Onderzoek naar de (on)zakelijkheid van kredietgaranties binnen groepsverband op grond van Transfer Pricing en de fiscale behandeling hiervan in verhouding tot de onzakelijke leningenrechtspraak binnen de vennootschapsbe

Hele tekst

(1)“Onderzoek naar de (on)zakelijkheid van kredietgaranties binnen groepsverband op grond van Transfer Pricing en de fiscale behandeling hiervan in verhouding tot de onzakelijke leningenrechtspraak binnen de vennootschapsbelasting”. Master Scriptie Fiscale Economie Universiteit van Amsterdam. Auteur: Studentnr. Datum: Adres:. Cees Blom 6155626 25 juni 2015 Bisschopskroft 22 1934 DE Egmond aan den Hoef Tel. Nr: 06-53971433 Email: cees.blom@student.uva.nl 1e begeleider: mr. M. van der Breggen 1.

(2) Verklaring eigen werk Hierbij verklaar ik, Cees Blom, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan. Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd. De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.. 2.

(3) Inhoudsopgave Hoofdstuk 1. Inleiding…....…………………….……….….…….…….……….……….5 § 1.0 Inleiding.………….………………………………………………… 5 § 1.1 Aanleiding van het onderzoek………………...……………………. 5 § 1.2 Probleemstelling en deelvragen.…………...……………………….. 6 § 1.3 Onderzoekscriteria en methodologie.……………...……………….. 7 § 1.4 Opbouw van het onderzoek.…………...………..………………….. 8 Hoofdstuk 2. Achtergrond.…………………….……….….…….…….……….………. 9 § 2.0 Inleiding.………….………………………………………………… 9 § 2.1 Arrest onzakelijkheid paraplulening...……………………………… 9 § 2.2 Bestaande jurisprudentie omtrent onzakelijke leningen……………. 12 § 2.2.1 Eigen vermogen………...………...………………………. 14 § 2.2.2 Fiscale herkwalificatie van geldleningen…………………. 14 § 2.2.3 Vreemd vermogen……………….………………………...16 § 2.3 Verhouding met jurisprudentie onzakelijke leningen..……………... 16 § 2.4 Transfer Pricing methodologie……...…………………………..….. 16 § 2.5 Verhouding met Transfer Pricing methodologie……………...……. 18 § 2.6 Verrekenprijsbesluit staatssecretaris………….……………..………18 § 2.7 Verhouding borgstellingsbesluit staatssecretaris met het verrekenprijsbesluit van 14 november 2013……………...………………. 22 § 2.8 Deelconclusie.……………….……...………………………..……...24 Hoofdstuk 3. Consequenties voor andere kredietgaranties en samenloop met art. 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969........………………………………..………...27 § 3.0 Inleiding…………………………………………………………….. 27 § 3.1 Soorten kredietgaranties……………………………………………. 27 § 3.1.1 Niet juridisch afdwingbaar...……………………...……….27 § 3.1.2 Wel juridisch afdwingbaar………………………...……… 28 § 3.2 Verschillende varianten garantstelling………………………………28 § 3.3 Art. 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969…………….…… 30 § 3.4 Samenloop 1 maart 2013 arrest met art. 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969..………………………………………....…31 § 3.5 Deelconclusie.……………….……...………………………..……...33 3.

(4) Hoofdstuk 4. Invloed van vergoedingen op garantstellingen..………………….……. 35 § 4.0 Inleiding………………………..…………………………………… 35 § 4.1 Wanneer sprake van een dienst……………………………………...35 § 4.2 Zakelijke garantievergoeding..……………………….……………...36 § 4.3 Rol kredietwaardigheid inzake bepaling garantievergoeding…….…37 § 4.4 Rentevoordeel in samenhang met garantievergoeding….………….. 41 § 4.5 Deelconclusie ……………….……...………………………..……... 41 Hoofdstuk 5. Conclusie.………………………………………………………………… 43 Hoofdstuk 6. Aanbevelingen…………………………………………………………….46 LITERATUURLIJST.…………………………………………………………………...48. 4.

(5) Hoofdstuk 1. Inleiding § 1.0 Introductie In de politiek alsmede de maatschappij is de ontevredenheid over de huidige economie en het belastingstelsel de laatste jaren aanzienlijk toegenomen. Dit uit zich mede in de ontevredenheid over de belastingdruk voor internationale organisaties, wat geen draagvlak meer kan vinden in de maatschappij. Het politieke beleid van de Nederlandse overheid heeft ervoor gezorgd dat er een aantrekkelijk fiscaal vestigingsklimaat is ontstaan voor ondernemingen die zich willen vestigen in Nederland. De vennootschapsbelasting speelt hierbij een sleutelrol. Immers, deze vorm van belasting, die geheven wordt over het belastbaar bedrag van rechtspersonen, zoals de besloten en de naamloze vennootschap, zorgt ervoor dat bedrijven zich hier willen vestigen. Daarnaast vindt er al jarenlang discussie plaats tussen de fiscus en belastingplichtigen omtrent de (on)zakelijkheid van leningen. Hieromtrent is een veelvoud aan jurisprudentie aanwezig waarbij de uitkomsten in continue beweging zijn. Binnen grote internationale alsmede nationale organisaties komt een veelvoud aan leningen voor, die zowel intercompany (binnen de groep) als aan derden voorkomen. Met name de leningen welke binnen de groep (nationaal dan wel internationaal) verstrekt of opgenomen zijn, worden het meest kritisch bekeken door de fiscus. Dit vanwege eventueel aanwezig zijnde aandeelhoudersmotieven. Vanuit de kredietmarkt wordt omtrent de verstrekkingen van leningen steeds meer zekerheid verwacht en geëist van ondernemingen, middels bijvoorbeeld garantstellingen. De bank wil hiermee bewerkstelligen dat haar risico op uitstaande geldleningen beperkt kan worden. De garantstelling heeft namelijk tot gevolg dat naast de entiteit waaraan wordt uitgeleend tevens een andere (meestal) gelieerde partij aansprakelijk kan worden gesteld, indien de entiteit waaraan is uitgeleend niet aan haar verplichtingen kan voldoen. Naast de strengere eisen vanuit de kredietmarkt kunnen ondernemingen in groepsverband op hun beurt goedkoper inlenen middels het garantstaan voor elkaar. Derhalve zal dit binnen het groepsverband vanuit het hoofdkantoor worden opgelegd, zodat de rentelasten kunnen worden gedrukt binnen de groep. Fiscaal kijkt de fiscus echter ook kritische naar deze garantstellingen binnen groepsverband, hetgeen in dit onderzoek nader onderzocht zal worden. In de volgende paragraaf zal dieper op de directe aanleiding van het onderzoek worden ingegaan, waarna de probleemstelling volgt. Aansluitend hierop zullen de deelvragen worden beschreven die nodig zijn om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden, zodat er een zo volledig mogelijk antwoord gegeven kan worden op de probleemstelling. § 1.1 Aanleiding van het onderzoek Op 1 maart 2013 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in verband met de niet aftrekbaarheid van verliezen op een gelieerde garantie.1 Op grond van dit arrest komen verliezen op een regresvordering welke voortvloeien uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van een zogeheten “paraplulening” niet in aanmerking voor aftrek voor de vennootschapsbelasting. Dit arrest vult hiermee de bestaande jurisprudentie aan omtrent onzakelijk handelen tussen gelieerde maatschappijen. De uitspraak past in het wetenschappelijke debat rondom Transfer Pricing, waarbij het beeld is ontstaan dat grote internationaal opererende organisaties er alles aan doen om hun 1. HR 1 maart 2013, nr. 11/01985. 5.

(6) (wereldwijde) belastinggrondslag zo laag mogelijk te houden en hiervoor de nodige complexe constructies bedenken.2 Veelvuldig wordt hierover in het nieuws gesproken, zoals onlangs nog het actuele voorbeeld dat in de media verscheen inzake de winst van modeketen “WE”, die doormiddel van een complexe constructie ervoor zorgt dat de wereldwijde belastinggrondslag zeer laag is.3 Deze constructies zijn vooraf met de Luxemburgse fiscus afgestemd en goedgekeurd in een zogeheten ruling. Dit is maar één van vele voorbeelden van multinationals die via “Transfer Pricing methodieken” hun belastinggrondslag drukken. Deze Transfer Pricing methodieken zijn echter gebaseerd op het arm’s-length beginsel zoals deze is vastgesteld in artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (zie § 2.4) waarbij zakelijk handelen tussen onafhankelijke partijen voorop staat. Echter in de media is door een veelvoud aan nieuwsberichten het beeld ontstaan dat multinationals met behulp van Transfer Pricing methodieken een (te) lage afdracht van belastingen bewerkstelligen. Dit wordt echter ook bevestigd door de huidige ontwikkelingen inzake het Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) project waarbij fiscale transparantie en mogelijke maatregelen tegen belastingontwijking door multinationals voorop staat. In het BEPS-project werken de OESO en de G20 aan 15 actiepunten tegen de mogelijkheden voor internationaal opererende ondernemingen om hun belastingdruk te verlagen op een wijze die ingaat tegen de bedoeling van de regelgeving.4 De verwachting is dat het BEPS-project in het najaar van 2015 gereed zal zijn. In het kader van dit onderzoek zal hier niet verder op worden ingegaan. § 1.2 Probleemstelling en deelvragen Het doel van het voorliggende onderzoek is om de praktische uitwerking van de uitspraak van de Hoge Raad omtrent de zakelijkheid van kredietgaranties op parapluleningen te analyseren door inzicht te geven of deze rechtspraak in overeenstemming is met eerdere rechtspraak omtrent onzakelijke leningen. Tevens is het doel om te toetsen of deze rechtspraak in overeenstemming is met de aanwezige Transfer Pricing methodieken. Daarnaast zal tevens de samenhang tussen de (onzakelijke)garantstelling en de renteaftrekbeperking op grond van art. 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 worden behandeld. Ook zal worden bekeken in hoeverre de uitspraak effect heeft op andere soorten kredietgaranties. Voorts of de uitspraak tevens effect heeft op de in rekening gebrachte garantievergoedingen, alsmede behaalde rentevoordelen bij garantstellingen en welke rol de kredietwaardigheid van een onderneming hierbij speelt. Tot slot zullen aanbevelingen worden gegeven om de onzakelijkheid van de paraplulening/garantstelling te vermijden zodat (zoveel mogelijk) niet tegen de kwalificatie van een onzakelijke garantie wordt aangelopen. Een onzakelijk karakter zal namelijk tot gevolg hebben dat een eventueel afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is, hetgeen nadelig kan zijn voor de onderneming aangezien dit betekent dat een last fiscaal niet mag worden genomen.. 2. FD, 15 november 2012, fiscale vluchtroute in Nederland Trouw, 6 november 2014, de winst van WE reist de halve wereld over (Luxleaks) 4 V-N, 2014/47.7 alsmede nr. IZV/2014/439 M2 3. 6.

(7) Bij dit doel van het onderzoek is een waarderende probleemstelling op zijn plaats: ‘In hoeverre is de fiscale behandeling van (on)zakelijke kredietgaranties binnen groepsverband in lijn met zowel het “at arm’s-lengthbeginsel” van artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 als de bestaande jurisprudentie omtrent onzakelijkheid van leningen en garanties en hoe kan de kwalificatie van onzakelijke kredietgarantie (zoveel mogelijk) worden voorkomen?’ Om de probleemstelling te kunnen beantwoorden worden de volgende negen deelvragen behandeld, waarbij een aantal deelvragen verder in subvragen is onderverdeeld: 1. Wat is de verhouding tussen art. 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 en de OESO richtlijnen inzake Transfer Pricing kaders? 2. Is de onzakelijkheid ten opzichte van eerdere jurisprudentie begrijpbaar en consistent? 3. Is de onzakelijkheid binnen Transfer Pricing kaders acceptabel? 4. Heeft de onzakelijkheid consequenties voor andere vormen van kredietgaranties? 5. Is er sprake van samenloop tussen de (onzakelijke)garantstelling en de aftrekbeperking op grond van art. 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969? 6. Hoe moet omgegaan worden met vergoedingen voor garantstellingen? 7. Valt de vergoeding op de garantstelling niet eveneens in de kapitaalsfeer? 8. Welke rol speelt de kredietwaardigheid van een onderneming? 9. Hoe wordt het rentevoordeel bepaald in samenhang met de garantievergoeding? § 1.3 Onderzoekscriteria en methodologie Het onderzoek wordt, aan de hand van de opgestelde deelvragen en subdeelvragen, in verschillende stappen uitgevoerd. Om de probleemstelling adequaat te onderzoeken is het van belang allereerst het onderscheid te maken tussen de fiscale kwalificatie van eigen en vreemd vermogen. Om vervolgens toe te komen aan de vraag wanneer een lening in het algemeen zakelijk dan wel onzakelijk word geacht, waarbij het at arm’s-lengthbeginsel van artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 een belangrijke rol speelt. De zakelijkheid dan wel onzakelijkheid van leningen en de eventuele afwaardering hiervan brengt al jarenlang discussiepunten met zich mee met de fiscus. Er is derhalve een scala aan jurisprudentie ontwikkeld omtrent de kwalificatie van zakelijke dan wel onzakelijke leningen. Op basis van deze reeds aanwezige jurisprudentie zou derhalve de uitspraak van de Hoge Raad omtrent de onzakelijkheid van kredietgaranties op parapluleningen in beginsel te herleiden moeten zijn. De vraag is echter of deze uitspraak ook consistent is met de reeds aanwezige jurisprudentie. Relevant hierbij is om het doel en strekking van de wetgever ten opzichte van eerdere jurisprudentie omtrent onzakelijke leningen te bepalen. Dit is van belang, aangezien de regeling immers in verhouding moet staan tot het doel van de wetgever. Met name deelvragen 1 tot en met 3 komen hierbij aan de orde. Daarnaast dient gekeken te worden naar de Transfer Pricing guidelines/richtlijnen, aangezien de onderhavige uitspraak van de Hoge Raad mede internationale verbanden raakt. De vraag die opkomt, is in hoeverre de onzakelijkheid van kredietgaranties op parapluleningen binnen de Transfer Pricing methodieken past. Tevens worden de consequenties onderzocht voor een aantal overige vormen van kredietgaranties die gehanteerd worden in de praktijk. In hoeverre de uitspraak van de Hoge Raad effect heeft op deze vormen van kredietgaranties is nog maar zeer de vraag. Om dit te realiseren wordt het arrest inzake de fiscale behandeling van kredietgaranties op 7.

(8) parapluleningen geanalyseerd en wordt bekeken in welke gevallen dit als onzakelijk wordt gezien en derhalve ontzegd wordt en wat de uitzonderingen hierop zijn. Met name deelvraag 4 komt hierbij aan de orde. Tevens zal worden gekeken naar de samenloop tussen de (onzakelijke)garantstelling en de aftrekbeperking op grond van art. 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Dit zal middels deelvraag 5 nader worden onderzocht. Ten slotte dient onderzoek verricht te worden naar de zakelijkheid van garantievergoedingen alsmede de algemene omgang van vergoedingen welke verstrekt worden voor de garantstelling. Dient dit gelijk te worden behandeld als de fiscale behandeling van een afgewaardeerd verlies op een garantie of gelden hier juist weer andere regels voor, waarbij tevens aandacht wordt besteedt aan het rentevoordeel dat wordt behaald door de garantstelling en de rol van kredietwaardigheid van de desbetreffende onderneming. Derhalve moet onderzocht worden in hoeverre het arrest ook invloed heeft op garantievergoedingen en hiermee samenhangende rentevoordelen. Met name deelvraag 6 en 7 gaan hier verder op in. Hoe een zakelijke rente wordt bepaald op een garantstelling en welke rol de kredietwaardigheid van de onderneming hierbij speelt worden nader onderzocht in de deelvragen 8 en 9. § 1.4 Opbouw van het onderzoek Deze laatste paragraaf sluit het hoofdstuk af met een uiteenzetting van de verdere opbouw van het onderzoek. Hierbij wordt tevens de consistentie van de verschillende onderdelen van het onderzoek weergegeven. In hoofdstuk 2 wordt op de algemene termen ingegaan, zoals de fiscale behandeling van het eigen- en vreemd vermogen, de beleidsdoelstellingen van de wetgever en de Transfer Pricing methodologie. Tevens wordt in hoofdstuk 2 het arrest inzake de onzakelijkheid van de paraplulening behandeld, alsmede de verhouding van dit arrest met reeds bestaande jurisprudentie inzake onzakelijke leningen en de verhouding met de Transfer Pricing methodologie. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de consequenties van het arrest voor andere soorten kredietgaranties alsmede varianten binnen deze soorten. Tevens zal in dit hoofdstuk dieper worden ingegaan op de samenhang van de (on)zakelijke garantstelling en de aftrekbeperking op grond van art. 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Vervolgens zal in hoofdstuk 4 de invloed van vergoedingen op garantstellingen worden besproken. Hierbij is het van belang wanneer er sprake is van een dienst waarvoor een vergoeding in rekening moet worden gebracht, alsmede de bepaling van de hoogte van deze vergoeding. Daarbij zal tevens de rol van de kredietwaardigheid van de onderneming centraal staan, waarbij met name de samenhang tussen rentevoordeel en garantievergoeding centraal zal staan. Ten slotte wordt deze scriptie in hoofdstuk 5 afgesloten met het trekken van een algehele eindconclusie, op basis waarvan in hoofdstuk 6 een aantal aanbevelingen wordt gedaan.. 8.

(9) Hoofdstuk 2. Achtergrond § 2.0 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de achtergrond behandeld van het tot stand komen van het arrest van de Hoge Raad op 1 maart 2013 inzake de niet aftrekbaarheid van verliezen op een regresvordering die voortvloeit uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van een zogeheten “paraplulening”. Genoemd arrest vindt zijn oorsprong voornamelijk in de onzakelijke lening discussie. Hierbij spelen de kwalificatie van eigen dan wel vreemd vermogen alsmede de fiscale herkwalificatie van geldleningen een grote rol. Om de eerste 3 deelvragen van dit onderzoek te kunnen beantwoorden is gekozen voor de volgende opbouw binnen dit hoofdstuk. Allereerst zal in § 2.1 het arrest van 1 maart 2013 inzake de niet aftrekbaarheid van verliezen op een garantstelling worden behandeld. Vervolgens zal in § 2.2 nader worden ingegaan op de bestaande jurisprudentie omtrent de onzakelijke leningen, waarbij middels verschillende sub-paragrafen dieper wordt ingegaan op de fiscale behandeling van het eigen- en vreemd vermogen, omdat dit onderscheid de kern vormt van de kwalificatie van een zakelijke dan wel onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting. Daarna wordt in § 2.3 de verhouding tussen de bestaande jurisprudentie omtrent onzakelijke leningen en de uitspraak van de Hoge Raad van 1 maart 2013 uiteengezet. In § 2.4 en § 2.5 zal vervolgens de methodologie van Transfer Pricing behandeld worden, alsmede de verhouding van deze methodologie tot het arrest van 1 maart 2013. Tot slot zal in § 2.6 en § 2.7 het verrekenprijsbesluit van de staatssecretaris, alsmede de verhouding van dit besluit met het borgstellingsbesluit worden behandeld. Het hoofdstuk wordt besloten met een deelconclusie in § 2.8. § 2.1 Arrest onzakelijkheid paraplulening Vaststaande feiten In het arrest van 1 maart 2013 dat gewezen is door de Hoge Raad is bepaald, dat in dat onderhavige geval het verlies op een gelieerde garantie niet aftrekbaar is voor de vennootschapsbelasting.5 In het vervolg van deze paragraaf zal de kern van dit arrest verder uiteen worden gezet. In genoemd arrest was sprake van een concern dat geheel opereerde in nationaal verband. Belanghebbende behoorde tot deze groep waarbij A Holding (hierna: A) aan de top van het concern stond. Belanghebbende was tot 1 januari 2003 opgenomen in de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met als moedermaatschappij A. Op 10 november 2000 heeft A EUR 110 mln. kredietfaciliteit verkregen van de bank (een derde) wat bedoeld is voor het gehele concern. Hierbij hebben alle concernmaatschappijen, waaronder belanghebbende, zich volledig garant gesteld voor het volledige bedrag van de kredietfaciliteit. Daarnaast ontvangt belanghebbende geen vergoeding voor deze garantstelling, waarbij tevens in de kredietovereenkomst is bepaald dat als één van de concernmaatschappijen aansprakelijk wordt gesteld, deze de regresvordering op de medeschuldenaren niet zal opeisen zolang de totale schuld ad EUR 110 mln. niet is voldaan. In januari 2003 gaat het vervolgens erg slecht met het concern en beëindigt de bank de financiering en eist haar vorderingen op. A kan haar schuld echter niet voldoen en belanghebbende heeft in dit verband een bedrag ad EUR 5.191.883 verstrekt aan de bank, dat vervolgens door belanghebbende ten laste van haar winst is gebracht over het jaar 2003.. 5. Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 11/01985, BNB 2013/109. 9.

(10) De structuur kan als volgt geïllustreerd worden (vereenvoudigde versie):. Geschil De inspecteur is bij het vaststellen van de aanslag afgeweken van de aangifte en heeft het verlies niet in aftrek toegelaten. Partijen zijn namelijk verdeeld of belanghebbende terecht het verlies uit de garantstelling ten laste van haar winst mag brengen. De inspecteur verdedigt de opvatting dat het verlies uit de garantstelling niet in mindering op het resultaat van belanghebbende kan worden gebracht, aangezien het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico onzakelijk is en vanwege aandeelhoudersmotieven is geaccepteerd. De inspecteur stelt dat een onafhankelijke derde dit (te hoge) debiteurenrisico niet zou lopen en dat derhalve de garantstelling als onzakelijk moet worden aangemerkt. Belanghebbende is het hier niet mee eens en is van mening dat een onafhankelijke derde een dergelijk debiteurenrisico ook zou aanvaarden. Uitspraak Hof Het Hof kwam tot het oordeel dat het verlies uit de garantstelling niet ten laste van de winst mocht worden gebracht en verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008.6 In dit arrest is geoordeeld dat het te hoog gelopen debiteurenrisico kan worden weggenomen door alsnog een (hogere) vergoeding voor de garantstelling in rekening te brengen. Maar het Hof komt tot de conclusie dat een onafhankelijke derde dit debiteurenrisico niet zou hebben genomen en dit ook niet bereid zou zijn tegen welke vergoeding dan ook. Conclusie A-G Op 27 april 2012 heeft AG Wattel een conclusie gewezen inzake deze rechtszaak. De AG komt tot de conclusie dat het Hof’s oordeel, dat de garantie niet verzakelijkt kon worden op grond van HR BNB 2012/37.7, niet of onvoldoende onderbouwd is; met name in het licht van de bevinding van het Hof dat het risico ten tijde van garanderen gering was. Daarnaast zou belanghebbende ook een garantievergoeding moeten betalen aan de andere groepsmaatschappijen indien zij zelf een garantievergoeding zou ontvangen. Voorts houdt het Hof geen rekening met het feit dat belanghebbende gunstigere leningsvoorwaarden heeft genoten als gevolg van de concernwijde onderlinge garantie. (onderdeel 1.4 conclusie AG) Naast hetgeen bovenstaand is aangegeven gaat de AG vervolgens dieper in op de omvang van de garantstelling. Het Hof beoordeelt enerzijds het gebuikte krediet van EUR 5 miljoen en anderzijds het aansprakelijkheidsrisico van EUR 110 miljoen. De AG stelt dat dit risico ook maar slechts EUR 5 miljoen beloopt in plaats van EUR 110 miljoen. Derhalve oordeelt de AG dat het Hof de omvang en de aard van het door de belanghebbende gebruikte krediet niet voldoende gemotiveerd heeft bepaald. 6 7. Hoge Raad: nr. 43849, LJN BD 1108, BNB 2008/191 Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37. 10.

(11) Het Hof stelt tevens dat dit soort onderlinge garantstellingen per definitie slechts in gelieerde verhoudingen voorkomen, waardoor vergelijking met ongelieerde verhoudingen lastig is. De AG vindt dit een onterechte stelling en verwijst naar de hoofdkantoorkosten die zich alleen in gelieerde verhoudingen voordoen. Dit staat de zakelijkheid van deze kosten niet in de weg. (onderdeel 1.5 conclusie AG) De AG komt derhalve tot de conclusie dat de zaak vernietigd en verwezen dient te worden. De zaak moet nader worden bekeken. Uitspraak Hoge Raad De Hoge Raad oordeelt uiteindelijk op 1 maart 2013 in deze zaak dat, indien een kredietfaciliteit aan de volgende cumulatieve voorwaarden voldoet, er sprake is van een onzakelijke garantstelling: 1) het gaat om een vennootschap die deelneemt aan een kredietarrangement waarin tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern waartoe die vennootschap behoort, en 2) waarbij die vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle vorderingen die de bij het arrangement betrokken schuldeiser of schuldeisers uit hoofde van dat arrangement heeft of hebben op die andere vennootschappen, en 3) een regresvordering die uit die aansprakelijkheid ontstaat niet zal worden opgeëist zolang de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld niet is voldaan. Het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van andere vennootschappen ligt verankerd in de onderlinge betrekkingen. In casu aanvaarden de groepsmaatschappijen een aansprakelijkheid die vele malen groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen. Deze grotere aansprakelijkheid wordt gezien als aanvaarding vanwege vennootschappelijke betrekkingen en dit risico zou een onafhankelijke derde nooit lopen. Derhalve moeten deze uitgaven alsmede de afwaardering volgens de Hoge Raad buiten aanmerking blijven bij de winstbepaling voor de vennootschapsbelasting en mogen deze niet in aftrek worden gebracht op de winst. Het is echter maar de vraag of de Hoge Raad met haar uitspraak expliciet heeft bedoeld of aan deze drie voorwaarden moet worden voldaan. Dit is namelijk niet als zodanig beschreven in het arrest. Stel dat er maar aan twee van de drie voorwaarden werd voldaan of zelfs maar één, zou de Hoge Raad dan anders hebben geoordeeld? Dit zal in de toekomst moeten blijken zodra er nieuwe gevallen zijn waarover zal worden geprocedeerd. De Hoge Raad wijkt met haar uitspraak af van hetgeen A-G Wattel adviseerde in dezelfde zaak. De AG stelde namelijk voor om de garantie hetzelfde te behandelen als de onzakelijke lening, naar analogie van het standaardarrest van 25 november 2011 (zie § 2.2), hetgeen Marres tevens onderschrijft in zijn artikel omtrent de onzakelijke lening.8 De kredietgaranties dienen in dat geval een zakelijke prijs te hebben. Slechts indien er geen zakelijke prijs te bepalen is, omdat een derde hier niet toe bereid zou zijn, is er sprake van een onzakelijke garantie. De Hoge Raad volgt de AG echter niet in haar advies. Zij oordeelt dat de omstandigheid dat in de regel elke afzonderlijke vennootschap die bij het kredietarrangement berokken is 8. Dr. O.C.R. Marres, ‘De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting’, WFR 2012/142, onderdeel 3.2. 11.

(12) voordeel heeft, niet uitmaakt, omdat uitgaven voor de hoofdelijke aansprakelijkheid niet aftrekbaar zijn. Aan de prijsstelling voor de kredietgaranties komt de Hoge Raad derhalve niet toe. De AG en de Hoge Raad verschillen derhalve van mening over de desbetreffende garantstelling. De Hoge Raad doet het strikt af en noemt een drietal voorwaarden waaraan voldaan moet worden om onzakelijkheid te bewerkstelligen. Deze drietal voorwaarden lijken specifiek voor deze rechtszaak te zijn geformuleerd. De AG daarentegen kijkt echter genuanceerder naar de casus en haalt (net zoals het Hof) het arrest van HR BNB 2012/37 aan. Mijns inziens maakt de AG een aantal terechte opmerkingen inzake de zakelijke aspecten van de garantstellingen, zoals het rentevoordeel. Echter de opmerking dat de vergelijking met ongelieerde verhoudingen lastig te maken is deel ik niet. In de financiële markten komen namelijk verschillende andere transacties voor welke vergelijkbaar zijn met de kredietgaranties binnen groepsverband zoals de “Letter of Credit” en de “Credit Default Swaps” welke beide risico afdekkingsproducten zijn.9 De AG noemt verder dat het Hof een onterechte vergelijking heeft gemaakt met het gelopen risico. De AG stelt namelijk dat de belastingplichtige slechts het risico loopt voor de EUR 5 mln. in plaats van de EUR 110 mln. Dit is naar mijn opvatting onterecht, aangezien belastingplichtige volgens formeel recht aansprakelijk kan worden gesteld voor het hele bedrag. De wijze waarop dit uiteindelijk door alle entiteiten afzonderlijk zal worden betaald heeft hier geen effect op; het risico blijft even hoog en voor een even hoog bedrag. § 2.2 Bestaande jurisprudentie omtrent onzakelijke leningen Belangrijke jurisprudentie omtrent onzakelijke leningen betreffen de onzakelijke leningen arresten van 25 november 2011.10 In deze arresten zijn duidelijke uitgangspunten geschetst voor de fiscale behandeling van (on)zakelijke leningen tussen gelieerde vennootschappen in de vennootschapsbelasting. Onderstaand zal inhoudelijk verder worden ingegaan op deze arresten. De Hoge Raad stelt allereerst vast in deze gewezen arresten dat er geen plaats is voor een vierde uitzondering naast de drie bekende uitzonderingen op de regel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is; te weten de schijnhandeling, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. (zie § 2.2.2) Van een “onzakelijke lening” is volgens de Hoge Raad sprake indien ter zake van de lening: tussen gelieerde partijen geen at arm’s-length vergoeding is overeengekomen; en er geen vaste vergoeding te bepalen is – anders dan een zodanig hoge vergoeding dat de lening in wezen winstdelend zou worden – waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest die lening onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken. Indien deze twee omstandigheden zich tezamen voordoen, verbindt de Hoge Raad daaraan de conclusie dat bij die lening door de crediteur een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en derhalve vanuit aandeelhoudersrelatie is voortgekomen. Het gevolg hiervan is dat de lening als onzakelijk wordt aangemerkt. 9. Mr. M.E.P. van der Breggen en drs. D. Lierens, Krediet garanties binnen groepsverband: gegarandeerd onzakelijk?, WFR 2014/78, blz. 6 10 BNB 2012/37: Uitgangspunten voor de fiscale behandeling van onzakelijke leningen tussen gelieerde vennootschappen. 12.

(13) De onzakelijkheid van een lening moet in beginsel worden vastgesteld bij het aangaan van de lening, aldus de Hoge Raad. Echter de lening kan gedurende haar looptijd door onzakelijk handelen van de crediteur alsnog onzakelijk worden. Er kan dus sprake zijn van een omslagmoment. Een lening die tegen een te lage (of te hoge) vaste vergoeding is overeengekomen, maar waarvan een vaste vergoeding die wél zakelijk is kan worden bepaald zonder dat die vaste vergoeding daardoor in feite winstdelend wordt, is geen “onzakelijke lening”. Bij een dergelijke lening moet alleen de rente worden gecorrigeerd op basis van art. 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Hierbij wordt gekeken naar vergelijkbare leningen/transacties waaruit een zakelijke vergoeding kan worden herleid die een onafhankelijke derde in rekening zou hebben gebracht. De reeds aanwezige vergoeding zal hierna worden aangepast. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 25 november 2011 aangegeven welke rente op een onzakelijke lening in aanmerking dient te worden genomen. Deze moet worden gesteld op de rente die een onafhankelijke derde in rekening zou brengen als deze lening was verstrekt aan de debiteur met een borgstelling door een concernvennootschap, waarbij de overige voorwaarden van de lening gelijk zijn. Deze vuistregel is door de Hoge Raad in een arrest van 15 maart 2013 verder genuanceerd.11 Bij een rentedragende onzakelijke lening moet een rente in aanmerking worden genomen die gelijk is aan de waarde in het economische verkeer van de rentevordering op het tijdstip waarop de rentetermijn is vervallen. Wanneer een renteloze lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening zal in beginsel een rente-imputatie moeten plaatsvinden. Die rente-imputatie zal, aldus de Hoge Raad, echter niet verder moeten gaan dan het bedrag dat in geval van een rentedragende lening in aanmerking zou moeten worden genomen, zijnde de waarde van een rentevordering over het desbetreffende tijdvak. Vervolgens worden in het arrest van 15 maart 2013 voor de crediteur van een onzakelijke lening de gevolgen uiteengezet: een afwaardering van de vordering moet in de kapitaalsfeer worden afgewikkeld en komt niet ten laste van de winst; de rentevergoeding of de bij te tellen rente is belast en wel tot een bedrag dat een derde zou bedingen voor een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden, maar met borgstelling door de crediteur; wanneer de waarde in het economische verkeer van de vervallen rente lager is dan de hiervoor bedoelde rente, zal bij de winstbepaling van de crediteur van die lagere rente moeten worden uitgegaan, ook ingeval sprake is van een rente-imputatie, en; het debiteurenrisico voor het onbetaald blijven van de rentevergoeding die fiscaal in aanmerking moet worden genomen, moet in de kapitaalsfeer worden afgewikkeld. Op grond van bovenstaande is te herleiden dat alle mutaties op de onzakelijke lening in de kapitaalsfeer moeten worden afgehandeld.. 11. Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149. 13.

(14) § 2.2.1 Eigen vermogen De oorsprong van het niet toestaan van afwaarderingen op leningen alsmede fiscale renteaftrekbeperkingen binnen de vennootschapsbelasting vinden zich in de kwalificatie van het eigen- en vreemd vermogen. Hierbij gaat het om de vraag of een kapitaalverstrekking tot het eigen dan wel het vreemd vermogen van een onderneming behoort. Het verschil tussen het ter beschikking stellen van eigen- en vreemd vermogen brengt met zich mee dat deze twee varianten fiscaalrechtelijk anders behandeld worden. Met het ter beschikking stellen van vreemd vermogen wordt bedoeld dat een bank bijvoorbeeld vermogen aan een vennootschap uitleent tegen een bepaald rentepercentage. Het ter beschikking stellen van eigen vermogen houdt in dat een aandeelhouder zijn eigen vermogen in een vennootschap stort, waar hij na verloop van tijd dividend uit ontvangt als beloning voor het geld dat hij aan de vennootschap ter beschikking heeft gesteld. De vergoeding voor de ter beschikkingstelling van vreemd vermogen aan een vennootschap is rente die aan een derde partij zoals bijvoorbeeld een bank, wordt betaald. Op grond van het totaalwinstbegrip van artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001 (juncto artikel 8 lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969) is bepaald dat de rente aftrekbaar is van de winst. Hierin wordt het begrip winst uit een onderneming beschreven als zijnde het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Het begrip ‘voordelen’, moet algebraïsch worden opgevat, wat betekent dat hier niet alleen positieve voordelen (omzet en andere opbrengsten) onder vallen, maar het ook negatieve voordelen behelst, zoals kosten en rente. De rente en kosten zorgen ervoor dat de winst wordt verlaagd, terwijl de omzet en andere opbrengsten de winst juist verhogen. De vergoeding voor de ter beschikkingstelling van eigen vermogen met betrekking tot de vennootschapsbelasting wordt aangeduid met de term dividend. Dividend is niet aftrekbaar, omdat dit volgens het totaalwinstbegrip van artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001 (juncto artikel 8 lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969) niet gezien wordt als nadeel uit een onderneming, zoals bij rente en kosten wel het geval is. Tevens heeft de wetgever dit gecodificeerd in artikel 10 lid 1 onder a en c Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Het eigen vermogen van een vennootschap bestaat uit de bezittingen minus de schulden en werd tot 1 oktober 2012 oorspronkelijk opgebouwd door de inleg (kapitaalstorting) van de aandeelhouder(s) in ruil voor aandelen van de vennootschap.12 Voor besloten vennootschappen die opgericht zijn na 1 oktober 2012 is het verplichte minimum startkapitaal van EUR 18.000 afgeschaft en hoeft er geen kapitaalstorting door de aandeelhouder(s) plaats te vinden. Vervolgens neemt het eigen vermogen van een vennootschap toe als deze winst maakt of als er door de aandeelhouders (informele) kapitaalstortingen in de vennootschap worden gedaan. Informele kapitaalstortingen zijn stortingen die geen stortingen op aandelen zijn en worden in de jurisprudentie omschreven als “...gevallen die niet als storting van het nominaal kapitaal of als agio kunnen worden aangemerkt, maar die hun oorzaak vinden in de aandeelhoudersrelatie”.13. 12. Met de invoering van de Wet Flexibilisering en Vereenvoudiging BV per 1 oktober 2012, kan een bestaande vennootschap bij notariële akte worden omgezet in een ‘Flex B.V.’ waardoor het eerder gestorte startkapitaal van € 18.000 door kapitaal vermindering kan worden terugbetaald. Hierdoor zal uiteraard het eigen vermogen van de vennootschap dalen. 13 Hoge Raad 3 april 1957, BNB 1957/165.. 14.

(15) Dit wordt gezien als een voordeel dat door een dochtermaatschappij wordt genoten als er een ter beschikking stelling van kapitaal door de aandeelhouder (moedermaatschappij) plaatsvindt. Om het begrip van ‘informele kapitaalstortingen’ te verduidelijken valt er bijvoorbeeld te denken aan een situatie waarbij een moedermaatschappij geen rente in rekening brengt aan haar dochtermaatschappij voor het verkregen kapitaal van de moedermaatschappij.14 Deze bevoordeling vindt haar oorsprong in de aandeelhouderssfeer, omdat de moedermaatschappij bij elke andere kapitaalverstrekking aan derden zonder meer rente in rekening zou hebben gebracht en derhalve zakelijk zou handelen. Het eigen vermogen neemt af als de vennootschap haar startkapitaal laat uitkeren aan de aandeelhouders (vanaf de invoering van de Flex BV Wetgeving per 1 oktober 2012 mogelijk), als de vennootschap verlies lijdt, of als er dividend wordt uitgekeerd aan de aandeelhouders. Een belangrijk arrest dat hierbij vaak als grondslag wordt gehanteerd betreft het Zweedsegrootmoederarrest.15 De betekenis van het arrest ligt in de verwerping. § 2.2.2 Fiscale herkwalificatie van geldleningen In deze paragraaf komt de fiscale herkwalificatie van geldleningen aan de orde. Deze leningen worden fiscaalrechtelijk geherkwalificeerd tot kapitaal. Dit heeft tot gevolg dat het – fiscaal gezien – tot het eigen vermogen van een vennootschap behoort. De hoofdregel met betrekking tot leningen is dat het fiscale recht in beginsel het civiele recht volgt.16 Dit betekent dat de kwalificatie in het civiele recht van een lening tussen partijen, ook in het fiscale recht, doorslaggevend is. Hierop zijn echter drie uitzonderingen te noemen, welke tot het fiscale eigen vermogen behoren. Deze drie vormen zullen hieronder kort worden toegelicht. 1. De schijnlening: hierbij is er weliswaar op het eerste gezicht sprake van een lening, maar hebben de betrokken partijen in werkelijkheid het doel gehad om kapitaal te verstrekken. Het oogmerk en de bedoeling van deze partijen zijn hierbij van doorslaggevende betekenis, waardoor de schijnlening – fiscaal – behandeld wordt als eigen vermogen. De schijnlening wordt met name gebruikt bij het financieren van een in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij. 2. De deelnemerschapslening (of hybride lening): bij deze vorm is de lening onder dusdanige voorwaarden verstrekt dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Er moet daarbij voldaan zijn aan de volgende drie voorwaarden: de vergoeding voor deze geldverstrekking is afhankelijk van de winst (en heeft bijvoorbeeld geen vaste rente), de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld heeft geen vaste looptijd, of de looptijd is langer dan 50 jaar.17 Voor dit type lening gelden bepaalde voorwaarden, waardoor er feitelijk sprake is van een kapitaalinjectie in het eigen vermogen van de schuldenaar. De hybride lening is tevens gecodificeerd in artikel 10 lid 1d Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.18 3. De bodemloze-put-lening: deze variant vindt, in tegenstelling tot de bovenste twee leningen, plaats tussen gelieerde partijen. Deze lening wordt namelijk verstrekt aan de schuldenaar, hoewel vanaf het begin al bekend is dat de schuldenaar de lening niet kan terug betalen. Deze lening zal dan ook nooit worden terugbetaald en functioneert in feite als eigen vermogen in de vennootschap van de schuldenaar. 14. Hoge Raad 16 augustus 1996, BNB 1996/389. BNB 1978/252: Zweedsegrootmoederarrest 16 Hoge Raad 27 januari 1988, BNB 1988-217c. 17 Hoge Raad 27 januari 1988, BNB 1988/217. 18 Belastingplan 2002-II, Kamerstuk 3, Memorie van Toelichting. 15. 15.

(16) § 2.2.3 Vreemd vermogen Het vreemd vermogen van een vennootschap bestaat uit het totaal aan passiva (alle bronnen waarmee een onderneming gefinancierd is) minus het eigen vermogen. Hiertoe behoren zowel verplichtingen - zoals een pensioenverplichting of een voorziening - als schulden. Schulden die aangegaan zijn met derden, zoals een bank, behoren tot het vreemd vermogen en daarmee mag de vergoeding op vreemd vermogen (rente) in beginsel op grond van artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001 juncto artikel 8 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 op de winst in aftrek worden gebracht.19 § 2.3 Verhouding tussen bestaande jurisprudentie en onzakelijkheid paraplulening Als wordt gekeken naar de bestaande jurisprudentie omtrent de (on)zakelijkheid van leningen, zoals reeds is gedaan in paragraaf 2.2 in verhouding tot het arrest van 1 maart 2013, valt een aantal dingen op. In de rechtspraak omtrent de onzakelijke leningen van 25 november 2011 wordt rekening gehouden met het feit dat de lening zakelijk kan worden gemaakt door middel van renteimputatie op grond van art. 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Indien de rente te laag dan wel te hoog is vastgesteld ten opzichte van wat een derde zou bedingen als rente, geldt dit verschil als rente-imputatie. Op deze manier kan een onzakelijke lening transformeren naar een zakelijke lening. Dit geldt voor de gehele lening en niet voor een deel ervan. In de uitspraak van de Hoge Raad omtrent de garantstelling van 1 maart 2013 wordt met een dergelijke beprijzing geen rekening gehouden. Er wordt zelfs in zijn geheel geen rekening gehouden met het feit of en hoe hoog de garantievergoeding voor de garantstelling is. Dit in tegenstelling tot het Hof en de AG. De Hoge Raad merkt de garantstelling in zijn geheel als onzakelijk aan en betrekt de garantievergoeding niet bij zijn uitspraak. De Hoge Raad stelt dus niet de eis dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een soortgelijke garantie te verstrekken tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding en wijkt hiermee af van de lijn, bevestigd in de huidige jurisprudentie inzake de onzakelijke leningen zoals deze zijn uiteengezet in de novemberarresten.20 Waarom de Hoge Raad hiervan afwijkt is niet duidelijk. Wellicht dat de Hoge Raad hier opzettelijk voor kiest omdat zij de garantstelling en leningen als separate instrumenten ziet en deze niet gelijk wil behandelen. Dat de Hoge Raad de garantstelling als geheel als onzakelijk bestempelt, ligt in het feit dat aan een drietal voorwaarden wordt voldaan die essentieel zijn voor het onzakelijke karakter van de garantstelling. Deze genoemde voorwaarden maken de uitspraak zeer specifiek, hetgeen ook wordt onderbouwd door het besluit van de staatssecretaris van 14 november 2013 welke later in dit onderzoek zal worden behandeld. (zie §2.6) § 2.4 Transfer Pricing methodologie Bij Transfer Pricing gaat het er om dat transacties tussen gelieerde partijen onder dezelfde zakelijke voorwaarden dienen plaats te vinden als transacties tussen derden. Dit wordt het at arm’s-lengthbeginsel genoemd dat in artikel 9 van het OESO modelverdrag is vastgelegd. In Nederland is dit beginsel per 1 januari 2002 expliciet vastgelegd in artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.. 19 20. Als de rente althans niet door een renteaftrekbeperking wordt getroffen. AJ.T. Reyneveld en C.J.E.A. Sporken, ‘Parapluleningen en transfer pricing’, WFR 2013/948.. 16.

(17) De wettekst van artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 luidt als volgt: 1) Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen. 2) Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een zelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam. 3) De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Bovenstaande wetgeving was, voordat dit expliciet in de wet is opgenomen, reeds onderdeel van het totaalwinstbegrip met uitzondering van de documentatieverplichting.21 Dit artikel is in de wet opgenomen om de verschuiving van winsten binnen concerns naar laagbelaste landen te voorkomen. Concerns kunnen namelijk zorgen dat zij de meeste baten laten vallen in laagbelaste landen en de lasten in hoogbelaste landen. Het gevolg hiervan is dat er weinig belasting verschuldigd is over de totale winst van het concern. Om dit tegen te gaan is documentatie van de zakelijkheid van transacties met gelieerde partijen verplicht gesteld. In het kader van dit onderzoek zal niet nader worden ingegaan op de verdere inhoud van deze documentatieplicht. Zoals al eerder aangegeven in hoofdstuk 1 wordt bij het verkrijgen van externe leningen steeds meer zekerheid verwacht van ondernemingen. Kredietinstellingen vragen meer zekerheid op hun uitstaande leningen en trachten dit middels garantstellingen van groepsmaatschappijen binnen de groep te bewerkstelligen. Op deze garantstellingen moeten garantievergoedingen in rekening worden gebracht. De garantstellende vennootschap binnen het concern verleent in feite een dienst aan de vennootschap wie de garantie nodig heeft. Sommige nationale belastingdiensten betwisten het in rekening brengen van een garantievergoeding in een dergelijke situatie. De meeste nationale belastingdiensten daarentegen verplichten dit juist.22 Het is derhalve wijsheid het beleid in het desbetreffende land te raadplegen waar de garantievergoeding wordt ontvangen/betaald, om eventuele problemen achteraf te voorkomen. PwC heeft onderzoek verricht naar de nationale regelgeving en de benadering van expliciete kredietgaranties en hoe belastingdiensten hier naar kijken. Ook uit dit onderzoek blijkt dat dit van land tot land erg verschilt.23 Daarnaast is het belangrijk dat kan worden aangetoond dat de garantie voordeel oplevert voor het concern en dat de geleverde dienst door middel van garantstelling niet slechts door een aandeelhouder zou worden verleend, maar dat ook een derde partij hiertoe bereid is.. 21. Art. 3.8 Wet IB 2001 juncto art. 8 Wet Vpb 1969 http://www.pwc.nl/nl/spotlight/assets/documents/9.transferpricing.pdf 23 www.pwc.com/gx/en/tax/transfer-pricing/assets/full-report-2013.pdf 22. 17.

(18) Indien bovenstaande het geval is, verplicht de Nederlandse fiscus niet dat er een zakelijke garantievergoeding wordt berekend. Wanneer dit achterwege wordt gelaten door het concern kan dit echter als extra argument door de fiscus worden gebruikt dat de garantstelling niet zakelijk is en uit de hoedanigheid van aandeelhouder is verstrekt. De eindconclusie zou dan in theorie kunnen zijn dat een eventueel verlies op de garantstelling niet aftrekbaar is. Derhalve is het altijd aan te raden een garantievergoeding in rekening te brengen. § 2.5 Verhouding met Transfer Pricing methodologie Als de vergelijking wordt gemaakt tussen het arrest van 1 maart 2013 en hetgeen is vastgelegd in artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 kom je tot de conclusie dat de Hoge Raad bij zijn oordeel geen rekening heeft gehouden met een eventueel aanwezig zijnde garantievergoedingen. Dit in tegenstelling tot het Hof dat in dezelfde zaak heeft geoordeeld dat het te grote debiteurenrisico niet middels een garantievergoeding kon worden weggenomen. (zie § 2.2) In artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 staat het at arm’s-lengthbeginsel en zakelijk handelen tussen onafhankelijke derden centraal. Juist de garantievergoeding ligt in het verlengde hiervan en dient op basis van dit artikel bepaald te worden. De zakelijkheid van de garantstelling is juist door middel van deze garantievergoeding te waarborgen. Naast het feit dat het concern het voordeel heeft dat het door de garantstelling tegen een lager tarief rente kan inlenen, is er toch zeker sprake van zakelijke motieven en is de garantstellingsstructuur niet louter vanuit vennootschappelijke betrekkingen opgezet. Dat de garantstellingen zich louter in gelieerde situaties voordoen hoeft mijns inziens niet direct te betekenen dat deze onzakelijk zijn, hetgeen de AG ook van mening is in zijn advies op de rechtszaak van 1 maart 2013. In hoofdstuk 3 zal dieper worden ingegaan op garantievergoedingen alsmede rentevoordelen op garantstellingen en de fiscale behandeling hiervan. § 2.6 Verrekenprijsbesluit staatssecretaris Op 14 november 2013 heeft de staatssecretaris van financiën, middels het verrekenprijsbesluit, onder andere gereageerd op het arrest van 1 maart 2013 van de Hoge Raad.24 In dit besluit wordt door de staatsecretaris nadere invulling gegeven aan het at arm’slengthbeginsel, maar het richt zich met name op aspecten waar de OESO-richtlijnen ruimte laten voor een eigen invulling of waar sprake is van onduidelijkheden. In onderdeel 10 van dit besluit wordt dieper ingegaan op de garantstelling in groepsverband bij leningsovereenkomsten, hetgeen bij het arrest van 1 maart 2013 als onzakelijk werd bestempeld door de Hoge Raad. De staatssecretaris stelt dat garantstellingen in de eerste plaats dienen te worden getoetst aan het at arm’s-lengthbeginsel indien er sprake is van een concerndienst, waarna zijn betoog wordt vervolgd middels een aantal varianten van de garantstelling. Variant 1 Indien de concernvennootschap niet in staat is om zelfstandig, zonder de garantie van gelieerde vennootschappen, een lening op de kapitaalmarkt aan te trekken vindt de garantstelling in beginsel plaats in de aandeelhouderssfeer. Als gevolg hiervan mag er geen garantievergoeding in rekening worden gebracht. Hierdoor verandert de lening van een lening van een derde in een lening van een gelieerde garantiegever. Indien de garantie door de 24. Staatscourant, nr. IFZ 2013/184M. 18.

(19) leningsverstrekker bij de garantiegever wordt ingeroepen vindt een mogelijke afwaardering van de vordering op de gelieerde concernvennootschap bij de garantiegever eveneens plaats in de aandeelhouderssfeer. Dit houdt in dat het verlies niet in aftrek mag worden gebracht. Variant 2 Indien de concernvennootschap in staat mag worden geacht zelfstandig een lening aan te trekken, dient te worden beoordeeld in hoeverre zij, zonder een zogenaamde expliciete garantie van een gelieerde vennootschap, gunstiger leningsvoorwaarden zou kunnen bedingen dan een vergelijkbare zelfstandige onderneming; louter vanwege het feit dat zij onderdeel uitmaakt van een concern. Zij krijgt deze gunstiger leningsvoorwaarden dan op basis van een zogenaamde impliciete garantie. Deze impliciete garantie is de veronderstelling van de kapitaalmarkt dat het concern de betreffende concernvennootschap in staat zal stellen aan haar verplichtingen te voldoen. Indien en voor zover dat het geval is, is er geen sprake van een concerndienst waarvoor een vergoeding in rekening gebracht dient te worden.25 Variant 3 In de overige gevallen, waarbij gunstigere leningsvoorwaarden worden verkregen door een expliciete garantie van een gelieerde vennootschap, waarvoor een onafhankelijke derde bereid zou zijn te betalen, is sprake van een concerndienst waarvoor een garantievergoeding in rekening gebracht dient te worden. De staatssecretaris geeft aan dat bij de bepaling van de hoogte van de verschuldigde garantievergoeding de kredietwaardigheid van de desbetreffende vennootschap alsmede die van het gehele concern een belangrijke rol speelt. Hierop zal dieper worden ingegaan in hoofdstuk 4. De staatssecretaris benoemt in zijn besluit een aantal zogenoemde creditratings die van belang zijn bij de bepaling van de garantievergoeding. afgeleide rating; stand-alone rating; concernrating. Afgeleide rating Vennootschappen die deel uitmaken van een concern krijgen in principe van kredietbeoordelaars een creditrating die niet alleen gebaseerd is op hun eigen relevante indicatoren als zelfstandige onderneming, maar ook op de relevante indicatoren van het concern als geheel waartoe zij behoren en op de positie die zij binnen het concern innemen. Stand-alone rating Bij deze variant wordt gekeken naar de rating van de desbetreffende vennootschap alsof zij geen deel uitmaakt van het concern. Concernrating Bij deze variant wordt gekeken naar de rating van de moedermaatschappij van het concern. Indien geen sprake is van een expliciete garantie is de kapitaalmarkt bereid om op basis van de afgeleide rating aan de groepsvennootschap te lenen. De kapitaalmarkt zal het in rekening te brengen rentepercentage af willen laten hangen van de relevante rating.. 25. Par. 7.13 OESO-richtlijnen. 19.

(20) De staatssecretaris geeft hieromtrent het volgende voorbeeld: op basis van de stand-alone rating: 6%; op basis van de afgeleide rating: tussen 4 en 6%; op basis van de concernrating: 4%, De staatssecretaris is van mening dat, indien er in het kader van de garantstelling sprake is van een dienst, de daarvoor in rekening te brengen garantievergoeding voor fiscale doeleinden in principe niet hoger kan zijn dan het verschil tussen het rentepercentage dat aansluit bij de afgeleide rating en het rentepercentage dat aansluit bij de concernrating. Dat is het maximale voordeel dat de concernvennootschap weet te behalen door het bestaan van de expliciete garantie. De afgeleide rating zal zich bevinden tussen de stand-alone rating van de concernvennootschap en de concernrating. De afgeleide rating en daarmee de hoogte van de garantievergoeding, zal met name afhangen van het strategische belang van de concernvennootschap voor het concern als geheel. Indien het strategisch belang van de concernvennootschap dusdanig groot is dat het niet kunnen voldoen aan de verplichtingen ten opzichte van de kapitaalmarkt zal leiden tot hoge kosten voor het concern als gevolg van bijvoorbeeld een lagere concernrating of reputatieschade, zal de afgeleide rating tenderen naar de concernrating. Heeft de concernvennootschap een relatief gering strategisch belang voor het concern als geheel dan zal de afgeleide rating tenderen naar de rente gebaseerd op de stand-alone rating van de concernvennootschap. Een belangrijk internationaal gewezen uitspraak van de Tax Court of Canada bevestigt tevens bovenstaande gedachtegang.26 In deze zogenoemde GE Capital Canada case was de bepaling van een at arm’s-length garantievergoeding in geschil. Moedermaatschappij GE Capital was in deze zaak de garantstellende partij welke binnen de groep garant stond voor haar dochtermaatschappijen, zodat deze voldoende kredieten konden aan trekken. GE Capital stond hierbij garant met financiële activa welke de hoogste creditrating kreeg van kredietbeoordelaars. Derhalve bracht GE Capital een garantievergoeding in rekening aan haar dochtermaatschappijen voor deze verleende dienst. Deze garantstelling door de moedermaatschappij brengt economische voordeel met zich mee voor de gehele groep als gevolg van verbetering van creditrating. Hierdoor konden de dochtermaatschappijen goedkoper inlenen vanuit de kredietmarkt. GE Capital bracht hierover derhalve 1% garantievergoeding in rekening. Deze in rekening gebrachte garantievergoeding werd door de Canadese belastingdienst betwist. De Tax Court had bij bovenstaande casus een drietal transfer-pricing issues. Het eerste issue dat hierbij volgens de Tax Court speelde, was of de dochtermaatschappijen van GE Capital op grond van de impliciete financiële steun al genoeg voordelen konden behalen om hun ondernemersplan te kunnen uitvoeren. Was deze garantstelling überhaupt wel noodzakelijk? De Tax Court kwam tot het oordeel dat dit het geval was, en dat het ondernemersplan alleen middels een expliciete garantstelling kon worden bewerkstelligd. Het tweede issue dat de Tax Court aanhaalde was welke transfer-pricing methode en methodologie het meest geschikt was. De rechtbank benaderde dit vanuit een zogenoemde “yield approach”. Letterlijk vertaald: opbrengst benadering. 26. Tax Court of Canada 4 December 2009, 2009 TCC 563 and Federal Court of Appeal 15 December 2010, 2010 FCA 344 (General Electric Capital Canada, Inc. v. The Queen).. 20.

(21) De Tax Court concludeerde dat eerst een stand-alone rating moest worden berekend voor de dochtermaatschappijen en daarna moest worden bekeken hoeveel deze rating stijgt door de moeder-dochter verhouding. Daarnaast diende gekeken te worden naar de spread tussen de creditrating van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappijen welke als opbrengst wordt gezien. Daarnaast gaf de Tax Court aan dat bij het bepalen van de zakelijke vergoeding voor expliciete kredietgaranties rekening moet worden gehouden met informele steun in groepsverband (passieve verbondenheid), maar dat deze informele steun niet per definitie het effect heeft dat de kredietwaardigheid van de groepsmaatschappij gelijk is aan die van de moedermaatschappij. De Tax Court overwoog uiteindelijk dat de garantie op grond van zakelijke redenen was verstrekt en dat GE Capital Canada een significant netto voordeel door de kredietgarantie had verkregen. Bij de beoordeling van expliciete kredietgaranties binnen groepsverband wordt de GE Capital case door belastingdiensten als maatstaf gebruikt. Hetgeen ook te herleiden is uit het besluit van de staatssecretaris. Verder wordt in onderdeel 12 van het besluit door de staatssecretaris ingegaan op financieringstransacties. De staatssecretaris sluit hierbij aan bij de OESO-richtlijnen waarbij de at arm’s-length toets met betrekking tot financieringstransacties als volgt loopt. Eerst wordt beoordeeld of de voorwaarden waaronder de transactie tot stand is gekomen, overeenkomen met de voorwaarden die in een vergelijkbare transactie onder vergelijkbare omstandigheden door onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen. Komen de voorwaarden niet overeen dan dienen de gevolgen daarvan te worden gecorrigeerd. Waar mogelijk dient deze correctie in eerste instantie met een prijsaanpassing (garantievergoeding) te geschieden. Ingeval de geldlening met een prijsaanpassing niet at arm’s-length is te maken, moet bekeken worden of de geldlening met een aanpassing van de andere voorwaarden at arm’s-length te maken is. Veelal gaat het hierbij om een risicoallocatie die tussen onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden niet voorkomt. Als de transactie met een aanpassing van de prijs en/of de andere voorwaarden niet at arm’s-length te maken is, kan dit leiden tot het herkwalificeren van de lening.27 Verder gaat de staatssecretaris in op het belang van de kredietwaardigheid van de inlener. De ongelieerde uitlener zal eerder een lening verstrekken aan een ongelieerde partij waarvan de kredietwaardigheid, na het aangaan van de financieringstransactie, niet beneden een bepaald niveau zakt. Dit niveau wordt in zogenaamde credit ratings uitgedrukt. (zie ook § 4.3) Creditratings van AAA tot BBB- staan voor hoog tot voldoende kredietwaardigheid. Daarbij wordt de kans dat de ongelieerde inlener uiteindelijk niet in staat is om rente en aflossing te kunnen betalen, gering geacht. De inlener heet dan ‘investment grade’. Potentiële inleners met een credit rating lager dan BBB- worden als niet ‘investment grade’ beschouwd, omdat de kans dat zij rente en aflossing uiteindelijk niet zullen kunnen betalen te groot wordt geacht. De rating wordt vastgesteld aan de hand van bepaalde indicatoren, waaronder de rentedekking en de verhouding vreemd vermogen versus eigen vermogen. De staatssecretaris stelt dat slechts in bijzondere situaties een ongelieerde uitlener bereid is om bij de inlener een lagere creditrating dan BBB- te accepteren. Indien een financiering bij de inlener bij een gelieerde financieringstransactie leidt tot een dusdanige vermogensverhouding en rentelasten, dat na het 27. par. 1.65 van de OESO-richtlijnen. 21.

(22) aangaan van de financieringstransactie de inlenende concernvennootschap onvoldoende kredietwaardig is (een rating < BBB-), zal deze vennootschap aannemelijk moet maken dat sprake is van een onder at arm’s-length voorwaarden overeengekomen lening. De Hoge Raad geeft voor de vaststelling van een at arm’s-length rente de volgende vuistregel. De rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de inlenende concernvennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de uitlenende concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden van een derde zou lenen (zie ook § 2.2). Het gevolg is dat de aldus bepaalde rente aftrekbaar is bij de inlenende concernvennootschap en belast bij de uitlenende concernvennootschap. Het verschil tussen de daadwerkelijk in rekening gebrachte rente en de op basis van de kredietwaardigheid van de uitlenende concernvennootschap bepaalde rente bevindt zich in de kapitaalsfeer. De toetsing van de zakelijkheid van de geldverstrekking kan zowel op het moment van verstrekken als gedurende de looptijd plaatsvinden, waarbij de toetsing vanuit het perspectief van de uitlenende en de inlenende partij gebeurt. § 2.7 Verhouding borgstellingsbesluit (Resultaat uit overige werkzaamheden (ROW)besluit)) staatssecretaris met verrekenprijsbesluit van 14 november 2013 Borgstellingen alsmede garantstellingen komen in de praktijk voor in het geval een vennootschap een lening bij de bank opneemt waarbij een met de vennootschap gelieerde partij zich tegenover de bank borg stelt voor de terugbetaling van de lening. Een dergelijke borgstelling is gebaseerd op art. 6:7 BW of op art. 7:850 BW. Art. 6:7 lid 1 BW bepaalt: “Indien twee of meer schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn, heeft de schuldeiser tegenover ieder van hen recht op nakoming voor het geheel.” Art. 7:850 lid 1 BW bepaalt: “Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.” Borg en hoofdschuldenaar zijn beiden voor het geheel aansprakelijk (art. 7:850 lid 3 jo. 6:6 BW). De schuldeiser zal eerst de hoofdschuldenaar moeten aanspreken, voordat hij de borg aansprakelijk kan stellen. Anders gezegd: de borg is niet gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis tekort is geschoten (art. 7:855 lid 1 BW). Wanneer de borg wordt aangesproken en de schuldeiser voldoet, krijgt hij een regresvordering op de hoofdschuldenaar, zo blijkt uit art. 7:866 lid 1 BW. Fiscaalrechtelijk worden de hoofdelijke medeschuldenaarschap en borgtocht gelijk behandeld. De vraag welke centraal staat bij hetgeen bovenstaand is beschreven betreft wat de hoedanigheid is van de borg/garantstelling van degene die zich borg/garant heeft gesteld voor de schuld van de gelieerde partij. Is dit vanuit aandeelhoudersmotieven gedaan? Waarbij Ligthart en Nijkamp zich afvragen of willekeurige derden zich sowieso ooit borg/garant zouden stellen voor schulden van een vennootschap waarin deze derde verder geen aandelenbelang heeft.28 Dit is een terechte opmerking echter zijn er in de financiële markt vergelijkbare transacties te vinden waarbij dit wel gebeurd. (zie § 2.8) 28. N.M. Ligthart en H.K. Nijkamp, ‘Borgstellingen en TBS, een paar apart!’, WFR 2013/776. 22.

(23) In dit stuk worden borg en garantstellingen onder één noemer geplaatst. Er zijn echter wel degelijk verschillen aanwezig zoals bijvoorbeeld anders geldende juridische vereisten. Echter in het kader van dit onderzoek zal hierop verder niet worden ingegaan. De staatssecretaris van financiën heeft in het besluit van 21 februari 2014 nadere handvatten gegeven ten aanzien van de borgstelling in de kapitaalsfeer.29 In dit besluit heeft de staatssecretaris bepaald dat indien het uit een borgstelling voortvloeiend risico wordt aanvaard, met de bedoeling het belang van zijn onderneming in hoedanigheid van aandeelhouder te dienen, er sprake is van een onzakelijke borgstelling in de kapitaalsfeer. De staatssecretaris geeft aan dat vrijwel alle borgstellingen zich in de kapitaalsfeer zullen afspelen indien er sprake is van het volgende: de aandeelhouder – mede gezien zijn vermogenspositie of die van de BV – door borg te staan jegens deze vennootschap in wezen geen reële prestatie verricht; of het risico loopt dat de aandeelhouder met de borgstelling door een onafhankelijke derde, onder vergelijkbare omstandigheden, bij geen enkele winstonafhankelijke borgstellingsvergoeding zou zijn genomen; of de aandeelhouder de borgstelling onder zodanige omstandigheden is aangegaan, dat naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, hij voor het geheel of voor een gedeelte van de schuld waarop de borgstellingsovereenkomst betrekking heeft, zal worden aangesproken. Als de bank op andere gronden dan om de schulden van de vennootschap bij het in gebreke blijven van de vennootschap te kunnen verhalen een borgstelling verlangt, is dit onvoldoende om de borgstelling als zakelijk aan te merken.30 Bovenstaand ROW-besluit sluit redelijk aan met hetgeen in het verrekenprijsbesluit van 14 november 2013 is vastgesteld. Dit besluit bevat de volgende zin: “Indien de concernvennootschap niet in staat is om zelfstandig, zonder de garantie van gelieerde vennootschappen, een lening op de kapitaalmarkt aan te trekken vindt de garantstelling in beginsel plaats in de aandeelhouderssfeer en is er geen sprake van een concerndienst waarvoor een vergoeding in rekening gebracht dient te worden” Alleen het laatste punt bij het ROW-besluit komt niet expliciet terug bij het verrekenprijsbesluit, echter lijkt deze zeer sterk op een bodemloze-put lening welke fiscaal ook niet als lening wordt gekwalificeerd maar als eigen vermogen. (zie § 2.2.2) De overige punten komen met elkaar overeen. Het lijkt er derhalve op dat het ROW-besluit in het verlengde ligt van het verrekenprijsbesluit. Dat beiden in elkaars verlengde ligt blijkt ook uit recent gewezen jurisprudentie van de Hoge Raad inzake een afwaardering welke genomen is in Box I.31 Ook in deze procedure zoekt de staatssecretaris in haar beroepsschrift aansluiting met het verrekenprijsbesluit waarbij de vraag beslissend is of een onafhankelijke derde bereid zou zijn het debiteurenrisico te aanvaarden zonder dat er sprake is van een winstafhankelijke vergoeding. Prof. mr. dr. P.G.H. Albert is echter van mening dat er sprake is van een ander uitgangspunt (sfeer) tussen het ROW-besluit en het verrekenprijsbesluit, waarbij hij het ROW-besluit juist 29. V-N 2014/15.3 en NTFR 2014/917 HR 25 april 1979, nr. 19 228, ECLI:NL:HR:1979:AX2740 31 Hoge Raad 17 oktober 2014, nr. 14/00955, BNB 2015/13 30. 23.

(24) vindt en stelt dat borgstellingen zich vrijwel altijd in de kapitaalsfeer afspelen.32 Hij geeft hierbij als redenering aan dat een borgstelling alleen vanuit aandeelhoudersrelatie kan worden verklaard. Indien deze niet aanwezig zou zijn zou er ook geen borgstelling hebben plaatsgevonden en vindt de borgstelling derhalve op grond van aandeelhoudersrelatie plaats. Dit heeft volgens Prof. Albert tot gevolg dat indien de garantstelling/borgstelling in de hoedanigheid van aandeelhouder heeft plaatsgevonden, zij als onzakelijk wordt gekwalificeerd en derhalve betalingen/afwaarderingen niet ten laste van de fiscale winst mogen worden gebracht. In dit geval vormt het bedrag een informele kapitaalstorting in de dochtermaatschappij op het moment dat de regresvordering wordt kwijtgescholden. Vergoedingen op de borg/garantstelling worden als dividend beschouwd welke via de deelnemingssfeer worden afgewikkeld en op grond hiervan het fiscale resultaat niet raken. Ik deel deze redenering van Prof. Albert niet. De garantstelling zoals al eerder is gememoreerd, komt vaak alleen voor binnen groepsverband hetgeen veelal wordt ingegeven door de aandeelhoudersrelatie danwel vennootschappelijke betrekkingen. Dit hoeft niet direct te betekenen dat er sprake is van een onzakelijke garantstelling. Door het zakelijk handelen tussen groepsmaatschappijen kan dit worden bewerkstelligd, waarbij het in rekening brengen van een garantievergoeding onderdeel uitmaakt. Daarnaast komen in financiële markten ook verschillende vergelijkbare transacties voor waarbij de zakelijkheid niet ter discussie staat zoals de “Letter of Credit” en de “Credit Default Swaps”. (zie § 2.2) Dat de garantstelling alleen binnen groepsverband voorkomt betekend derhalve niet dat er geen basis van zakelijk handelen aanwezig is. De formulering van de staatssecretaris in het borgstellingsbesluit van de zin “borgstellingen zullen zich in vrijwel alle gevallen in de kapitaalsfeer afspelen” is mijns inziens ongelukkig geformuleerd en ziet alleen op borgstellingen welke aan één van de drie voorwaarden voldoet zoals beschreven in het besluit. § 2.8 Deelconclusie In dit hoofdstuk is het arrest van 1 maart 2013 besproken in verhouding tot de reeds bestaande jurisprudentie omtrent onzakelijke leningen, alsmede bestaande Transfer Pricing methodologieën. Tevens zijn het verrekenprijsbesluit en het borgstellingsbesluit (ROWbesluit) in de beantwoording van de deelvragen meegenomen. Hieruit vloeit voort dat het arrest van 1 maart 2013 niet geheel in lijn ligt met reeds bestaande jurisprudentie omtrent de onzakelijke leningen. De Hoge Raad gaat in zijn oordeel namelijk niet in op het feit dat er wellicht een garantievergoeding in rekening kan worden gebracht door de garantstellende partijen, en dat de garantstelling wellicht door middel van een garantievergoeding kan transformeren naar een zakelijke garantstelling. De AG verschilt hierover van mening. Mijns inziens is dit terecht. Concerns worden vanuit de kredietmarkt gedwongen om garantstellingen af te geven, waardoor er tegen een gunstiger rente kan worden ingeleend. De garantstellingen komen derhalve voort uit een zakelijke overweging waarbij het alleen mogelijk is door de verbondenheid van de groep. De vergelijking met ongelieerde verhoudingen is derhalve lastig te maken, echter zijn er in de financiële markt wel vergelijkbare transacties aanwezig zoals de “Letter of Credit” en de “Credit Default Swaps”.. 32. TFO mr. dr. P.G.H. Albert, De onzakelijke lening, TFO 2014/134.1. 24.

No results found