In beginsel moet een garantievergoeding in rekening worden gebracht indien er sprake is van een dienst binnen groepsverband. De “Transfer Pricing Guidelines for Multinational
Enterprises and Tax Administrations” van de OESO (hierna: de Richtlijnen) spelen hierbij een belangrijke rol. In deze richtlijnen wordt een nadere uitleg gegeven over de toepassing van het at arm’s-lengthbeginsel bij transacties binnen groepsverband. De Nederlandse fiscus volgt deze richtlijnen voor de bepaling van een zakelijke garantievergoeding.
Om de zesde en zevende deelvraag van dit onderzoek te kunnen beantwoorden: “Hoe moet omgegaan worden met vergoedingen voor garantstellingen?” en “Valt de vergoeding op de garantstelling niet eveneens in de kapitaalsfeer?”, is gekozen voor de volgende opbouw binnen dit hoofdstuk.
In dit hoofdstuk wordt gekeken naar de richtlijnen gekaderd door de OESO ter bepaling van een zakelijke garantievergoeding. Allereerst zal dieper worden ingegaan in § 4.1 op de vraag wanneer sprake is van een dienst binnen groepsverband en in beginsel een garantievergoeding in rekening moet worden gebracht. In § 4.2 zal worden bekeken wanneer sprake is van een zakelijke garantievergoeding en de bepaling van deze vergoeding.
Om de achtste en negende deelvraag van dit onderzoek te kunnen beantwoorden: “Welke rol speelt de kredietwaardigheid van de onderneming?” en “Hoe wordt het rentevoordeel bepaald in samenhang met de garantievergoeding?” zal verder in dit hoofdstuk nader worden ingegaan op de impact van de kredietwaardigheid van een onderneming ten aanzien van de
garantievergoeding en de rol die kredietbeoordelaars hierin spelen.
In § 4.3 zal worden uiteen gezet hoe de kredietwaardigheid bepaald wordt. In § 4.4 zal worden bekeken wat de samenhang is tussen het rentevoordeel dat als groep in zijn geheel wordt behaald en de doorberekende garantievergoeding. Het hoofdstuk wordt besloten met een deelconclusie in § 4.5.
§ 4.1 Wanneer is sprake van een dienst
In gelieerde verhoudingen worden in het kader van geldverstrekkingen om diverse redenen kredietgaranties verstrekt aan groepsmaatschappijen. Zonder garantie van de
moeder/groepsmaatschappij wil de geldverstrekker namelijk; - geen dan wel een lagere lening verstrekken;
- een lening verstrekken maar onder minder gunstige voorwaarden; - voorkomen dat door handelingen van de moedervennootschap de
concernvennootschap waaraan geleend wordt onvoldoende solvabel wordt.43 Uit bovenstaande opsomming is te herleiden dat de garantstellende vennootschap een voordeel genereert voor de groep, waar logischer wijs een vergoeding tegenover moet staan. Een garantievergoeding binnen groepsverband moet in rekening worden gebracht indien er sprake is van een dienst vanuit de garantstellende partij. Of er sprake is van een dienst hangt af van de vraag of de kredietgarantie voor de gegarandeerde partij economische of
commerciële waarde oplevert.44Hierbij wordt gekeken naar art. 8b wet op de
Vennootschapsbelasting 1969 in samenhang met de OESO-richtlijnen, die inhouden of een
43Staatscourant, nr. IFZ 2013/184M, Hoofdstuk 10
44Redactie vakstudienieuws, ‘Toets ter bepaling van een concerndienst bij’, Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 9.4.3
derde onafhankelijke partij in vergelijkbare omstandigheden voor deze kredietgarantie had willen betalen. Indien dat het geval is kan worden gesteld dat er een garantievergoeding in rekening moet worden gebracht.
In de OESO-richtlijnen wordt gewezen op het feit, dat betalingen plaatsvinden in de vorm van managementvergoedingen. Deze vormen niet op zichzelf staand bewijs voor het aanwezig zijn van een dienst. Derhalve speelt het ontbreken van betalingen geen doorslaggevende rol bij het al dan niet aanwezig zijn van een dienst.
De Nederlandse fiscus maakt onderscheid tussen 2 soort diensten, te weten: - ondersteunende diensten;
- niet-ondersteunende diensten.
Het onderscheid tussen deze 2 diensten heeft gevolgen voor de hoogte van de vergoeding die een garantstellende vennootschap in rekening kan/moet brengen. In het arrest van 1 maart 2013 stond de expliciete kredietgarantie, in verband met bovenstaande, onder druk. De Hoge Raad kwam tot de conclusie, dat op grond van het feit dat dergelijke “parapluleningen” zich alleen binnen de groep voordoen en zich derhalve niet in de winstsfeer kunnen manifesteren, er geen afwaardering op het verlies genomen kon worden.
De vraag was hierbij of deze garantstelling als dienst kon worden aangemerkt en dus tussen derden zou kunnen hebben plaatsgevonden, of dat haar oorsprong in de aandeelhouderssfeer lag, waarbij het in casu om ging.
In onderdeel 10 van het besluit van de staatssecretaris wordt hierop nader ingegaan waarbij voor iedere expliciete kredietgarantie binnen groepsverband dient te worden vastgesteld:
- wat de achterliggende reden voor de verstrekte kredietgarantie is; en
- levert de kredietgarantie een voordeel op voor de groepsmaatschappij ten gunste van wie de garantie is verstrekt.
Deze analyse moet vanuit het oogpunt van de garantsteller alsmede garantontvanger worden bekeken. Daarnaast is het bij de bepaling van de garantievergoeding van belang om te kijken naar de ratings van de desbetreffende groepsmaatschappijen, zoals uiteengezet door de staatssecretaris in zijn besluit. (zie § 2.6 en § 4.3) Hierbij speelt de stand-alone rating van de vennootschap welke de garantie verkrijgt een grote rol. Kan deze namelijk niet op grond van zijn eigen rating een krediet aantrekken, en is dit tevens niet mogelijk op basis van het aanpassen van de voorwaarden van deze kredietverstrekking. Dan wordt deze garantstelling als onzakelijk bestempeld en mag derhalve geen garantievergoeding in rekening worden gebracht.
§ 4.2 Zakelijke garantstellingvergoeding
Zoals in § 4.1 uiteengezet is, brengt een dienst binnen de groep met zich mee, dat er een garantievergoeding in rekening moet worden gebracht voor de verrichte dienst. Op deze manier worden de risico’s voor de garantstellende partij afgedekt middels een
garantievergoeding. Groepsmaatschappijen binnen het concern die een hogere
kredietwaardigheid hebben ten opzichte van andere groepsmaatschappijen moeten een garantievergoeding berekenen, welke zij doorbelasten aan de groepsmaatschappijen met een lagere kredietwaardigheid.
Met name in internationale structuren kan dit voordelen opleveren indien de vergoeding in laagbelaste landen valt en de lasten in hoogbelaste landen. Op deze manier kan een
tariefvoordeel worden behaald binnen het concern, verdeeld over de verschillende landen. Om de garantievergoeding te bepalen zal de garantstellende vennootschap binnen de groep op zijn minst de aan de aangetrokken lening verbonden kosten willen kunnen dekken. Daarnaast zal deze vennootschap een vergoeding willen ontvangen voor het risico dat wordt gelopen. Deze vergoeding zal in veel gevallen een benadering zijn van het rentevoordeel dat de gegarandeerde partij geniet, zoals is uiteengezet in het besluit van de staatssecretaris. (zie § 2.6)
Indien er een zakelijke garantievergoeding is bepaald en deze ook contractueel is vastgelegd, staat de garantstelling als geheel sterker dan als er geen vergoeding doorbelast zou worden. Indien er echter uiteindelijk sprake is van een onzakelijke garantstelling zoals het geval was in het arrest van 1 maart 2013, zou dit derhalve ook effect moeten hebben op de
garantievergoeding. De voordelen alsmede nadelen zouden beide ten gunste dan wel ten laste van de winst worden gebracht of worden verwerkt in de kapitaalsfeer.45
Aangezien parapluleningen voornamelijk in internationaal contrast plaatsvinden, zou dit nog wel eens tot dubbele belasting of juist geen belasting kunnen leiden. Dit hangt volledig af van het land waar de vergoeding wordt ontvangen c.q. betaald en hoe dit desbetreffende land met de garantstelling omgaat. Dit aspect zal verder niet in dit onderzoek worden behandeld. Dit valt echter samen met de huidige ontwikkelingen inzake de Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) project. (zie § 1.1)
§ 4.3 Rol van kredietwaardigheid inzake bepaling garantstellingvergoeding
Voordat inhoudelijk wordt ingegaan op de bepaling van de kredietwaardigheid van ondernemingen door kredietbeoordelaars moet allereerst worden gekeken naar de kredietbeoordelaars zelf.
De kredietwaardigheid van ondernemingen/landen/particulieren wordt bepaald door zogenaamde kredietbeoordelaars. Wereldwijd zijn hiervan 3 grote spelers in de markt, te weten Standard & Poor's, Moody’s en Fitch. Uit het verleden is gebleken dat deze kredietbeoordelaars zelf de nodige fouten hebben gemaakt en niet geheel onafhankelijk hebben gehandeld, waardoor verkeerde (te hoge) kredietbeoordelingen zijn afgegeven. Met name te hoge waarderingen van pakketten rommelhypotheken van Amerikaanse banken en het niet anticiperen op het bankroet gaan van de Amerikaanse zakenbank Lehman Brothers in 2008.46Maar daarnaast zijn kredietbeoordelaars veel vaker negatief in het nieuws gekomen omtrent verkeerd afgegeven kredietbeoordelingen.
Voorheen was het zo dat ondernemingen verschillende kredietbeoordelaars aanschreven voor een beoordeling van hun kredietwaardigheid. Uiteraard kozen die ondernemingen de
kredietbeoordelaar die de hoogste rating gaf aan hun onderneming. Het was derhalve zaak voor de kredietbeoordelaar om te zorgen dat de kredietwaardigheid van een onderneming zo gunstig mogelijk. Dit was mogelijk door aan bepaalde factoren hogere waarden toe te kennen bij de kredietbeoordeling, dan aan andere factoren. Door hierin te schuiven kan de
kredietbeoordeling in zijn geheel hoger uitkomen, terwijl dit bij een andere methode van bepaling van de kredietwaardigheid op een lager niveau zou kunnen uitkomen.
45AJ.T. Reyneveld en C.J.E.A. Sporken, ‘Parapluleningen en transfer pricing’, WFR 2013/948. 46http://www.rtlnieuws.nl/economie/kredietbeoordelaars-houden-markten-greep
Bij de bepaling van de kredietwaardigheid van een onderneming is het van belang het debiteurenrisico correct in kaart te brengen, waarbij het eveneens van belang is rekening te houden met eventuele informele steun binnen groepsverband.
Kredietbeoordelaars zoals Standard and Poor’s, Moody’s en Fitch hebben richtlijnen voor de bepaling van de kredietwaardigheid van een onderneming uiteengezet. Deze
waarderingsorganisaties zijn door het Amerikaanse toezichtsorgaan voor financiële beurzen SEC benoemd tot nationaal erkend. De richtlijnen die zij hanteren komen overeen met hetgeen de staatssecretaris van financiën in zijn verrekenprijsbesluit heeft uiteengezet. (zie § 2.6)
Kredietbeoordelaars beoordelen voornamelijk of een onderneming/land/particulier het geleende geld op tijd en volledig kan terugbetalen. De kredietwaardigheid van een kredietnemer is hierbij voornamelijk van belang. Hoe slechter kredietbeoordelaars de
kredietwaardigheid van een onderneming schatten, des te duurder en lastiger is het voor deze onderneming om zich op de kapitaalmarkt geld te verschaffen. De kosten van herfinanciering kunnen hierdoor stijgen, wat het resultaat van de onderneming zal drukken. Een onderneming is dus gebaat bij een hoge kredietbeoordeling.
Bij de waarderingen maken kredietbeoordelaars gebruik van lettercodes. Bij Standard and Poor’s is de beste notering een AAA-rating. Daarop volgen AA, A, BBB, BB, B, CCC, C, D. Waarbij de schalen met behulp van plus en mintekens nog meer genuanceerd kunnen
worden.47Tot het niveau van BB+ is er sprake van een goede beoordeling. Vanaf deze notering wordt het steeds slechter en wordt in de volksmond de “rommel-area” genoemd waarbij de D betekent “default”, wat in het Nederlands wanbetaler betekent.
Hoe wordt een kredietadvies van een kredietbeoordelaar nu daadwerkelijk bepaald?48Voor de bepaling bestaan verschillende methodes; in mijn onderzoek heb ik als basis gehanteerd de bepaling van Graydon, die een toonaangevende kredietbeoordelaar in de Nederlandse markt is. Later zal dieper worden ingegaan op de benadering van Moody’s inzake de bepaling van de kredietwaardigheid van een niet-gegarandeerde deelneming.
Graydon hanteert allereerst een basis waarop de kredietbeoordeling van een onderneming wordt bepaald, waarbij gebruik wordt gemaakt van een methode die rekening houdt met de bedrijfssituatie van individuele ondernemingen en de daarbij behorende beschikbaarheid van informatie. In deze basistoets wordt gekeken naar de volgende aspecten:
- aanwezigheid geldige aansprakelijkheidverklaringen;
- aanwezigheid geconsolideerde/vennootschappelijke jaarrekening; - beschikbare omzetcijfers;
- beschikbaarheid informatie omtrent aantal personeelsleden.
Afhankelijk van de aanwezige gegevens, zoals bovenstaand is terug te lezen, wordt het basis kredietbedrag berekend. Indien er totaal geen gegevens aanwezig zijn, wordt er op gelijke wijze gekeken naar het moederbedrijf. Het bedrag dat is berekend, wordt naar rato van de omvangsverhouding van het personeelsbestand concerntotaal/dochter verdeeld.
47http://www.standardandpoors.com/ratings/definitions-and-faqs/en/us 48http://www.webservices.nl/faq/hoe-berekent-graydon-het-kredietadvies/
Volgend op het basis kredietbedrag wordt door middel van kredietfactoren het kredietbedrag aangevuld tot een definitief kredietadvies. Elke afzonderlijke kredietfactor uit het Graydon- ratingmodel resulteert in een bijstelling van het basis kredietbedrag naar boven of beneden. De volgende kredietfactoren hanteert Graydon voor haar ratingsysteem:
- de leeftijd van de onderneming;
- de omvang van de onderneming (aantal personeelsleden); - de rechtsvorm van de onderneming;
- het betalingsgedrag van de onderneming; - de jaarrekening van de onderneming;
- de jaarrekening van een eventueel aanwezig moederbedrijf of bedrijf dat een aansprakelijkheidsverklaring heeft afgegeven;
- een mogelijke insolventie (lopend of negatief opgeheven faillissement of surseance). Het cijfer voor de factoren “leeftijd”, “omvang” en “rechtsvorm” wordt bepaald via een analyse van geregistreerde faillissementen die over een periode van 8 jaar zijn geregistreerd in het Nederlands Faillissementen Register. De analyse is uitgesplitst per branche en laat zien dat een bedrijf afhankelijk van leeftijd, rechtsvorm en omvang in zijn branche een grotere of kleinere kans op insolventie heeft. Deze kans wordt via een formule omgezet in een cijfer. De waardering van het betalingsgedrag van een onderneming wordt bepaald op basis van de betalingsgegevens die Graydon heeft verzameld in een database. Een groot aantal bedrijven levert Graydon als bulkdata participantgegevens over de door hun debiteuren gerealiseerde betalingstermijnen.
De beoordeling van de jaarrekening komt tot stand door de meest recente jaarrekening van een bedrijf af te zetten tegen de berekende kengetallen voor de betreffende branche in het betreffende boekjaar. Zo worden de jaarcijfers van een individuele onderneming vergeleken met alle jaarrekeningen in haar branche. Een mogelijke insolventie, zoals een faillissement, overschrijft alle overige kredietfactoren en leidt tot het advies dat geen krediet kan worden verleend.
Eén van de meest gebruikte methodologieën bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van een organisatie betreft het “Credit Model” van Standard and Poor’s en “Riskcalc” van Moody’s. Deze methodologieën zullen in grote lijnen hetzelfde zijn en zullen overeenkomen met hetgeen Graydon hanteert als kredietbeoordeling. In het kader van deze scriptie zal niet op al deze methodologieën worden ingegaan.
Het bovenstaande kredietadvies heeft betrekking op de kredietbeoordeling van een onderneming. Voor de bepaling van het debiteurenrisico inzake een aanwezig zijnde
kredietgarantie binnen groepsverband is het de kernvraag of rekening moet worden gehouden met informele steun door middel van verbondenheid. De bepaling of deze informele steun impact heeft op de kredietwaardigheid van een onderneming is echter zeer complex. Moody’s benadering om de kredietwaardigheid van een niet-gegarandeerde deelneming te bepalen begint bij de bepaling van de stand-alone rating van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij.49Deze benadering zal hieronder verder worden beschreven.
Belangrijke factoren welke bij de bepaling van de stand-alone rating van de dochtermaatschappij worden beoordeeld zijn de volgende:
- evaluatie van de operationele strategie, concurrentiepositie en economische toekomstverwachting van de branche;
- evaluatie van het bedrijfsplan alsmede verwachte cash-flows en hoogte van de schulden;
- een beoordeling of de dochtermaatschappij aan haar schuldverplichtingen kan voldoen;
- een liquiditeit-analyse inclusief beoordeling van de positie van de
dochtermaatschappij om extern financiering te kunnen aantrekken om het bedrijfsplan uit te voeren.
Moody’s bepaling van de creditrating is een zogenoemde “two step process” De vervolgstap na de bepaling van de stand-alone rating is, dat wordt bepaald of de moedermaatschappij financieel zal ondersteunen indien de dochtermaatschappij het financieel lastig heeft. Deze ondersteuning is onder te verdelen in twee componenten:
- bereidheid; - capaciteit. Bereidheid
De bereidheid steun te bieden blijkt bijvoorbeeld uit reputatie en strategische overwegingen en operationele integratie. Deze analyse bevat de mate van onzekerheid in voorspellingen ten aanzien van de dochtermaatschappij, alsmede de financiële gevolgen van ondersteuning versus niet-ondersteuning van de dochtermaatschappij. Tevens wordt er gekeken naar de commerciële relatie tussen beide en de eventuele financiële effecten van reputatieschade indien de moedermaatschappij niet ondersteunt.
Capaciteit
De capaciteit van de moedermaatschappij is gebaseerd op haar eigen rating, de verhouding tussen de moeder- en dochtermaatschappij voor wat betreft financiële gesteldheid en de grootte van de verwachte uitgaven. Moeder/dochter maatschappijen welke zeer met elkaar verweven zijn, vaak het geval bij “strategische” dochtermaatschappijen, kunnen als gevolg hiervan ten tijde van financiële problemen niet de ondersteuning bieden wanneer die juist nodig is.
Samenvattend komt het “two step process” erop neer dat de creditrating van
dochtermaatschappijen grotendeels wordt gebaseerd op hun eigen stand-alone rating met een potentiële kleine aanpassing omhoog danwel omlaag om ondersteuning vanuit de
moedermaatschappij te weerspiegelen.
Moody’s maakt tevens onderscheid tussen twee soorten dochtermaatschappijen inzake niet- wettelijk verplichte ondersteuning welke resulteren in een lichtelijk andere uitkomst van de creditrating. Moody’s onderscheidt deze in de volgende twee soorten:
- financieel zwakke deelnemingen met hoog risico en korte geschiedenis; - financieel sterke deelneming met laag risico die al lange tijd aanwezig is. Om de creditrating te bepalen kan Moody’s de stand-alone creditrating naar beneden bijstellen om rekening te houden met eventuele financiële steun aan een zwakkere dochtermaatschappij of juist omhoog om zo de verwachte steun van een sterke dochtermaatschappij te weerspiegelen.
Indien er sprake is van een financieel zwakke dochtermaatschappij met hoge risico’s en noodzaak tot periodieke ondersteuning van de moedermaatschappij en er geen expliciete garantie is afgegeven, zal Moody’s de creditrating van deze dochtermaatschappij op de stand- alone rating bepalen. Wanneer het gaat om financieel sterkere dochtermaatschappijen met lagere risico’s en wier activiteiten cruciaal zijn voor de moedermaatschappij, geldt dit niet. Bij deze entiteiten begint Moody’s met de stand-alone rating en zal deze rating ophogen na
onderzoek naar de financiële geschiedenis van de dochtermaatschappij en de moeder/dochter relatie.
§ 4.4 Rentevoordeel in samenhang met zakelijkheid garantstelling
De reden waarvoor een concern garantstellingen in het leven roept, is vanwege het
rentevoordeel dat daarmee te behalen valt. Doordat één dan wel meerdere maatschappijen garant staan binnen het concern, is het mogelijk om tegen een lager rentepercentage in te lenen bij de bank. Hierbij gaat het om de zogeheten ratings (afgeleide, stand-alone en
concern) die worden gekoppeld aan iedere groepsvennootschap (zie ook § 2.3). Het primaire doel van een zodanige structuur vloeit voort uit de gedachte een rentevoordeel te behalen. Een kenmerk van een garantstelling is dat een groepsmaatschappij uit het concern als gevolg van de garantstelling tegen een lagere rente kan inlenen bij de bank, dan dat het op individueel groepsvennootschapsniveau zou hebben kunnen bedingen.50Doordat een groepsmaatschappij garant staat binnen de groep loopt de bank minder risico over haar uitstaande gelden en kan zij hiervoor een lagere rente in rekening brengen.
Het gevolg van het goedkoper inlenen is dat de rentelast op totaalniveau als concern lager is dan die van een individuele groepsvennootschap, en wordt er derhalve een voordeel behaald op groepsniveau.
Gesteld kan worden dat juist dit voordeel de basis vormt voor het sluiten van de paraplulening en niet de vennootschapsrechtelijke betrekkingen zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest van 1 maart 2013, hetgeen de onzakelijkheid van de gehele garantstelling tot gevolg heeft. Indien de garantstelling als geheel als onzakelijk wordt bestempeld, zoals in het arrest van 1 maart 2013, heeft dit ook gevolgen voor de garantievergoeding die eveneens in de kapitaalsfeer valt.
§ 4.5 Deelconclusie
In voorgaand hoofdstuk is uiteengezet wanneer er een vergoeding in rekening moet worden gebracht voor een garantstelling en wanneer deze vergoeding als een zakelijke vergoeding kan worden aangemerkt. Of er sprake is van een dienst hangt af van de vraag of de
kredietgarantie voor de gegarandeerde partij economische of commerciële waarde oplevert. Indien hiervan sprake is moet een garantievergoeding in rekening worden gebracht door de garantstellende partij.
Indien een vergoeding in rekening wordt gebracht aan de garantontvanger staat de