelen van deze alternatieven?
1.3 Onderzoeksopzet
In deze scriptie wordt door middel van kwalitatief literatuuronderzoek beoogd de centrale vraag te beantwoorden. Aan de hand van parlementaire stukken, wetsartikelen en wijzigingen daarop, AMvB, artikelen uit de vakliteratuur en overige relevante literatuur wordt een
gefundeerd antwoord op de centrale vraag en deelvragen gegeven.
Hoofdstuk 2 bespreekt de ontwikkelingen van renteaftrekbeperkingen evenals het doel en de werking van art. 13l Wet Vpb 1969. Daarnaast wordt een antwoord gegeven op deelvraag a. Hoofdstuk 3 behandelt de knelpunten van art. 13l Wet Vpb 1969 en geeft een antwoord op deelvraag b. Vervolgens bespreekt hoofdstuk 4 de verschillende alternatieven met hun voor- en nadelen, waarna het antwoord wordt gegeven op deelvraag c. Ten slotte bevat hoofdstuk 5 de conclusie en beantwoording van de centrale vraag.
2 Aanleiding, doel en werking van art. 13l Wet Vpb 1969 2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de eerste deelvraag: Waarom is art. 13l Wet Vpb 1969 ingevoerd en wat is de strekking van dit artikel? Aangezien het arrest in de zaak Bosal Holding BV (Bosal) in 2003 de bal aan het rollen heeft gebracht, wordt allereerst het Bosal-arrest besproken. Daarna volgen de ontwikkelingen in de beperking van renteaftrek tot aan het moment van invoering van art. 13l Wet Vpb 1969. Vervolgens wordt er een beschrijving gegeven van art. 13l Wet Vpb 1969 en van het Besluit aftrekbeperking bovenmatige
deelnemingsrente. Tot slot wordt antwoord gegeven op de eerste deelvraag.
2.2 Ontwikkelingen renteaftrekbeperkingen met betrekking tot het Bosal-arrest 2.2.1 Bosal-arrest
Op 18 september 2003 is door het HvJ EG het arrest gewezen in de Bosal-zaak.
Het geschil betreft de vraag of Nederland mag weigeren om kosten, die verband hielden met deelnemingen in andere lidstaten, in aftrek op de belastbare winst toe te staan. In art. 13 lid 1 (oud) Wet Vpb 1969 is namelijk geregeld dat er slechts aftrek wordt verleend van kosten met betrekking tot. deelnemingen gelegen in andere lidstaten, mits deze dienstbaar zijn aan het behalen van in de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap belastbare winst.9
De Bosal-zaak betrof Bosal Holding BV; een Nederlands belastingplichtige vennootschap met houdster-, financierings- en licentie/royalty-activiteiten. Bosal hield meerdere
deelnemingen in dochtermaatschappijen die gelegen waren buiten Nederland, maar binnen de EG. De kosten die verband hielden met deze deelnemingen wilde zij in aftrek brengen op de belastbare winst, maar dit werd geweigerd op grond van art. 13 lid 1 (oud) Wet Vpb 1969. De zaak kwam bij de Hoge Raad terecht, welke prejudiciële vragen aan het HvJ EG stelde. Het HvJ
9 HvJ EG, 18-09-2003, nr. C-168/01 (Bosal).
EG heeft vervolgens geconcludeerd dat de bepaling in art. 13 lid 1 (oud) Wet Vpb 1969 in strijd is met de vrijheid van vestiging zoals bepaald is in art. 43 j.o. art. 48 EG-verdrag.10
Met dit arrest is er op 18 september 2003 materieel een einde gekomen aan de
renteaftrekbeperking in de vorm van art. 13 (oud) Wet Vpb 1969. Per 1 januari 2004 is dit ook in de wet aangepast. De afschaffing van de renteaftrekbeperking voor buitenlandse
deelnemingen resulteert in een lagere heffingsgrondslag en daardoor in een incidenteel verlies van € 1,6 miljard en een structureel verlies van € 0,5 miljard. Dit verlies aan inkomsten wordt aangeduid als het Bosal-gat.11
2.2.2 Reparatiewetgeving Bosal-gat
Het laten vervallen van de strijdigheid in art. 13 lid 1 (oud) vraagt om passende maatregelen. Deze maatregelen moeten de ongewenste gedragseffecten van het afschaffen van art. 13 lid 1 (oud) tegengaan en daarnaast inkomsten genereren om de budgettaire derving op te vangen. De wetgever heeft daarom gekozen voor de invoering van een thin-capitalisation maatregel en een beperking van de verliesverrekening door houdstermaatschappijen.
Het bovenmatige financieren met vreemd vermogen heeft tot gevolg dat de grondslag van de vennootschapsbelasting wordt verschoven, door het schuiven met vermogen binnen een concern, of wordt uitgehold. Om dit tegen te gaan en om extra inkomsten te genereren is daarom de thin-capitalisation maatregel opgenomen in art. 10d Wet Vpb 1969. Kort gezegd sluit deze maatregel de aftrek van rente uit voor zover een bepaalde ratio van vreemd vermogen:eigen vermogen wordt overschreden. De geraamde opbrengst is € 200 miljoen.12
Nu rente en kosten van buitenlandse deelnemingen in mindering mogen worden gebracht op de belastbare winst, kan er ook grondslaguitholling plaatsvinden als gevolg van extra activiteiten bij houdstermaatschappijen. Aangezien de voordelen uit deelnemingen vaak zijn vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling, zal de aftrekbaarheid van
deelnemingskosten tot compensabele verliezen leiden. Dit kan houdstermaatschappijen aanzetten tot het ontplooien van activiteiten die belastbare winst genereren om de winst
10 HvJ EG, 18-09-2003, nr. C-168/01 (Bosal). 11 Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 6. 12 Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 7.
vervolgens te compenseren met de verliezen. Art. 20 lid 4 Wet Vpb 1969 temporiseert daarom de renteaftrek van houdstermaatschappijen die, door de nieuwe activiteiten, niet meer kwalificeren als houdstermaatschappij. De geraamde opbrengst is eenmalig € 400 miljoen en € 200 miljoen structureel.13
2.2.3 Ontwikkelingen leidend tot de invoering van art. 13l Wet Vpb 1969
Enkele jaren na de invoering van de reparatiewetgeving blijkt dat de zorgen over grondslaguitholling nog niet zijn verdwenen. Uit onderzoek van het CBS in 2008 is onder andere gebleken dat de effectieve Vpb-druk van grote en internationaal georiënteerde ondernemingen lager is dan de Vpb-druk van andere ondernemingen.14 Daarnaast zijn de
gevolgen van het Bosal-arrest nog steeds merkbaar.15 In het consultatiedocument uit 2009 dat
volgt worden twee voorstellen besproken, waarbij art. 13l Wet Vpb 1969 wordt
geïntroduceerd. Uiteindelijk wordt toch besloten om, met het oog op de ontwikkelingen in de (Europese) jurisprudentie, af te zien van de invoering van een renteaftrekbeperking.16
Vervolgens is de Studiecommissie belastingstelsel, onder leiding van Van Weeghel, gevraagd om onder andere over de behandeling van deelnemingsrente te adviseren. Het hieruit
voortgekomen voorstel is door onenigheid binnen het eerste kabinet Rutte verder ongemoeid gelaten. Uiteindelijk is het Topteam Hoofdkantoren gevraagd advies uit te brengen over de aftrekbaarheid van deelnemingsrente.17 Zij zijn tot de conclusie gekomen dat een beperking
van renteaftrek ongunstig is voor het Nederlandse vestigingsklimaat en dan vooral voor multinationals met een vestiging in Nederland. Wordt echter alleen onbedoeld gebruik dat de proporties van misbruik heeft aangenomen bestreden, dan is dit niet schadelijk voor het Nederlandse vestigingsklimaat. Het advies is dan ook om alleen in misbruiksituaties de renteaftrek te beperken.18 Hierop heeft het Kabinet aangegeven de richting van het advies te
13 Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 12. 14 CBS 2008, Effectieve Vpb-druk.
15 Kamerstukken II, 2008/09, 31 369, nr. 5, p. 2. 16 Kamerstukken II, 2008/09, 31 369, nr. 5, p. 9. 17 Faber & Van Geilswijk 2013/128.1.
18 Voorzitter Topteam Hoofdkantoren 2011, p. 1-2.
volgen.19 Dit ging volgens een meerderheid van de Kamer niet ver genoeg, vandaar dat eind
juni 2011 de motie Bashir/Van Vliet werd aangenomen met het verzoek van een gehele reparatie van het Bosal-gat.20 Naar aanleiding van deze jarenlange discussie is op 1 juni 2012 in
de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 de aanpassing van de aftrek van deelnemingsrente opgenomen. Uiteindelijk is per 1 januari 2013 art. 13l Wet Vpb 1969 ingevoerd en is tegelijkertijd de thin-capitalisation regeling van art. 10d Wet Vpb 1969 afgeschaft. Naar de mening van de redactie van Vakstudie Nieuws zou, tegelijkertijd met de invoering van art. 13l, de houdsterverliesregeling van art. 20 lid 4, 5 en 6 Wet Vpb 1969 kunnen worden afgeschaft. De houdsterverliesregeling is ingevoerd ter bestrijding van de effecten van de volledige aftrek van deelnemingsrente. Nu de aftrek van deelnemingsrente gedeeltelijk wordt beperkt, lijkt het niet meer dan logisch om ten minste het bestaan van de houdsterverliesregeling te heroverwegen.21
In de memorie van toelichting is aangegeven dat bij de vormgeving van de ingevoerde maatregel zoveel mogelijk rekening is gehouden met de gestelde randvoorwaarden. Ten eerste mag de aftrekbeperking niet in strijd zijn met de vrijheid van vestiging. Ten tweede mag het goede ondernemings- en vestigingsklimaat er niet door aangetast worden. Ten derde moet de maatregel eenvoudig en goed uitvoerbaar zijn voor zoveel mogelijk belastingplichtigen.22
Volgens de Orde is de staatssecretaris er niet in geslaagd recht te doen aan de tweede randvoorwaarde. De aftrekbeperking is volgens hen veel te complex en zij verwachten daardoor problemen met de uitvoerbaarheid.23 Ook de redactie van Vakstudie Nieuws is van
mening dat de maatregel op bepaalde punten eenvoudiger kan. Daarnaast wordt er gewezen op het feit dat een mathematisch bepaalde aftrekbeperking de rente niet alleen in
misbruiksituaties beperkt, gezien ook derdenrente in aftrek wordt beperkt.24 Het is daarom
nog maar de vraag of de renteaftrekbeperking van art. 13l Wet Vpb 1969 kan voldoen aan de voorwaarden die gesteld zijn.
19 Kamerstukken II, 2010/11, 32 637, nr. 14, p. 2. 20 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.16. 21 Redactie Vakstudie Nieuws 2012a/30.3.
22 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.3, p. 10-11. 23 NOB 2012a, p. 1.
24 Redactie Vakstudie Nieuws 2012a/30.3.
2.3 Doel art. 13l Wet Vpb
De invoering van art. 13l Wet Vpb 1969 heeft een tweeledig doel. Enerzijds dient dit artikel de renteaftrek te beperken voor zover sprake is van bovenmatige financiering met vreemd vermogen. Aan de andere kant is de aftrekbeperking van deelnemingsrente ook noodzakelijk om de overheidsfinanciën weer gezond te maken. Met een geraamde opbrengst van € 150 miljoen draagt deze regeling daar zeker aan bij.25
2.4 Art. 13l Wet Vpb
2.4.1 Lid 1
In lid 1 wordt gesteld dat het bedrag aan bovenmatige deelnemingsrente, bepaald aan de hand van art. 13l Wet Vpb, niet in aftrek komt op de in een jaar genoten winst. Van de bovenmatige deelnemingsrente wordt echter € 750 000 niet in aftrek beperkt.
De franchise van € 750 000 is ingevoerd om het aantal belastingplichtigen dat te maken krijgt met deze maatregel te beperken en zo het midden- en kleinbedrijf te ontzien.26 In het
voorstel van wet was de franchise in eerste instantie gelijkgesteld aan de franchise van art. 15ad lid 2 Wet Vpb, welke gelijk is aan € 1 000 000. In de vierde nota van wijziging is echter de drempel verlaagd naar € 750 000. De hiermee behaalde extra opbrengst was nodig om een versoepeling van art. 13l Wet Vpb voor actieve financieringsactiviteiten (lid 9) te kunnen invoeren (zie paragraaf 2.4.9).27
2.4.2 Lid 2
De hoofdregel om de bovenmatige deelnemingsrente te bepalen is te vinden in lid 2 van art.13l Wet Vpb 1969. Met behulp van de volgende rekenregel wordt de bovenmatige deelnemingsrente berekend:
25 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.3, p. 10. 26 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.11, p. 3. 27 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.22, p. 2.
gemiddelde deelnemingsschulden
--- x het totale bedrag aan renten en kosten van geldleningen gemiddelde totale geldleningen
Om de uitvoering van art. 13l niet onnodig te bemoeilijken is gekozen voor deze eenvoudige rekenregel.28 De realiteit van de rechtshandeling is hierbij niet van belang. De RvS heeft als
punt van kritiek dat het gebruik van een rekenregel arbitrair is en kan leiden tot overkill. Ter bevordering van de proportionaliteit van de regeling is zij daarom van mening dat een tegenbewijsregeling vereist is.29 Toch is ervoor gekozen om enkel een tegenbewijsregeling op
te nemen in lid 6 ond. b. De franchise van € 750.000, de rekenregel en de uitzondering onder bepaalde voorwaarden van uitbreidingsinvesteringen waarborgen de proportionaliteit namelijk voldoende, aldus de staatssecretaris.30
De gemiddelden uit de rekenregel worden berekend naar de stand van het begin en einde van het jaar. Om kunstmatige manipulatie te voorkomen worden tijdelijke mutaties, rond deze tijdstippen, niet meegenomen bij de berekening van de bovenmatige deelnemingsrente wanneer zij gedaan zijn met het oog op deze bepaling.31
2.4.3 Lid 3
De bepaling van de deelnemingsschuld is neergelegd in lid 3 van art. 13l Wet Vpb 1969. Er is sprake van deelnemingsschulden voor zover de gezamenlijke verkrijgingsprijs van
deelnemingen uitgaat boven het eigen vermogen. Er geldt hier dus een preferentiële toerekening van deelnemingen aan het eigen vermogen. Om lid 3 eenvoudiger te maken en beter uitvoerbaar wordt voorgesteld om het begrip verkrijgingsprijs, enkel in de eerste volzin voor de komma, te vervangen door boekwaarde. Wanneer een belastingplichtige zijn
deelneming anders waardeert dan op verkrijgingsprijs, verandert het eigen vermogen ook mee. Een verhoging ten opzichte van de verkrijgingsprijs, wordt dus gevolgd door een even
28 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.11, p. 2. 29 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.4, p. 15. 30 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.4, p. 17. 31 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.3, p. 24.
grote toename van het eigen vermogen. Per saldo geeft dit hetzelfde resultaat en het maakt de bepaling een stuk eenvoudiger.32
Een ander punt van kritiek op lid 3 betreft het ontbreken van salderingsmogelijkheden (m.u.v. lid 9, waar een salderingsmogelijkheid is opgenomen voor actieve
financieringsactiviteiten). Ondanks dat er mogelijk ook rente wordt ontvangen op uitstaande vorderingen, is het niet mogelijk om deze te salderen. Aangezien deelnemingen al
preferentieel toegerekend worden aan het eigen vermogen, zou volgens de staatssecretaris een preferentiële toerekening van geldleningen aan vorderingen een dubbel voordeel voor de belastingplichtige zijn. Daarnaast zou een versoepeling leiden tot minder inkomsten wat, gezien de budgettaire noodzaak van het Begrotingsakkoord 2013, hier niet wenselijk is.33
De omvang van de deelnemingsschuld kent twee beperkingen. Allereerst is de
deelnemingsschuld nooit groter dan de gezamenlijke verkrijgingsprijs van deelnemingen en ook nooit groter dan het gezamenlijke bedrag van geldleningen. De eerste beperking is opgenomen ten gunste van de belastingplichtige indien zijn eigen vermogen negatief is. De tweede beperking beoogt duidelijk te maken dat voorzieningen en belastingschulden niet meetellen als vreemd vermogen. Dat schulden zonder rente en schulden zonder recht op renteaftrek (denk bij het laatste bijvoorbeeld aan schulden waarop art. 10a Wet Vpb 1969 van toepassing is), niet meetellen als vreemd vermogen volgt uit de definitie van geldleningen van lid 8 van art. 13l Wet Vpb 1969. Het gaat om geldleningen waarbij rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst.34
De beperkingen van de omvang van de deelnemingsschuld zijn niet altijd voldoende om samenloop met artikel 10a Wet Vpb 1969 te voorkomen. Daarom is in de tweede volzin van lid 3 bepaald dat de deelnemingsschuld wordt verminderd met schulden waarop art. 10a lid 1 of art. 10b van toepassing is, voor zover zij de deelnemingsschuld, zoals is berekend volgens de eerste volzin van lid 3, vergroten.35
32 Redactie Vakstudie Nieuws 2012b/33.2. 33 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.7, p. 20. 34 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.3, p. 25. 35 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.3, p. 26.
2.4.4 Lid 4
Lid 4 van art. 13l Wet Vpb 1969 ziet er op toe dat geen voordeel kan worden behaald door een deelneming anders te waarderen dan op verkrijgingsprijs. Als de belastingplichtige de
deelneming anders waardeert dan op verkrijgingsprijs, wordt voor de berekening van de deelnemingsschuld het eigen vermogen aangepast. Is de boekwaarde hoger dan de
verkrijgingsprijs, dan wordt het eigen vermogen verhoogd met het absolute verschil tussen beide. Is de boekwaarde lager dan de verkrijgingsprijs, dan wordt het eigen vermogen
verminderd met het absolute verschil tussen beide.36 Met het oog op het vereenvoudigen van
de maatregel is in de voorgaande paragraaf al aangegeven dat voor de eerste volzin voor de komma van lid 3 de boekwaarde van de deelneming gebruikt kan worden in plaats van de verkrijgingsprijs. Bijkomend voordeel hiervan is dat lid 4 daarmee in zijn geheel kan worden afgeschaft. De staatssecretaris wijst deze aanbeveling van de hand met het argument dat wanneer de boekwaarde wordt gebruikt, het waarderingsstelsel van de belastingplichtige van invloed is op de hoogte van de deelnemingsschuld.37 Hij lijkt daarmee de aanbeveling niet
goed te begrijpen, aangezien hiervoor al is gebleken dat het waarderingsstelsel niet van invloed is.
2.4.5 Lid 5
Een uitzondering op het derde lid is te vinden in lid 5 van art. 13l Wet Vpb 1969. Deze uitzondering is ingevoerd om het ondernemings- en vestigingsklimaat zoveel mogelijk te ontzien voor wat betreft uitbreidingsinvesteringen.38 Dat lid bepaalt dat de verkrijgingsprijs
van een deelneming buiten aanmerking blijft voor zover het belang in dat lichaam is
verworven, uitgebreid of daarin eigen vermogen is ingebracht in verband met een uitbreiding van de operationele activiteiten van de belastingplichtige en de met hem verbonden lichamen. Met de geleende gelden kan een uitbreiding op dat moment worden gedaan, maar deze mag ook plaatsvinden in de daaraan voorafgaande of daarop volgende twaalf maanden. Daarnaast
36 Stb. 2012, 321.
37 Redactie Vakstudie Nieuws 2012b/33.2. 38 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.3, p. 30.
blijft de verkrijgingsprijs buiten aanmerking mits deze is toe te rekenen aan de uitbreiding van de operationele activiteiten.39
Er zijn verschillende knelpunten te identificeren met betrekking tot art. 13l Wet Vpb 1969. Gedacht kan worden aan de nieuwe en open norm ‘operationele activiteiten’, aan hoe de causaliteit dient te worden getoetst bij kapitaalstortingen en aan hoe moet worden getoetst of er sprake is van een operationele uitbreidingsinvestering. Allen komen voort uit het bepaalde in lid 5 van art. 13l Wet Vpb 1968. Deze problematiek wordt in paragraaf 3.2 nader toegelicht.
2.4.6 Lid 6
In bepaalde gevallen acht de wetgever het niet wenselijk dat toepassing van lid 5 en lid 10 art. 13l Wet Vpb 1969 doorgang vindt. Daarom zijn in lid 6 van art. 13l Wet Vpb 1969 die gevallen opgenomen waarop lid 5 en lid 10 van art. 13l Wet Vpb 1969 niet van toepassing zijn (zie paragraaf 2.4.10 voor de bespreking van lid 10).40
Onderdeel a van lid 6 art. 13l Wet Vpb ziet op de situatie dat naast de belastingplichtige tevens een met de belastingplichtige verbonden lichaam de renten en kosten in aftrek kan brengen op de winst.
In onderdeel b van lid 6 art. 13l Wet Vpb 1969 gaat het om situaties waarin sprake is van meer dan één keer recht op aftrek van rente binnen de groep, terwijl per saldo de
samenhangende (rente-)bate niet wordt belast of naar Nederlandse maatstaven niet voldoende wordt belast (10% of meer). Wordt de vergoeding naar Nederlandse maatstaven belast, dan is lid 5 art. 13l Wet Vpb 1969 toch van toepassing. Wordt de vergoeding in zijn geheel niet belast, dan telt de verkrijgingsprijs van de deelneming wel mee in de berekening van de deelnemingsschuld. Voor de situatie dat er wel een belasting naar de winst wordt geheven over de vergoeding, maar niet naar Nederlandse maatstaven, is er een
tegenbewijsmogelijkheid opgenomen. In dit geval dient de belastingplichtige aannemelijk te maken dat de vormgeving van de financiering in overwegende mate voortkomt uit zakelijke overwegingen, zodat lidt 6 onderdeel b niet van toepassing is.41
39 Stb. 2012, 321.
40 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.3, p. 33. 41 Stb. 2012, 321.
Ten slotte wordt met onderdeel c van lid 6 art. 13l Wet Vpb 1969 beoogt constructies, die (mede) als doel hebben het creëren van een fiscale aftrekpost, uit te sluiten van de toepassing van lid 5 art. 13l Wet Vpb.
De knelpunten met betrekking tot lid 6 van art. 13l Wet Vpb 1969 worden besproken in hoofdstuk 3 paragraaf 3.3. Vooral de combinatie van onderdeel a van lid 6 met CFC-wetgeving en de oogmerktoets van onderdeel c van lid 6 worden behandeld.
2.4.7 Lid 7
De werking van art.13l Wet Vpb 1969 wordt middels lid 7 van art. 13l Wet Vpb 1969 beperkt tot vermogensbestanddelen die toe te rekenen zijn aan het hoofdhuis.
Vermogensbestanddelen die zijn toe te rekenen aan een buitenlandse vaste inrichting in een andere staat en waarop de objectvrijstelling van art. 15e Wet Vpb 1969 van toepassing is, blijven buiten aanmerking.42
2.4.8 Lid 8
Ter voorkoming van eventuele onduidelijkheden is in lid 8 van art. 13l Wet Vpb 1969 een drietal definities opgenomen, namelijk die van geldleningen, deelnemingen en renten en kosten ter zake van geldleningen. Onder een geldlening wordt verstaan een civielrechtelijke schuld of een daarmee in economische zin vergelijkbare schuld, zoals huurkoop. Bovendien worden alleen die leningen meegenomen waarbij renteaftrek mogelijk is. Op deze manier wordt dubbele uitsluiting van renteaftrek, door bijvoorbeeld samenloop met art. 10a Wet Vpb 1969, voorkomen. Het maakt overigens niet uit of het een schuld jegens een derde, een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon is.43 Een deelneming wordt
gedefinieerd als een belang waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Renten en kosten ter zake van geldleningen omvat de rentekosten, maar ook de afsluitkosten en juridische kosten met betrekking tot de geldlening. Daarnaast vallen ook afsluitkosten,
42 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.3, p. 38. 43 Van Ramele, 2013, p. 14.
juridische kosten en resultaten van afdekkingsinstrumenten met betrekking tot de rente onder dit begrip.44 Met deze definitie van het begrip deelneming kunnen ook earn-out vorderingen in
de zin van art. 13 lid 6 Wet Vpb 1969 als deelneming beschouwd worden. Het probleem dat hier mogelijk in schuilt, is dat de aftrekbeperking van art. 13l nog jaren na verkoop van de deelneming van toepassing kan zijn bij een belastingplichtige met een earn-out vordering.45
2.4.9 Lid 9
Met de vierde nota van wijziging is in lid 9 van art. 13l Wet Vpb 1969 een salderingsregeling opgenomen voor samenhangende geldvorderingen en geldleningen. Daarbij worden
geldleningen, evenals renten en kosten ter zake van deze leningen, buiten aanmerking gelaten voor de toepassing van lid 2 en lid 3 van deze bepaling, voor zover deze verband houden met geldvorderingen voortvloeiend uit actieve concern financieringsactiviteiten. Voor de definitie van actieve concern financieringsactiviteiten is grotendeels aangesloten bij art. 2a Uitv.besch. Vpb 1971, enkel de 20 procent vreemd vermogen-eis ontbreekt. Dat er alsnog een
salderingsmaatregel is opgenomen, heeft te maken met het feit dat de staatssecretaris een negatief effect op het vestigingsklimaat heeft willen voorkomen. De redactie van Vakstudie Nieuws vindt dit een goede ontwikkeling, maar is van mening dat het beter is om aan te sluiten bij de reële risico-eis van art. 8c Wet Vpb 1969. Dat zou de bepaling ruimer en minder
gecompliceerd maken.46 Ten slotte wordt een geldvordering omschreven als een vordering uit
een overeenkomst van geldlening of een vergelijkbare overeenkomst.47
2.4.10 Lid 10
Na geruime tijd kan het moeilijk zijn om te bewijzen dat geldleningen zijn aangegaan voor het doen van operationele uitbreidingsinvesteringen. Verschillende Kamervragen werden dan ook gesteld met betrekking tot het ontbreken van enige eerbiedigende werking. Daarom is
44 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.3, p. 39. 45 Faber & Van Geilswijk 2013/128.1.
46 Redactie Vakstudie Nieuws 2012c/33.7. 47 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.22, p.3.
besloten in lid 10 van art. 13l Wet Vpb 1969 de belastingplichtige tegemoet te komen met een forfait voor ‘oude deelnemingen’. Voor deelnemingen verkregen of uitgebreid in of vóór het boekjaar dat aanvangt op 1 januari 2006, kan de belastingplichtige ervoor kiezen om voor de toepassing van het derde lid 90% van de verkrijgingsprijs buiten aanmerking te laten. Er dient nog wel getoetst te worden of het zesde lid niet van toepassing is.48
2.4.11 Lid 11 en het Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente
Het laatste lid van de bepaling, lid 11 van art. 13l Wet Vpb 1969, bevat de mogelijkheid van een algemene maatregel van bestuur (AMvB) in geval de betreffende deelneming betrokken is bij een reorganisatie of een voeging in een fiscale eenheid.49 Daarvan is binnen een maand na
invoering van art. 13l Wet Vpb 1969 gebruik gemaakt. Dit heeft geleid tot het Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente welke terugwerkende kracht heeft naar 1 januari 2013.50
Artikel 1 van het besluit bepaalt allereerst dat het besluit van toepassing is op de artikelen 13l en 15ad Wet Vpb 1969, waarna de uitleg van enkele begrippen volgt. De artikelen 2 tot en met 5 van het besluit zijn van toepassing in het geval van reorganisaties. Bij een reorganisatie kan de kwalificatie van deelnemingen als uitbreidingsinvestering verloren gaan, wat tot
ongewenste situaties kan leiden. Daarom heeft de wetgever bepaald dat de kwalificatie van de verkrijgingsprijs als uitbreiding mee over kan gaan voor zover de aandelen voor de
reorganisatie al de kwalificatie van uitbreiding hadden en ingeval de financieringsverhouding van de aandelen niet is gewijzigd. De kwalificerende verkrijgingsprijs kan echter nooit hoger zijn dan de initiële verkrijgingsprijs. Bij voeging van een dochtervennootschap, die zelf deelnemingen houdt, in een fiscale eenheid regelt artikel 6 van het besluit dat de
verkrijgingsprijs wordt gesteld op het eigen vermogen van de dochtermaatschappij verminderd met de fiscale reserves. De verkrijgingsprijs bij ontvoeging van een fiscale eenheid wordt ook geregeld in artikel 6 van het besluit. Voor het kwalificerend deel van de verkrijgingsprijs wordt
48 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr.22, p. 3. 49 Stb. 2012, 321.
50 Stb. 2013, 22.
aangesloten bij de artikelen 4 en 5 van het besluit.51 Overigens dient voor zowel de
reorganisatie als voor de voeging en ontvoeging van een fiscale heeft nog getoetst te worden aan lid 6 van art. 13l Wet Vpb 1969. Als laatste wordt in artikel 7 van het besluit de samenloop met de overnameholding, art. 15ad Wet Vpb 1969, geregeld. De toepassing van art. 15ad wordt naar evenredigheid beperkt ingeval dezelfde rente twee keer in aftrek zou worden beperkt.52 In hoofdstuk 3 paragraaf 3.4 worden de knelpunten met betrekking tot het Besluit
aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente besproken.
2.5 Conclusie
In dit hoofdstuk is antwoord gegeven op de deelvraag: waarom is art. 13l Wet Vpb 1969 ingevoerd en wat is de strekking van dit artikel? Zoals uit dit hoofdstuk blijkt, speelt de discussie over de aftrek van deelnemingsrente al een geruime tijd. Met het Bosal-arrest is in 2004 een einde gekomen aan de niet-aftrekbaarheid van renten en kosten van buitenlandse deelnemingen. De hieruit voortvloeiende derving van inkomsten, € 1,6 miljard incidenteel en € 0,5 miljard structureel, wordt het Bosal-gat genoemd. Ter reparatie van het Bosal-gat heeft de wetgever de thin-capitalisation regeling (art. 10d) en de houdster-verliesregeling (art. 20 lid 4) ingevoerd. Art. 10d om excessieve financiering met vreemd vermogen tegen te gaan, art. 20 lid om uitholling van de heffingsgrondslag te voorkomen beiden tevens voor hun budgettaire bijdrage van structureel € 400 miljoen. De discussie over de renteaftrekbeperking ging echter verder en enkele jaren later is art. 13l Wet Vpb per 1 januari 2013 ingevoerd, waarbij
tegelijkertijd art. 10d Wet Vpb 1969 is afgeschaft.
Het doel van art. 13l Wet Vpb 1969 is tweeledig. Enerzijds is er de noodzaak om de overheidsfinanciën op orde te brengen. Anderzijds wordt beoogd bovenmatige
deelnemingsrente van aftrek uit te sluiten (lid 1). De bovenmatige deelnemingsrente wordt berekend door de verhouding gemiddelde deelnemingsschulden:gemiddelde geldleningen te vermenigvuldigen met het totale bedrag aan renten en kosten van geldleningen (lid 2). De deelnemingsschuld wordt verkregen door de verkrijgingsprijs van de deelneming(en) met het
51 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, D, p. 22-23. 52 Van Ramele, 2013, p. 19.
eigen vermogen te verminderen. Daarbij geldt als beperking dat deze nooit meer is dan de verkrijgingsprijs en ook nooit meer dan het totaal aan geldleningen. Voor de geldleningen geldt dat deze alleen meegenomen worden in de berekening wanneer er rente op in aanmerking wordt genomen of zou moeten worden genomen en deze rente niet door een eerdere bepaling van aftrek uitgesloten is (lid 3). De verkrijgingsprijs blijft echter buiten
aanmerking voor zover het gaat om operationele uitbreidingsinvesteringen (lid 5), mits er geen sprake is van per saldo meer dan één keer recht of renteaftrek binnen de groep of van
transacties die het creëren van rentaftrek in Nederland tot doel hebben (lid 6). Verder is er nog een salderingsregeling opgenomen voor actieve concernfinancieringsmaatschappijen (lid 9) en een forfait voor deelneming verkregen in of voor 2006 (lid 10). Het artikel sluit af met de mogelijkheid tot een AMvB die betrekking heeft op reorganisaties en het aangaan of beëindigen van een fiscale eenheid. Hieraan is meteen uitdrukking gegeven door het Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente. Deze ziet op reorganisaties en het aangaan of beëindigen van een fiscale eenheid en regelt bovendien de samenloop met art. 15ad Wet Vpb 1969.
3 Kritiek en knelpunten betreffende art. 13l Wet Vpb 1969 3.1 Inleiding
Uit het vorige hoofdstuk blijkt dat de invoering van een nieuw wetsartikel de nodige kritiek en knelpunten met zich brengt. In dit hoofdstuk worden deze kritiek en knelpunten besproken en staat de tweede deelvraag centraal: wat zijn de knelpunten met betrekking tot art. 13l Wet Vpb 1969?
Allereerst worden de knelpunten besproken die worden opgeroepen door het gebruik van een mathematische rekenregel in plaats van een historisch-causaal verband (3.2). In de daarop volgende paragrafen staan knelpunten voortkomend uit het bepaalde in lid 5 (3.3), lid 6 (3.4) en in de AMvB (3.5) centraal. Problemen met de samenloop met andere
renteaftrekbeperkende maatregelen komen ook aan bod (3.6). De volgende paragraaf
bespreekt de eventuele strijdigheid van art. 13l Wet Vpb 1969 met het Europese recht (3.7) en paragraaf 3.8 behandelt de impact van art. 13l Wet Vpb 1969 op de rechtszekerheid.
Vervolgens gaat paragraaf 3.9 in op de mogelijkheden die de belastingplichtige heeft om art. 13l te ontgaan, waarna het hoofdstuk wordt afgesloten met de beantwoording van de tweede deelvraag (3.10).
3.2 Mathematische rekenregel
Er is gekozen voor het gebruik van een mathematische rekenregel bij het bepalen van het bedrag aan bovenmatige deelnemingsrente vanwege de praktische toepasbaarheid, aldus de staatssecretaris.53 De Orde merkt echter op dat een dergelijke regeling kan leiden tot
ongewenste overkill / underkill. De peildatumsystematiek leidt er bijvoorbeeld toe dat, bij een verwerving van een deelneming ná 1 juli, een deel van de rente die geen enkele relatie heeft met de verwerving van aftrek wordt uitgesloten. Andersom is er sprake van underkill als de deelneming wordt verworven vóór 1 juli, aangezien een deel van de rente dan juist niet onder de renteaftrekbeperking valt.54 Hoewel de staatssecretaris onderkent dat gebruik van een
53 Kamerstukken II, 2011/12, 32 287, nr. 7, p.20. 54 NOB 2012a, p. 7.
rekenregel niet altijd recht zal doen aan de historische financieringsverhoudingen, is hij van mening dat de eenvoud en uitvoerbaarheid dit rechtvaardigen. Marres deelt deze mening en merkt daarbij op dat regelingen met toerekening op grond van historische verbanden ook tot de nodige bewijsproblemen leiden.55 De staatssecretaris geeft daarnaast nog aan dat elke
versoepeling tot een ongewenste budgettaire derving leidt. Een versoepeling is dan ook niet logisch, gezien de budgettaire noodzaak van art. 13l Wet Vpb 1969.56
Met betrekking tot de peildatumsystematiek valt nog op te merken dat de begrippen ‘tijdelijk’ en ‘rond die tijdstippen’ open normen zijn. Daar is door de wetgever bewust voor gekozen. Of een mutatie gedaan is met het oog op de toepassing van art. 13l Wet Vpb 1969, hang namelijk af van de feiten en omstandigheden van het geval.57 Hoewel deze open normen
kunnen zorgen voor rechtsonzekerheid, wordt hiermee wel voorkomen dat belastingplichtigen dankzij planning de beperking van renteaftrek kunnen voorkomen.58
Een ander punt van kritiek heeft betrekking op het feit dat veranderingen in het eigen vermogen de deelnemingsschuld wijzigen en daarmee ook de hoogte van de
13l-renteaftrekbeperking. Sinds het eigen vermogen niet alleen verandert als gevolg van een wijziging in de waardering van een deelneming, heeft ook de verandering in andere activa/passiva tot gevolg dat de renteaftrekbeperking wijzigt. De Orde wijst erop dat een oninbare debiteur op deze manier dubbel zo vervelend is.59 Op deze manier kunnen ook
operationele verliezen leiden tot een hogere renteaftrekbeperking, aldus Van Helvoirt & Kam.60 De maatregel heeft daarmee een procyclisch effect, wat maakt dat de Orde van mening
is dat niet-aftrekbare rente voort gewenteld moet kunnen worden naar komende jaren.61
Volgens de staatssecretaris past dit echter niet bij een specifieke renteaftrekbeperkende maatregel en volgens de redactie van Vakstudie Nieuws zou de maatregel hier te ingewikkeld van worden.62 Daarnaast merken zij op dat wanneer een deelneming wordt ingebracht bij een
belastingplichtige met een negatief eigen vermogen, dit tot een 13l-renteaftrekbeperking leidt
55 Marres 2012/1426.
56 Kamerstukken II, 2011/12, 32 287, nr. 7, p. 38. 57 Kamerstukken II, 2011/12, 32 287, nr. 7, p. 41. 58 Van Helvoirt & Kam 2012/12.
59 NOB 2012a, p. 9.
60 Van Helvoirt & Kam 2012/12. 61 NOB 2012a, p. 6.
62 Redactie Vakstudie Nieuws 2012b/33.2.
ook al is de deelneming geheel met eigen vermogen gefinancierd.63 Bovenstaande heeft tot
gevolg dat de belastingplichtige bij het aangaan van financieringsverplichtingen geen zekerheid heeft met betrekking tot de aftrekbaarheid van de rente. Zowel de Orde als Van Helvoirt & Kam vinden dit zeer opmerkelijk, aangezien bij de herinvoering van art. 15ad Wet Vpb 1969 het onder andere deze onzekerheid was die ervoor gezorgd heeft dat geen mathematische rekenregel is gebruikt.64 Daarbij komt dat voor deze onzekerheid in art. 15ad de mogelijkheid
is opgenomen om niet aftrekbare rente voort te wentelen naar komende jaren. De Orde pleit er daarom voor ook in art. 13l een soortgelijke regeling op te nemen.65 De staatssecretaris
voert hier wederom aan dat een versoepeling, en daarmee budgettaire derving, hier niet voor de hand liggen.66 De redactie van Vakstudie Nieuws vindt dit echter een zwaktebod, aangezien
men nergens laat zien wat de omvang van deze budgettaire derving zal zijn. Wel geeft zij aan dat een voortwentelingsregeling voor art. 13l aanzienlijke complexer zal uitpakken dan die opgenomen in art. 15ad. Eventuele terughoudendheid van de staatsecretaris met betrekking tot de mogelijkheid van voortwenteling vindt zij daarom niet onbegrijpelijk.67 Bovendien treft
art. 13l Wet Vpb 1969 in deze vorm niet alleen antimisbruiksituaties, wat toch wel de bedoeling is.68
3.3 Lid 5
Lid 5 van art. 13l Wet Vpb 1969 introduceert een geheel nieuwe norm, namelijk ‘operationele activiteiten’. Er is gekozen voor een open norm om ruimte te bieden aan de praktijk. Het is namelijk afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concrete geval of er sprake is van operationele activiteiten en een uitbreiding daarvan, aldus de staatssecretaris.69 Zowel de
Raad van State, evenals de Orde en Marres, is echter van mening dat, vanwege de
63 Van Helvoirt & Kam 2012/12.
64 NOB 2012a, p. 10; Van Helvoirt & Kam 2012/12. 65 NOB 2012a, p. 10.
66 Kamerstukken II, 2011/12, 32 287, nr. 7, p. 20. 67 Redactie Vakstudie Nieuws 2013b/33.2. 68 Redactie Vakstudie Nieuws 2013a/30.3.
69 Kamerstukken II, 2011/12, 32 287, nr. D, p. 27-28.
rechtszekerheid, de term ‘operationele activiteiten’ nader ingevuld dient te worden.70 Wel is
aangegeven dat het aanzuiveren van (operationele) verliezen in een dochter in ieder geval niet kwalificeert als uitbreiding van operationele activiteiten, net zoals beleggen in beginsel geen operationele activiteit is.71 Daarnaast kwalificeert een lening die in het verleden verstrekt is
aan een dochter die daarmee vervolgens ‘operationele activiteiten’ verricht en die buiten de twaalf maanden termijn wordt omgezet in kapitaal, niet langer als ‘operationele
uitbreidingsinvestering’ op basis van de letterlijke wettekst. De huidige staatssecretaris van Financiën Wiebes heeft in zijn brief van 25 april 2014 aangegeven na de zomer, na
toezeggingen van zijn voorganger medio 2012, de tot dan toe opgedane praktijkervaringen, met betrekking tot het begrip operationele activiteiten, te publiceren.72
Op grond van lid 5 wordt er dus gevraagd bewijs te leveren dat de investering kwalificeert als een operationele uitbreidingsinvestering. Iets wat volgens de Orde haast onmogelijk is in het geval van kapitaalstortingen en al helemaal voor kapitaalstortingen gedaan in het verleden. Zij vindt dit onaanvaardbaar aangezien er, door de onmogelijkheid om bewijs te kunnen leveren, op deze manier rente buiten aftrek blijft, terwijl deze gewoon aftrekbaar had moeten zijn.73 De staatssecretaris heeft deze bezwaren deels onderkend door in lid 10 een
eerbiedigende werking op te nemen voor ‘oude’ deelnemingen (deelneming verworven in een boekjaar dat is aangevangen voor of op 1 januari 2006), waarmee de bewijsproblemen
grotendeels zijn opgelost.74 Volgens Faber en Van Geilswijk dient, zoals ook door de Orde
geconstateerd, de toetsing plaats te vinden aan de hand van een bezittingentoets gelijk aan die van de deelnemingsvrijstelling (zoals die gold voor de jaren 2007-2010).75 De
bezittingentoets is na 2010 aangepast vanwege de onuitvoerbaarheid ervan. Het komt de Orde dan ook volstrekt onlogisch voor dat een vergelijkbare bezittingentoets wederom is
ingevoerd.76 Logischer zou zijn om een zogenoemde ‘rotte-appel’-benadering in te voeren,
waarbij de verkrijgingsprijs geheel buiten aanmerking mag blijven als de vrije beleggingen
70 Redactie Vakstudie Nieuws 2013b/33.2; NOB 2012a, p. 11; Marres 2012/1426. 71 Kamerstukken II, 2011/12, 32 287, nr. 3, p. 30.
72 Brief SvF 2014, AFP/2014/301. 73 NOB 2012a, p. 11.
74 Redactie Vakstudie Nieuws 2013b/33.2. 75 Faber & Van Geilswijk 2013/128.1. 76 NOB 2012a, p. 12.
hoogstens een bepaald percentage zouden bedragen.77 De redactie van Vakstudie Nieuws stelt
voor deze benadering een percentage van 30 procent voor, aangezien het in situaties met een hoger percentage pas echt wat uitmaakt om de verkrijgingsprijs op te splitsen. Op deze manier zou de bepaling eenvoudiger worden en beter toepasbaar zijn.78
3.4 Lid 6
In lid 6 van art. 13l Wet Vpb 1969 komt het antimisbruikkarakter van de regeling goed naar voren. Hoewel lid 6 de noodzakelijke waarborgen tegen onwenselijke tax planning bevat, brengt de bepaling ook de nodige complicaties met zich.
Op onderdeel a van lid 6 wordt de kritiek geuit dat geen rekening wordt gehouden met CFC-wetgeving, waardoor deze situatie resulteert in dubbele belastingheffing. Rekening houdend met doel en strekking van de bepaling, zou deze in dit geval niet van toepassing moeten zijn, want er wordt meestal alleen maar meer belast.79 De redactie van Vakstudie
Nieuws en de Orde stellen dat in volstrekt zakelijke situaties onderdeel a van lid 6 niet van toepassing zou moeten zijn en dat de belastingplichtige daarom de mogelijkheid zou moeten hebben om te bewijzen dat sprake is van een zakelijke situatie.80 De staatssecretaris blijft van
mening dat een tegenbewijsregeling niet noodzakelijk is, aangezien er in de situaties die worden getroffen door onder a in het geheel geen belasting wordt geheven. Dit bezwaar wordt door de Orde en door de redactie van Vakstudie Nieuws echter niet gezien, aangezien ook met een tegenbewijsregeling de rechttoe-rechtaan ‘double dip’ situaties nog steeds worden bestreden.81 Het ontbreken van een tegenbewijsregeling is mogelijk ook in strijd met
het Europese recht, zie voor de behandeling hiervan paragraaf 3.9.
Voor landen met een verrekeningsstelsel pakt onderdeel a van lid 6 ook niet goed uit. In landen met een verrekeningsstelsel en een vpb-tarief groter of gelijk aan dat van Nederland, is het in beginsel niet mogelijk rente effectief meer dan één keer in aftrek te brengen. Door de
77 Marres 2012/1426.
78 Redactie Vakstudie Nieuws 2013b/33.2. 79 Redactie Vakstudie Nieuws 2012b/33.2. 80 NOB 2012a, p. 14.
81 Redactie Vakstudie Nieuws 2012b/33.2.
bijheffing in het andere land, is het voordeel van de double dip beperkt tot timing. Onder andere Amerikaanse multinationals worden getroffen door deze bepaling, wat het
Nederlandse vestigingsklimaat voor hen minder aantrekkelijk maakt.82 Mijns inziens is het wel
de vraag of het onterecht is dat deze multinationals worden getroffen. De bijheffing vindt namelijk pas plaats op het moment dat er uitgekeerd wordt naar het hoofdhuis in het land met het verrekeningsstelsel. Aangezien uitkeringen aan het hoofdhuis oneindig kunnen worden uitgesteld, lijkt uitstel hier wel heel erg op afstel.
Wanneer er sprake is van voldoende compenserende heffing, zal in dat geval onderdeel b van lid 6 geen toepassing vinden. Aangezien een compenserende heffing van ten minste 10 procent al voldoet, is in dit geval tariefsarbitrage nog steeds mogelijk. De inspecteur heeft bij onderdeel b van lid 6 niet de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren (vgl. lid 3, sub b van art. 10a Wet Vpb 1969). Dat tariefsarbitrage nog steeds mogelijk is, maakt dat de soliditeit van de bepaling in het geding is.83
Onderdeel c van lid 6 wordt ook wel de oogmerktoets genoemd. Er dient getoetst te worden of de verwerving of de kapitaalstorting niet hadden plaatsgevonden indien ‘de aftrek van rente (in Nederland) buiten beschouwing zou worden gelaten’.84 Dit roept de vraag op
wanneer er sprake is van voldoende overige redenen om aan de oogmerktoets te voldoen. In de memorie van toelichting geeft de staatssecretaris aan dat er geen sprake is van voldoende overige redenen bij de verwerving van een deelneming door een Nederlandse tussenhoudster van een buitenlandse groep, wanneer er in Nederland geen ‘aansturende functie’ is.85 Onder
een ‘aansturende functie’ dient te worden verstaan dat de belastingplichtige een
hoofdkantoorfunctie heeft ten aanzien van de desbetreffende dochtervennootschap. Dit kan tot uitdrukking komen in de beslissende rol die de belastingplichtige heeft gehad bij de
overname en in de rol die de belastingplichtige na de overname heeft, bijvoorbeeld in de vorm van het bepalen van de strategie en beleid voor dat deel van het concern waartoe de
belastingplichtige en de betreffende dochtervennootschap behoren.86 Vis geeft aan dat uit de
82 Reijnen & Schutz 2012/2839. 83 Faber & Van Geilswijk 2013/128.1.
84 Kamerstukken II, 2011/12, 32 287, nr. 3, p. 38. 85 Kamerstukken II, 2011/12, 32 287, nr. 3, p. 38. 86 Kamerstukken II, 2011/12, 32 287, nr. 7, p. 31.
parlementaire toelichting afgeleid kan worden dat een aansturende functie altijd van belang is om te kwalificeren voor renteaftrek. Volgens hem is het onduidelijk op welke andere zakelijke redenen de belastingplichtige een beroep kan doen, net zoals onduidelijk is of alleen andere fiscale redenen dan renteaftrek voldoende zijn als bewijs.87 Marres merkt nog op dat de
belastingplichtige echter geen zekerheid heeft of de aanwezigheid van een aansturende functie ervoor zorgt dat onderdeel c van lid 6 niet van toepassing is. Deze onduidelijkheden hebben dan ook tot gevolg dat onderdeel c van lid 6 tot grote rechtsonzekerheid zal leiden.88
De staatssecretaris geeft aan de belastingplichtige op dit punt tegemoet te komen als blijkt dat het zinvol is om de in de praktijk opgedane ervaringen met art. 13l Wet Vpb 1969 te
publiceren.89 Tot op heden heeft staatssecretaris Wiebes echter aangegeven, slechts met
betrekking tot het begrip ‘operationele activiteiten’, de opgedane praktijkervaring te publiceren.
Overigens kan volgens de redactie van Vakstudie Nieuws een deel van bovenstaande rechtsonzekerheid eenvoudig worden weggenomen. Wanneer lid 5 spreekt over operationele uitbreidingsinvesteringen en als lid 6 vervolgens bepaalt dat operationele uitbreidingen toch meetellen bij het bepalen van de deelnemingsschuld indien aan de in lid 6 genoemde voorwaarden wordt voldaan, zijn lid 5 en lid 6 van elkaar te scheiden. Hierdoor wordt het mogelijk om operationele uitbreidingen bij beschikking vast te stellen.90 Helaas deelt de
staatssecretaris deze mening niet en komt hij wederom met het budget-argument, waardoor de rechtsonzekerheid in stand blijft.
Ten slotte is het nog de vraag of de oogmerktoets in strijd is met de vestigingsvrijheid en met het vrije kapitaalverkeer.91 Hierop wordt in paragraaf 3.9 nader ingegaan.
87 Vis 2013/279. 88 Marres 2012/1426.
89 Kamerstukken II, 2011/12, 32 287, nr. D, p. 28. 90 Redactie Vakstudie Nieuws 2012b/33.2. 91 Van Helvoirt & Kam 2012/12.
3.5 AMvB – Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente
In de literatuur wordt vrijwel elke keer de kritiek gegeven dat het besluit te ingewikkeld en te onduidelijk is.92 Het wordt wel vergeleken met het doorlopen van een doolhof, waarbij het
vaak zelfs niet duidelijk is of er sprake is van een doodlopende weg of niet.93
Een andere veel gehoorde kritiek op het besluit betreft de slechts gedeeltelijke reparatie van het goodwillgat. Bij het voegen van een dochtermaatschappij, die zelf aandelen houdt, in een fiscale eenheid, kan het eigen vermogen van de moedermaatschappij dalen met het verschil tussen het fiscale eigen vermogen van de dochter en de aankoopprijs die voor de dochter betaald is. Dit verschil wordt aangeduid als het goodwillgat.94 Een tegemoetkoming
voor het goodwillgat is te vinden in lid 1 van art. 6 van het besluit. Faber en Van Geilswijk merken echter op, net zoals de Orde en Marres, dat de tegemoetkoming beperkt blijft tot dat deel van de goodwill dat is toe te rekenen aan de deelnemingen van de dochter. Daarnaast wordt het goodwillgat in het geheel niet gerepareerd voor goodwill die ziet op andere activa van de te voegen dochter dan de deelnemingen. Dit achten zij niet wenselijk en zij zijn dan ook van mening dat het goodwillgat volledig gecorrigeerd dient te worden.95
Ten slotte is het ook niet duidelijk of de financieringstoets van art. 4 lid 5 van het besluit enkel van toepassing is op het niveau van de dochtermaatschappij of dat ook rekening moet worden gehouden met geldleningen op een hoger niveau.96
3.6 Samenloop met andere renteaftrekbeperkende maatregelen
De samenloop met art. 10a Wet Vpb 1969 is geregeld in lid 3 en lid 8 van art. 13l Wet Vpb 1969. Hier vallen ook situaties onder waarbij de besmette rechtshandeling op een ander niveau plaatsvindt dan dat van de belastingplichtige. Volgens de redactie van Vakstudie Nieuws leidt dit tot evidente overkill, die niet goed te begrijpen valt in het licht van art. 10a
92 NOB 2012b, p. 1; Redactie Vakstudie Nieuws 2013/8.13. 93 Redactie Vakstsudie Nieuws 2012d/54.11.
94 Faber & Van Geilswijk 2013/128.1.
95 Faber & Van Geilswijk 2013/128.1; NOB 2012a, p. 10; Marres 2012/1426. 96 Van Helvoirt & Kam 2012/12.
Wet Vpb 1969. Om recht te doen aan het karakter van art. 10a, stellen zij dan ook voor om 10a-schulden voor art. 13l aan te merken als eigen vermogen, wat de uitvoerbaarheid van art. 13l aanzienlijk zou vereenvoudigen.97 De wetgever ziet hier de voordelen niet van in en wijst
ook deze vereenvoudiging van de hand.98
In de AMvB is in art. 7 de samenloop met art. 15ad geregeld. De redactie van Vakstudie Nieuws stelt dat met een aanpassing van art. 10a voor overnameschulden, art. 15ad in zijn geheel afgeschaft zou kunnen worden. Het probleem zit hem volgens hen namelijk in groepsleningen en niet in financiering van derden. Aangezien ook volstrekt zakelijk constructies beperkt kunnen worden door art. 15ad, zou afschaffing van art. 15ad kunnen leiden tot een verbetering van het economische klimaat.99 Volgens de staatssecretaris
bestrijden zowel art. 10 a en art. 15ad verschillende situaties en dienen daarom beide te blijven bestaan.100
3.7 Mogelijke strijdigheid met het Europese recht
Eerder in dit hoofdstuk is al genoemd dat bepaalde bepalingen van art. 13l Wet Vpb 1969 mogelijk in strijd zijn met het Europese recht. Om deze eventuele strijdigheid te onderzoeken, dient eerst vastgesteld te worden of een bepaling in strijd is met de fundamentele vrijheden. Het gaat met betrekking tot art. 13l voornamelijk om belemmering van de vrijheid van vestiging en belemmering van het vrije verkeer van kapitaal. Wanneer er een belemmering is vastgesteld, moet vervolgens gekeken worden of de belemmering objectief te rechtvaardigen valt. Wordt ook dit bevestigend beantwoord, dan moet als laatste de proportionaliteitstoets toegepast te worden. Aan de hand van deze toets wordt bepaald of de maatregel geschikt is om het doel te bereiken (geschiktheidstoets) en of de maatregel niet verder gaat dan noodzakelijk (noodzakelijkheidstoets).101
97 Redactie Vakstudie Nieuws 2012a/30.3. 98 Redactie Vakstudie Nieuws 2012b/33.2. 99 Redactie Vakstudie Nieuws 2012a/30.3. 100 Redactie Vakstudie Nieuws 2012b/33.2. 101 Van der Kroon 2013, p. 4.
Allereerst kan betoogd worden dat onderdeel a van lid 6 in strijd is met de vrijheid van vestiging. Over het algemeen zullen namelijk vooral grensoverschrijdende situaties geraakt worden, omdat vooral in die gevallen mismatches zullen ontstaan.102 Daarnaast is de Orde van
mening dat de strijdigheid ontstaat door het ontbreken van een tegenbewijsregeling. Onderdeel a van lid 6 bepaalt dat er sprake is van misbruik wanneer er in een buitenlandse situatie sprake is van twee keer renteaftrek. De Orde beargumenteert echter dat twee maal renteaftrek ook voor kan komen in volstrekt zakelijke situaties en slechts het gevolg is van een dispariteit.103 Enige rechtvaardiging voor deze belemmering zou dan stranden op de
proportionaliteitstoets.
Voorts geeft de oogmerktoets van onderdeel c van lid 6 aanleiding voor een onderzoek naar strijdigheid met het Europese recht. In principe is de oogmerktoets neutraal
geformuleerd, maar mogelijk maakt de regeling in feite wel onderscheid tussen Nederlandse en buitenlandse bedrijven. Uit de parlementaire behandeling lijkt afgeleid te kunnen worden dat een aansturende functie een vereiste is om aan toepassing van onderdeel c van lid 6 te ontkomen. Een Nederlandse multinational zal al gauw een aansturende functie hebben, echter voor een buitenlandse multinational zal dit veel minder snel het geval zijn. Mogelijk is dit een belemmering van het Europese recht. Op zich zou deze belemmering gerechtvaardigd kunnen worden op basis van antimisbruikoverwegingen, echter de vraag is nog wel of de regeling proportioneel is. Dit lijkt niet het geval te zijn als een aansturende functie een vereiste blijkt te zijn. Ook andere niet-fiscale redenen kunnen ten grondslag liggen aan de keuze om in
Nederland te investeren, waardoor de oogmerktoets mogelijk niet proportioneel is en daarmee mogelijk een belemmering van de vestigingsvrijheid vormt.104
Daarnaast kan het op 4 juli 2013 door het HvJ Eu gewezen Argenta-arrest tot gevolg hebben dat lid 7 van art. 13l een belemmering van de vestigingsvrijheid vormt. Dit arrest bepaalt dat de uitsluiting van buitenlands eigen vermogen voor de Belgische notionele interestaftrek in strijd is met de vrijheid van vestiging. Lid 7 van art. 13l bepaalt dat eigen vermogen dat toerekenbaar is aan een buitenlandse vaste inrichting niet meegenomen wordt bij de bepaling van de deelnemingsschuld. Wanneer een vennootschap met een deelneming
102 Marres 2012/1426. 103 NOB 2012a, p. 14. 104 Smit 2012/122.
operationele activiteiten gaat ontplooien/uitbreiden met eigen vermogen, zou dit in een volledig binnenlandse situatie leiden tot een vermindering van de deelnemingsschuld en daarmee een vermindering van de aftrekbeperking. Dit is niet het geval in
grensoverschrijdende situaties, aangezien het eigen vermogen dat toerekenbaar is aan de buitenlandse vaste inrichting niet meegenomen wordt bij de berekening van de
deelnemingsschuld. In dit geval wordt de buitenlandse situatie benadeeld ten opzichte van de binnenlandse situatie. De uitsluiting van eigen vermogen op basis van lid 7 van art. 13l is vergelijkbaar met de uitsluiting van buitenlands eigen vermogen in de Belgische notionele interestaftrek, waardoor het goed verdedigbaar is dat lid 7 van art. 13 een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt.
Als laatste kan nog verdedigd worden dat art. 13l in zijn geheel in strijd is met het Europese recht. In binnenlandse situaties kan de belastingplichtige art. 13l ontgaan door een fiscale eenheid aan te gaan met de deelneming. Dit is niet mogelijk in situaties waarin de dochtermaatschappij in het buitenland gevestigd is. Uit het arrest X-holding kan worden afgeleid dat Nederland geen grensoverschrijdende fiscale eenheid hoeft toe te staan en dat art. 13l daardoor een te rechtvaardigen belemmering vormt.105 Recentelijk heeft het HvJ EU
echter bepaald dat het Nederlandse fiscale eenheid-regime in strijd is met het Europese recht. Nederland moet sindsdien de vorming van een fiscale eenheid tussen een Nederlandse moeder en haar Nederlandse (achter-)kleindochter toestaan, wanneer er slechts Europese houdstervennootschappen tussen zitten. Ook Nederlandse zustervennootschappen met een Europese moeder moeten voortaan een fiscale eenheid kunnen vormen.106 Wat betreft het
ontgaan van art. 13l heeft dit arrest voor meer mogelijkheden gezorgd voor concerns met buitenlandse (Europese) vennootschappen. Het is echter niet uit te sluiten dat de Minister van Financiën met aanpassingen van het fiscale eenheidregime komt.
105 Marres 2012/1426.
106 HvJ EU 12 juni 2014, nr. C-39/13, C-40/13 en C-41/13; Redactie Vakstudie Nieuws 2014/30.9.
3.8 Impact op de rechtszekerheid
Uit enkele van de vorige paragrafen is gebleken dat art. 13l Wet Vpb 1969 op sommige punten een negatieve impact op de rechtszekerheid heeft, zie bijvoorbeeld paragraaf 3.3 over de invulling van het begrip ‘operationele activiteiten’. De in de literatuur voorgestelde
aanpassingen om de rechtszekerheid te vergroten, heeft de staatssecretaris vrijwel direct van de hand gewezen. Vaak door te wijzen op het belang van het behalen van de geraamde opbrengst van 150 miljoen euro.
Ook de eventuele strijdigheid met het Europese recht kan voor rechtsonzekerheid zorgen. Er bestaat de kans dat er een procedure wordt gestart om vast te stellen of art. 13l
daadwerkelijk in strijd is met het Europese recht. Mocht deze vraag bevestigend worden beantwoord, zal Nederland zich genoodzaakt zien de bepaling aan te passen. Met andere woorden, de belastingplichtige kan er niet zeker van zijn dat de bepaling op (korte) termijn ongewijzigd blijft.
Daarnaast is bekend dat de wetgever van mening is dat art. 13l Wet Vpb 1969 het sluitstuk vormt van alle renteaftrekbeperkende maatregelen. Mocht dit zo zijn, dan zou dit de
rechtszekerheid zeker ten goede komen. Belastingplichtigen weten dan immers voor een lange tijd waar ze aan toe zijn op het gebied van de renteaftrekbeperking. De vraag rijst echter in welke mate men erop kan vertrouwen dat art. 13l inderdaad het sluitstuk van de
aftrekbeperkingen is. Gezien de complexiteit van de regeling verwacht de Orde dat deze onuitvoerbaar zal blijken te zijn. Zij wijst daarbij op onuitvoerbaarheid van de bezittingentoets met betrekking tot. de deelnemingsvrijstelling voor de jaren 2001-2010, waarna deze in 2010 weer zijn aangepast. De verwachting is dat het met art. 13l hetzelfde zal gaan.107 In een apart
artikel geeft Strik nog aan zijn twijfels te hebben of art. 13l daadwerkelijk het sluitstuk zal blijken te zijn. Hij geeft hierbij de tekortkomingen om soepel te kunnen adviseren en twijfels over de soliditeit van de begrote opbrengst, als redenen.108
107 NOB 2012a, p. 13. 108 Strik 2012/1178.
3.9 Mogelijkheden om art. 13l Wet Vpb 1969 te ontwijken
Een voor de belastingplichtige nadelige regeling geeft hem een sterke prikkel om de maatregel te proberen te ontwijken of de toepasbaarheid ervan te beperken. Dit zal niet anders zijn voor art. 13l Wet Vpb 1969. In de literatuur zijn verschillende mogelijkheden besproken om de impact van art. 13l te beperken, dan wel art. 13l geheel te ontgaan.
Een van de mogelijkheden ontstaat door de bepaling dat valutaresultaten op de hoofdsom niet onder de aftrekbeperking vallen. Het idee is om de deelneming te financieren met een schuld in een sterkere valuta dan de euro en gelijktijdig een valutatermijncontract af te sluiten die het valutarisico volledig afdekt. Onder de juiste omstandigheden zal dit leiden tot een rentaftrekbeperking over een lager bedrag aan rente, waarbij de kosten van het
termijncontract ten laste van de winst kan worden gebracht.109
Daarnaast ontstaan er mogelijkheden indien de rente op een 10a-schuld lager is dan de gemiddelde rentevoet op de overige geldleningen. De rente op een 10a-schuld wordt door art. 10a in aftrek beperkt. Door geen beroep te doen op de tegenbewijsregeling van lid 3 van art. 10a Wet Vpb 1969, neemt daarmee de renteaftrekbeperking van art. 13l af tegen de hogere gemiddelde rentevoet op de overige leningen. Op deze manier wordt er minder rente in aftrek beperkt dan wanneer de belastingplichtige een geslaagd beroep op art. 10a zou doen. Het is echter nog wel de vraag of de inspecteur uit eigen beweging mag vaststellen dat de
belastingplichtige tegenbewijs heeft geleverd, ondanks dat de belastingplichtige zelf geen beroep heeft gedaan op de tegenbewijsregeling van lid 3 van art. 10a.110
Ten slotte komen volgens Strik structuren uit het pre-Bosal-tijdperk weer terug, waarmee men onder de beperking van art. 13l uit kan komen. Om dit te bereiken moet de tak met goede deelnemingen schulden aangaan, om een dividenduitkering aan de (niet-gevoegde) moedermaatschappij te doen. Vervolgens kan de moedermaatschappij de foute deelnemingen verwerven, zonder tegen de beperking van art. 13l aan te lopen.111 Tevens kan een
belastingplichtige toepassing van art. 13l voorkomen door een fiscale eenheid aan te gaan met een houdster die alle deelnemingen houdt en waar het eigen vermogen in zit. De overige
109 Van Helvoirt & Kam 2012/12. 110 Van Helvoirt & Kam 2012/12. 111 Strik 2012/1178.
bezittingen en de schulden hangt zij onder een andere houdster. Op deze manier kan er nooit een deelnemingsschuld ontstaan en wordt deelnemingsrente niet in aftrek beperkt door art. 13l.
Mogelijk zijn er nog meer mogelijkheden om onder de toepassing van art. 13l uit te komen of de effecten ervan te beperken. Het is afwachten waar de praktijk mee gaat komen en op welke termijn.
3.10 Conclusie
In dit hoofdstuk zijn de knelpunten van en de kritiek op art. 13 l Wet Vpb 1969 besproken om zo tot het antwoord op de tweede deelvraag te komen: Wat zijn de knelpunten van art. 13l Wet Vpb 1969?
Als eerste zijn de knelpunten betreffende de rekenregel van art. 13l besproken. Daaruit is gebleken dat de systematiek van de rekenregel leidt tot ongewenste over- en underkill. Wat betreft lid 5 leveren de invulling van het begrip ‘operationele activiteiten’ en de bewijslast of iets een operationele uitbreidingsinvestering is, de grootste problemen op. De oogmerktoets van lid 6 is een ander knelpunt. Het is niet helemaal duidelijk of een aansturende functie noodzakelijk is en welke andere (niet) fiscale redenen als bewijs kunnen dienen. Vervolgens is opgemerkt dat het voegen van een deelneming in een fiscale eenheid tot het ontstaan van een goodwillgat leidt. Dat dit gat niet volledig gerepareerd wordt is een veel gehoorde kritiek. De voorkoming van samenloop met andere renteaftrekbeperkingen is geregeld in lid 3 van art. 13l en art. 7 van de AMvB. Desondanks zijn er nog steeds gevallen waarin er sprake is van een ongelukkige samenloop die kan leiden tot overkill. Daarnaast is het de vraag of art. 13l in zijn huidige vorm kan blijven bestaan. Er kan namelijk beargumenteerd worden dat zowel art. 13l in zijn geheel, als het ontbreken van een tegenbewijsmogelijkheid bij onderdeel a van lid 6, als de oogmerktoets van onderdeel c van lid 6, in strijd zijn met het Europese recht. Een volgend punt van kritiek is de rechtsonzekerheid die invoering van art. 13l tot gevolgd heeft. Ten slotte is nog opgemerkt dat er verschillende mogelijkheden bestaan voor de belastingplichtige om art. 13l te ontgaan of de impact te beperken.
Voor een aantal knelpunten zijn door onder andere de Orde en de redactie van Vakstudie Nieuws voorstellen gedaan om de regeling eenvoudiger, dus beter toepasbaar, te maken en om meer rechtszekerheid te creëren. Deze aanpassingen worden door de staatssecretaris veelal afgedaan met het argument dat daardoor de budgettaire opbrengst niet gehaald wordt. Dit argument is echter niet heel sterk, aangezien in geen van de gevallen de omvang van de budgettaire derving is aangegeven.
Uit dit hoofdstuk is gebleken dat art. 13l de nodige knelpunten met zich brengt. Het is daarom zinvol om (bestaande) alternatieven voor art. 13l te onderzoeken en om deze te beoordelen op hun geschiktheid als vervanging. Dit wordt besproken in hoofdstuk 4.
