In dit onderzoek hebben verschillende thema’s centraal gestaan met als doel de zakelijkheid danwel onzakelijkheid van de groepsgarantstelling te onderbouwen. De uitspraak van de Hoge Raad op 1 maart 2013 vormde de basis waaruit de onderzoeksvraag is ontstaan. De onderzoeksvraag luidt:
‘In hoeverre is de fiscale behandeling van (on)zakelijke kredietgaranties binnen
groepsverband in lijn met zowel het “at arm’s-lengthbeginsel” van artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 als de bestaande jurisprudentie omtrent onzakelijkheid van leningen en garanties en hoe kan de kwalificatie van onzakelijke kredietgarantie (zoveel mogelijk) worden voorkomen?
Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2013 is bepaald, dat de afwaardering op een verlies uit een regresvordering niet ten laste van de winst mag worden gebracht. De Hoge Raad heeft in dit arrest gesteld dat indien er aan een drietal voorwaarden wordt voldaan, de garantstelling in zijn geheel als onzakelijk wordt aangemerkt en derhalve een verlies niet in aftrek mag worden gebracht. Het gaat hierbij om de volgende 3 voorwaarden:
1) het betreft een vennootschap die deelneemt aan een kredietarrangement, waarin tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern waartoe die
vennootschap behoort, en
2) waarbij die vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle vorderingen die de bij het arrangement betrokken schuldeiser of schuldeisers uit hoofde van dat arrangement heeft of hebben op die andere vennootschappen, en
3) een regresvordering die uit die aansprakelijkheid ontstaat niet zal worden opgeëist, zolang de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld niet is voldaan.
Dit arrest sluit echter niet aan bij de reeds bestaande jurisprudentie omtrent onzakelijke leningen alsmede Transfer Pricing methodologieën. De Hoge Raad gaat in zijn uitspraak namelijk niet in op het feit, dat de garantstelling wellicht zakelijk kan worden gemaakt. Enerzijds door middel van een garantievergoeding, anderzijds door andere voorwaarden van de garantstelling aan te passen. De AG verschilt hierover van mening. Mijns inziens is dit terecht. Concerns worden vanuit de kredietmarkt gedwongen om garantstellingen af te geven, waardoor er tevens tegen een gunstiger rente kan worden ingeleend. De garantstelingen komen derhalve voort uit een zakelijke overweging, waarbij dit alleen mogelijk is door de verbondenheid van de groep. De vergelijking met ongelieerde verhoudingen is derhalve lastig te maken echter niet onmogelijk. In de financiële markt zijn er namelijk vergelijkbare
transacties aanwezig zoals de “Letter of Credit” en de “Credit Default Swaps” welke beide risico afdekkingsproducten zijn.
Voorts kijkt de Hoge Raad niet naar het at arm’s-lengthbeginsel zoals vastgelegd in art. 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Op basis van Transfer Pricing methodieken moet er namelijk een prijs worden bepaald op grond waarvan een derde bereid zou zijn het
debiteurenrisico welke gelopen wordt op de garantstelling, op zich te nemen. Deze prijs komt tot uitdrukking via bijvoorbeeld een garantievergoeding, hetgeen eveneens in de onzakelijke leningenjurisprudentie is vastgelegd.
Mede als reactie op de uitspraak van de Hoge Raad van 1 maart 2013 heeft de staatssecretaris op 14 november 2013 het verrekenprijsbesluit naar buiten gebracht, waaruit blijkt dat het arrest van 1 maart 2013 volgens de staatssecretaris niet te ruim moet worden gelezen.
Dit betreft volgens de staatssecretaris een specifiek geval, waarbij de 3 cumulatieve
voorwaarden essentieel zijn. In beginsel kan geconcludeerd worden dat de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest van 1 maart 2013 niet één op één is door te trekken op alle
garantstellingen. Het is echter maar de vraag of de Hoge Raad met haar uitspraak heeft bedoeld of expliciet aan deze drie voorwaarden moet worden voldaan. Stel dat er maar aan twee van de drie voorwaarden werd voldaan of zelfs maar één, zou de Hoge Raad dan anders hebben geoordeeld? Dit zal in de toekomst moeten blijken zodra er nieuwe gevallen zijn waarover zal worden geprocedeerd. De aanvullingen welke zijn gedaan in het
verrekenprijsbesluit geven hier deels antwoord op echter zijn deze gedaan uit hoedanigheid van de uitvoerder. De wetgever kan derhalve afwijken van hetgeen in het besluit is
beschreven.
Het arrest van 1 maart 2013 heeft derhalve weinig tot geen gevolgen voor andere soorten kredietgaranties, waarbij het wel van belang is te kijken naar wat voor soort garantie het is. Kredietgaranties kunnen worden opgesplitst in niet en wel juridisch afdwingbare
kredietgaranties, waarbij de (on)zakelijkheidsvraag speelt bij de juridisch afdwingbare. Het belangrijkste vraagstuk hierbij is of de garantstelling tot stand is gekomen vanuit
aandeelhoudersmotieven. Indien dit niet het geval is, wordt de garantstelling automatisch zakelijk geacht. Het onzakelijke hoge debiteurenrisico speelt hierbij een grote rol. Indien dat kan worden afgedekt door de garantievergoeding dan wel andere voorwaarden van de garantstelling aan te passen, versterkt dit de zakelijkheid van de garantstelling in zijn geheel. Evenwel mag niet altijd een garantievergoeding in rekening worden gebracht. Van belang hierbij is dat de dienst waarvoor een vergoeding wordt verlangd een commerciële waarde oplevert voor de onderneming.
Indien het niet mogelijk is de voorwaarden dan wel de garantievergoeding op een zodanig niveau te brengen dat een derde bereid zou zijn geweest het debiteurenrisico te lopen, zal de garantstelling als onzakelijk worden aangemerkt. Dit heeft tot gevolg dat een eventueel verlies op de garantstelling in de kapitaalsfeer valt, maar ook dat de garantievergoeding een
sfeerovergang maakt en in de kapitaalsfeer zal vallen. Dit zal het geval zijn bij financieel zwakke dochtermaatschappijen die niet op eigen kracht financieringen uit de kredietmarkt kunnen halen.
De in rekening te brengen garantievergoeding wordt mede bepaald op basis van de kredietwaardigheid van een onderneming. Deze kredietwaardigheid wordt door
vooraanstaande kredietbeoordelaars afgegeven. De grondslagen die zij hanteren komen overeen met hetgeen de staatssecretaris in het verrekenprijsbesluit heeft uiteengezet. Ze kunnen hierbij wel op verschillende aspecten meer de nadruk leggen, dan wel een andere rating eraan koppelen. Dit heeft tot gevolg dat verschillende uitkomsten mogelijk zijn en uiteindelijk kan dat tot een andere hogere dan wel lagere kredietbeoordeling leiden. De kredietbeoordeling heeft veel invloed op de garantstelling en de garantievergoeding. Enerzijds bepaalt zij de rentelast die de inlenende vennootschap betaalt aan de bank, daarnaast bepaalt zij de hoogte van de door te belasten garantievergoeding binnen de groep. Des te hoger de kredietwaardigheid, des te lager de te betalen rente op aangetrokken leningen. Dit zal betekenen voor de garantstellende partij dat deze een hogere garantievergoeding in rekening kan brengen, indien de rating voor deze vennootschap hoger is.
Het blijft echter de vraag in hoeverre een kredietbeoordeling van een onderneming een juist beeld geeft van haar financiële situatie. Het schattingsaspect binnen deze kredietbeoordeling
blijft een variabel die lastig in te schatten is. Mijns inziens geeft een kredietbeoordeling van meerdere beoordelaars een beter en adequater beeld van de onderneming, dan wanneer dit door één kredietbeoordelaar gebeurt. Dit zie je overigens al bij Nederlandse banken gebeuren.51
Tevens is de samenloop met art. 10 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 besproken. Uit paragraaf 2.3 van dit onderzoek blijkt, dat indien sprake is van een garantstelling, art. 10a tevens een rol kan spelen. Er moet dan echter wel sprake zijn van een verboden
rechtshandeling zoals beschreven in lid 1 van dit artikel. Op basis van dit artikel kan de betaalde rente op de lening waarvoor een garantstelling is gegeven in aftrek worden beperkt. Het is derhalve belangrijk om ook deze toets te doen indien sprake is van een (onzakelijke) garantstelling.