Annotatie Hoge Raad 20 december 2013 (second opinion)

(1)

2294 Afl. 16/17 - 2016 NJ

Stylesheet: T1b V2 0

NJ 2016/182

HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 20 december 2013 , nr. 12/05354

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E.

Drion, G. Snijders, G. de Groot; A-G mr. G.R.B. van Peursem)

m.nt. B. Barentsen onder NJ 2016/183 Art. 7:629, 7:629a BW

NJB 2014/147

T1b_NJ_1616-17_bw_V02.indd 2294

T1b_NJ_1616-17_bw_V02.indd 2294 4/20/2016 6:09:56 PM4/20/2016 6:09:56 PM

(2)

De uitkering die de werknemer volgens de Ziektewet heeft aangevraagd, heeft het UWV geweigerd, omdat het ontslag aan de werknemer te wijten zou zijn. De bezwaarverzekeringsarts in het kader van de Zw-pro- cedure heeft echter geoordeeld dat de werknemer niet geschikt was voor het aangeboden vervangende werk.

De werknemer heeft van Connexxion betaling van ach- terstallig loon gevorderd. Het hof heeft deze vordering afgewezen op de grond dat de werknemer geen verkla- ring van een deskundige van het UWV heeft overge- legd in de zin van art. 7:629a lid 1 BW. De werknemer heeft cassatieberoep ingesteld.

Het onderdeel dat klaagt dat het hof blijk heeft ge- geven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 7:629a BW slaagt. Volgens art. 7:629a lid 1 BW wijst de rechter een loonvordering als bedoeld in art.

7:629 BW af, indien bij de eis niet een verklaring is ge- voegd van een zogenoemde UWV-deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Dit voorschrift geldt volgens lid 2 van die bepaling echter niet in- dien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Met de verplichting om een deskundigenoordeel bij een loon- vordering te voegen, is beoogd de rechtspositie van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslech- ting te bevorderen. Een onafhankelijk deskundigenoor- deel kan dienen als hulpmiddel voor de werknemer om te onderbouwen dat hij ziek is in gevallen waarin de werkgever loondoorbetaling weigert en aanvoert dat sprake is van werkweigering en niet van ziekte. Komen de werknemer en werkgever aan de hand van een deskundigenoordeel in onderling overleg niet tot een oplossing en wordt de beslissing van de rechter inge- roepen, dan zal de rechter veelal niet zonder medisch advies kunnen beslissen. In dat geval kan overlegging van een voorafgaand aan de procedure verkregen deskundigenoordeel bijdragen aan een snelle beslis- sing, die gepaard gaat met een beperkt beslag op de rechterlijke macht die zo nodig ook een oordeel kan bevatten over eventuele bezwaren aan werkgever of werknemer tegen het deskundigenoordeel. ( Kamer- stukken II 1995/96, 24 439, nr. 3 , p. 23-25 en 64). Het is aan de werknemer of hij een verklaring van een UWV- deskundige aanvraagt teneinde een loonvordering te kunnen instellen. De werknemer hoeft zich daarbij niet te laten leiden door de vraag of de werkgever behoefte heeft aan de informatie in die verklaring. Volgende ali- nea direct aansluiten.

In het kader van het antwoord op de vraag of zich het geval voordoet dat in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voe- gen, staat voorop dat de rechter in een geval waarin een verklaring van een UWV-deskundige ontbreekt, terughoudendheid past bij het betrekken van andere medische informatie in de toepassing van het tweede lid. Met inachtneming van de genoemde terughou- dendheid is het onbegrijpelijk waarom met behulp van het rapport van de bezwaarverzekeringsarts niet kan worden geoordeeld dat zich het geval voordoet dat in redelijkheid niet van werknemer kan worden gevergd JAR 2014/35

JWB 2014/5 RAR 2014/63 RvdW 2014/71 Prg. 2014/82 TRA 2014/45

ECLI:NL:PHR:2013:989 ECLI:NL:HR:2013:2128

Arbeidsovereenkomst; vordering doorbetaling loon bij ziekte; art. 7:629 BW; vereiste deskun- digenverklaring van art. 7:629a lid 1 BW; rechts- bescherming werknemer en efficiënte geschil- beslechting door de rechter; uitzondering art.

7:629a lid 2 BW.

Volgens art. 7:629a lid 1 BW wijst de rechter een loonvordering als bedoeld in art. 7:629 BW af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een zogenoemde UWV-deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de be- dongen of andere passende arbeid te verrichten.

Dit voorschrift geldt volgens lid 2 van die bepa- ling echter niet indien het overleggen van de ver- klaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Met de verplichting om een deskundigenoordeel bij een loonvordering te voegen, is beoogd de rechtspositie van de werk- nemer te versterken en efficiënte geschilbeslech- ting te bevorderen. Het is aan de werknemer of hij een verklaring van een UWV-deskundige aanvraagt teneinde een loonvordering te kunnen instellen. De werknemer hoeft zich daarbij niet te laten leiden door de vraag of de werkgever be- hoefte heeft aan de informatie in die verklaring.

In het kader van het antwoord op de vraag of zich het geval voordoet dat in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen, staat voorop dat de rechter in een geval waarin een verklaring van een UWV-deskundige ontbreekt, terughoudendheid past bij het be- trekken van andere medische informatie in de toepassing van het tweede lid. Onbegrijpelijk oordeel hof dat met behulp van het rapport van de bezwaarverzekeringsarts niet kan worden ge- oordeeld dat zich het geval voordoet dat in rede- lijkheid niet van werknemer kan worden gevergd alsnog een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen.

Eiser tot cassatie, verder: de werknemer, was als chauf- feur werkzaam bij verweerster in cassatie Connexxion.

Hij heeft zich na een eerdere ziekmelding wederom

ziek gemeld. De bedrijfsarts achtte hem geschikt om

vervangende werkzaamheden te verrichten. De werk-

nemer heeft deze vervangende werkzaamheden maar

kort verricht. Connexxion heeft de werknemer vervol-

gens per brief laten weten dat hij weigert de vervan-

gende werkzaamheden te verrichten en dat de salaris-

betalingen aan hem daarom worden opgeschort. Met

toestemming van het CWI heeft Connexxion daarna

de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd.

(3)

2296 Afl. 16/17 - 2016 NJ

gevoerd bij de op 1 maart 1996 in werking getreden Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte , vermeldt over het doel, de strekking en de uitzon- deringen in lid 2 van het artikel onder meer het vol- gende:

“Dit artikel regelt de second opinion als verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter. In het algemeen deel van de toelichting is uiteengezet dat het doel is zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig wordt belast met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een (onafhankelijke) deskundige, alsmede

— mocht het tot een procedure komen — te be- werkstelligen dat het geschil al in een vroeg sta- dium helder is. Het biedt belangrijke voordelen als die deskundige al wordt ingeschakeld vóór- dat de rechter zelf wordt benaderd. Het kabinet verwacht dat werkgever en werknemer zich in het algemeen bij het oordeel van de deskundige zullen neerleggen.

Het eerste lid bepaalt dat de rechter een vorde- ring tot doorbetaling van loon bij ziekte afwijst, als de werknemer niet een bij wijze van second opinion verkregen deskundigenverklaring over- legt. (…) Zij [de second opinion — toevoeging hof] moet duidelijkheid scheppen over de ver- hindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. (…) Het tweede lid maakt op de hoofdregel van het eerste lid twee uitzonderingen. Als de ziekte van de werknemer in de procedure door de werkge- ver niet wordt betwist, kan een deskundigenver- klaring vanzelfsprekend achterwege blijven. Te denken is aan het geval dat het geschil niet gaat over de (on)geschiktheid van de werknemer de bedongen arbeid te verrichte, maar over de vraag of loon dat hij tijdens zijn ziekte elders heeft ver- diend, op het door te betalen loon in mindering mag worden gebracht. Een tweede uitzondering geldt, als het overleggen van de deskundigenver- klaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn als de werkgever vóór aanvang van de procedure de ziekte van de werknemer steeds heeft erkend, maar op dat standpunt hangende het geding terugkomt. De werknemer behoort niet te worden belast met de gevolgen van het feit dat hij door de opstelling van de werkgever op het verkeerde been is gezet. De rechter zal in zo’n geval een deskundige moeten benoemen, die over de vraag of de werknemer ziek is duide- lijkheid kan verschaffen.”

3.7 Met de hiervoor geciteerde aard en strek- king van de vereiste second opinion laat zich in be- ginsel niet verenigen dat de werknemer enerzijds de aanvraag van een deskundigenoordeel achterwege laat, maar anderzijds wel achteraf bij de rechter aan- spraak maakt op loondoorbetaling ex artikel 7:629 BW. De werkgever heeft aldus niet de gelegenheid eventueel (alsnog) adequaat te reageren wanneer de deskundige tot een ander oordeel komt dan een alsnog een verklaring van een UWV-deskundige bij de

loonvordering te voegen.

M., eiser tot cassatie, adv.: mr. H.J.W. Alt en mr. S.

Kousedghi, tegen

Connexxion Taxi Services B.V., te IJsselmuiden, ver- weerster in cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk.

Hof:

3.1 De kantonrechter heeft in eerste aanleg de door M. ingestelde loonvordering van € 22.973,38 toegewezen en Connexxion uit dien hoofde ver- oordeeld dit bedrag aan M. te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2008 tot de dag van voldoening. Daarnaast is Connexxion ver- oordeeld in de proceskosten.

3.2 Tegen het hiervoor samengevatte oordeel richten zich de grieven van Connexxion. Met haar grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behande- ling, legt Connexxion het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor.

3.3 Connexxion stelt zich op het standpunt dat M. in zijn vordering niet-ontvankelijk had behoren te worden verklaard, omdat hij geen verklaring van een deskundige van het UWV heeft overgelegd, als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). M. betwist dit. Volgens M.

heeft de kantonrechter in eerste aanleg terecht ge- oordeeld dat in casu ondanks het ontbreken van de verklaring aan het doel van bedoeld artikel is vol- daan, omdat de rapportage van de bezwaarverzeke- ringsarts van het UWV wel beschikbaar was, zodat onder deze omstandigheden het overleggen van de verklaring als bedoeld in voornoemd artikel niet van M. kon worden gevergd.

3.4 Het hof overweegt als volgt. Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW afwijst, als bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het Uitvoe- ringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsor- ganisatie werk en inkomen, omtrent de verhinde- ring van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 660a BW. Een dergelijk deskundigenbericht is niet vereist als de ziekte door de werkgever niet wordt betwist of wanneer het overleggen van een deskun- digenbericht in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd ( artikel 7:629a lid 2 BW).

3.5 Connexxion heeft steeds betwist dat M. in juli 2007 verhinderd was de passende arbeid te ver- richten, zodat de eerste uitzondering op de verplich- ting een second opinion over te leggen zich naar het oordeel van het hof niet voordoet. Evenmin vindt de tweede uitzondering in dit geval toepassing. Voor dit oordeel is het volgende van belang.

3.6 De memorie van toelichting bij artikel 7:629a BW, voorheen artikel 1638ca (oud) BW, in-

T1b_NJ_1616-17_bw_V02.indd 2296

(4)

een second opinion te stellen inhoudelijke eisen staan hieraan in dit geval in de weg.

3.11 Uit het voorgaande volgt dat het ontbreken van een second opinion als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW in de weg aan toewijzing van de loonvorde- ring van M.

4. Slotsom

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen van M. alsnog afwijzen en hem veroordelen om al het- geen Connexxion ter uitvoering van het bestreden vonnis aan M. heeft voldaan aan Connexxion terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, vanaf de dag van betaling door Connexxion, tot de dag van terugbetaling.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof M. in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Connexxion worden begroot op € 600 voor salaris. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Connexxion worden begroot op

€ 1.848,81 aan verschotten (€ 79,81 voor het exploot van dagvaarding en € 1.769 voor griffierecht) en op

€ 2.316 voor salaris overeenkomstig het liquidatieta- rief (2 punten x tarief III).

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vor- men, waarvan niet-inachtneming nietigheid mede- brengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arrest van 1 mei 2012, gewezen onder zaaknummer 200.083.568, heeft overwogen en beslist gelijk in 's-Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en inge- last te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

1. Kern van de zaak en procesverloop in het kort 1.1 De onderhavige zaak betreft een loonge- schil ex art. 7:629a BW. Aan de orde is de vraag of deze bepaling zo stringent moet worden uitgelegd dat een deskundigenoordeel als daarin bedoeld ook in rechte moet worden overgelegd in het geval een bezwaarverzekeringsarts de vragen in geschil reeds heeft beantwoord.

Subsidiair is aan de orde de vraag of de sanctie op het ontbreken van een deskundigenoordeel als bedoeld in art. 7:629a BW tot afwijzing dan wel tot niet ontvankelijk leidt.

1.2 In dit geding staan de volgende feiten vast:

¹

— Eiser in cassatie, hierna M., is op 1 januari 2001 in dienst getreden van gedaagde in cassatie, hierna Connexxion, in de functie van chauffeur.

— Op 27 februari 2007 heeft hij zich ziek gemeld vanwege klachten aan zijn rechterarm.

— De bedrijfsarts heeft M. evenwel geschikt geacht om zijn werkzaamheden te verrichten.

1 Zie hiervoor rovv. 2.1 t/m 2.8 van het bestreden arrest.

door de werkgever ingeschakelde verzekeringsarts

— bijvoorbeeld door een aanpassing te maken in de voorgestelde passende arbeid —, zodat de met het wetsartikel beoogde efficiëntieslag niet wordt ge- maakt. In die zin maakt de second opinion als be- doeld in artikel 7:629a deel uit van de dynamiek van een re-integratieproces tussen werkgever en werk- nemer. Niet alleen de inhoud van het deskundigen- oordeel, maar ook het moment waarop dit oordeel aan partijen ter beschikking komt is derhalve van belang. Doordat M. heeft nagelaten de second opi- nion aan te vragen heeft de hiervoor bedoelde dy- namiek in casu geen doorgang kunnen vinden.

3.8 Anders dan M. heeft gesteld en de kanton- rechter heeft geoordeeld, is niet gebleken van om- standigheden waaronder overlegging door M. van de second opinion niet gevergd kan worden. Het hof constateert dat M. aanvankelijk een aanvraag heeft ingediend om een deskundigenbericht te krijgen over zijn arbeids(on)geschiktheid in juli 2007. Het UWV heeft de aanvraag echter retour gezonden om- dat deze onvolledig was ingevuld. Omstandigheden op grond waarvan van M. niet kon worden gevergd dat hij de aanvraag aanvulde en opnieuw verzond zijn gesteld noch gebleken, zodat het hof het ervoor houdt dat het ontbreken van de second opinion ten aanzien van de arbeids(on)geschiktheid ten aanzien van de aangeboden passende arbeid in juli 2007 is veroorzaakt door nalatigheid aan de zijde van M. Die nalatigheid dient voor zijn rekening te komen.

3.9 Bovendien is het hof — anders dan de kan- tonrechter — van oordeel dat met de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts, de heer A.J. Hoffman (hierna: Hoffman), niet wordt voldaan aan het doel en de strekking van artikel 7:629a BW. Hoffman be- antwoordt in het rapport niet, althans onvoldoende gemotiveerd, de aan de rechter voorgelegde vragen in het kader van de te maken beoordeling op grond van artikel 7:629 BW. In het bijzonder laat Hoff- man na zijn stelling te onderbouwen dat M. in juli 2007 verhinderd was om de hem in het kader van zijn klachten voorgestelde passende arbeid te ver- richten. De enkele constatering dat de later gestelde diagnoses de klachten van M. kunnen verklaren vol- staat daartoe niet, omdat hiermee nog niet is vast- gesteld dat en waarom de door Connexxion voor- gestelde passende werkzaamheden op dat moment niet daadwerkelijk passend waren. In hoeverre M.

had voldaan aan zijn (overige) verplichtingen uit hoofde van artikel 7:660a BW, een aspect dat inge- volge artikel 7:629a lid 1 BW in de second opinion moet worden betrokken, komt in het rapport van Hoffman in het geheel niet aan de orde.

3.10 Het rapport van de bezwaarverzekerings-

arts, dat is opgesteld in het kader van de beoorde-

ling van een ziektewet-uitkering, kan daarom niet

in de plaats worden gesteld van een second opinion

als bedoeld in artikel 7:629a BW. Niet alleen het

moment waarop het rapport van de bezwaarver-

zekeringsarts aan betrokkenen ter beschikking is

gekomen — ruim twee jaar nadat de te beoordelen

situatie zich heeft voorgedaan — maar ook de aan

(5)

2298 Afl. 16/17 - 2016 NJ

was het voor de primaire verzekeringsarts nog onduidelijk hoe belanghebbende's belastbaar- heid ingeschat moest worden; hiervoor had hij informatie van belanghebbende's behande- laars nodig. Pas in maart 2008 was door hem een uitspraak te doen. Dit betekent dat het klachtenbeeld ook in juli 2007 nog niet goed in te schatten was. Immers deels waren de onder- zoeken nog niet verricht, maar daarnaast had de bedrijfsarts blijkbaar deze gegevens ook niet in bezit: anders was dit meegezonden in het kader van de aanvraag voor het deskundigen oordeel.

(…)

Overigens moet ook achteraf geconcludeerd worden dat de aangeboden werkzaamheden waarschijnlijk niet passend waren. Immers ge- zien de diagnoses moet aangenomen worden dat deze aandoeningen reeds langere tijd speel- den en zeker ook reeds aanwezig waren rond juli 2007 en zelfs geruime tijd daarvoor. Hoewel de primaire verzekeringsarts de presentatie als

‘exageratie’ omschrijft, zijn de aandoeningen van dien aard dat deze (een deel) van belangheb- bende's klachten kan verklaren.

Conclusie:

Gezien de gegevens uit dossierstudie kom ik tot de conclusie dat belanghebbende niet in staat was het re-integratietraject inhoudelijk vorm te geven zoals die daar lag: hij was niet in staat het aangeboden werk in juli 2007 uit te voeren.”

1.3 M. heeft Connexxion in rechte betrok- ken. Daarbij heeft hij de uitbetaling van het vanaf 18 juli 2007 tot de einddatum (1 augustus 2008) opgeschorte salaris ad € 22.973,38 c.a. gevorderd.

Omtrent het vereiste in art. 7:629a BW heeft M.

aangevoerd dat hij met het overleggen van het des- kundigenoordeel van 6 september 2007 en het bij- behorende rapport van 5 september 2007 aan die verplichting heeft voldaan, aangezien het evident is dat de verzekeringsarts niet alleen de mate van passendheid van de re-integratiewerkzaamheden per 27 februari 2007 heeft beoordeeld, maar ook de situatie op 5 september 2007 en daarvoor.

1.4 Connexxion heeft verweer gevoerd. Zij heeft onder meer gesteld dat M. niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering omdat hij geen deskundigenoordeel in de zin van art. 7:629a BW heeft overgelegd. Ook heeft Connexxion aange- voerd dat het deskundigenoordeel van de bezwaar- verzekeringsarts op de toekenning van de ziekte- wetuitkering vanaf 1 augustus 2008 ziet en niet op loondoorbetaling tijdens ziekte vanaf 18 juli 2007.

1.5 De kantonrechter heeft M. ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Daartoe heeft hij ge- oordeeld dat doel en strekking van art. 7:629a BW is om een oordeel van een (medisch UWV) deskun- dige voorhanden te hebben, dit in de eerste plaats ten behoeve van schikkingsonderhandelingen vóór de zaak bij de rechter komt, en in de tweede plaats, in het geval van een gerechtelijke procedure, ter ad- visering aan de rechter. Vervolgens heeft de kanton- — Omdat M. het met dit oordeel niet eens was,

heeft hij een second opinion aangevraagd bij het UWV. Het onderzoek heeft op 5 september 2007 plaatsgevonden.

Op 6 september 2007 heeft de UWV-deskundige geoordeeld dat M. op 27 februari 2007 niet geschikt was voor het verrichten van eigen werk. Vervolgens is tussen partijen discussie ontstaan over de vraag of hij ná 27 februari 2007 daarvoor wel weer geschikt was.

— Op 12 maart 2007 heeft M. zich beter gemeld, maar kort daarna heeft hij weer zich ziek gemeld.

— Op 6 juni, 11 juli en 18 juli 2007 heeft de bedrijfs- arts geoordeeld dat M. in staat was vervangende werkzaamheden te verrichten.

— M. heeft dat een korte tijd gedaan.

— Connexxion heeft op 18 juli 2007 aan M. mede- gedeeld dat de salarisbetalingen zullen worden op- geschort, omdat hij heeft geweigerd de aangeboden werkzaamheden voort te zetten.

— M. was het niet eens met het voornoemde oor- deel van de bedrijfsarts over de aangeboden werk- zaamheden en hij heeft aangegeven een second opinion aan te zullen vragen bij het UWV. Zijn toen- malige raadsman heeft zulks ook gedaan. De aan- vraag is eind oktober 2007 evenwel geretourneerd omdat deze niet volledig was ingevuld. M. heeft geen aangevulde aanvraag aan het UWV gezonden.

— Op 12 november 2007 heeft Connexxion ont- slagvergunning aangevraagd op de grond dat M.

niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet.

— Op 29 mei 2008 heeft het CWI de gevraagde toe- stemming verleend.

— Connexxion heeft de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2008 opgezegd.

— Op 23 juli 2008 heeft M. een Ziektewet-uitkering aangevraagd.

— Op 5 maart 2009 heeft het UWV de uitkering geweigerd op grond van verwijtbaarheid van het ontslag. M. heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

— Op 3 september 2009 heeft het UWV de bestre- den beslissing heroverwogen en de gevraagde ziek- tewetuitkering alsnog met ingang van 1 augustus 2008 verstrekt.

— In het kader van de betreffende bezwaarschrift- procedure heeft de bezwaarverzekeringsarts Hof- fman over de vraag of M. op 17 juli 2007 geschikt was te achten voor het aangeboden vervangende werk, onder meer het volgende geoordeeld:

“Naar mijn mening moet de vraagstelling in de huidige casus terug gebracht worden naar:

Zou de bedrijfsarts/verzekeringsarts belangheb- bende per 16-07-2007 met de toen beschikbare (medische) gegevens geschikt hebben geacht voor de aangeboden vervangende werkzaam- heden. Immers het gaat hier om een re-inte- gratietraject die op dat moment inhoudelijk nog vormgegeven moest worden, waarbij een re-integratietraject per definitie geen statisch gegeven is maar een dynamisch proces.

Kort en bondig kan op deze vraag ‘neen’ geant- woord worden. Immers zelfs in september 2007

T1b_NJ_1616-17_bw_V02.indd 2298

(6)

deskundigenadvies is aangewezen, niet met ge- schillen over ziekte belast en dus ontlast.

²

In de tweede plaats voorziet de bepaling erin dat indien het toch tot een procedure komt, de rechter door middel van de second opinion reeds over een deskundigenadvies beschikt dat de vraag beantwoordt of de werknemer al dan niet in staat is de bedongen werkzaamheden dan wel passende werkzaamheden te verrichten.

³

Uit het doel en de strekking van de bepaling volgt logischerwijs dat, indien het geschil aan de rechter ter beoordeling ligt, een ‘officiële’ second opinion relevantie mist indien (reeds) langs andere weg een deskundigenoordeel over de arbeids(on) geschiktheid is gegeven.

Voor het aannemen van de uitzondering van artikel 7:629a lid 2 BW geldt ingevolge de recht- spraak verder dat tijdsverloop daarbij een rol kan spelen. Zie HR 5 oktober 2001, JAR 2001/216 . Deze zaak betrof een situatie waarin er een aantal maan- den tijdsverloop lag tussen de datum waarop de ar- beidsongeschiktheid ontstond en de datum waarop de loonvordering werd ingesteld, en wel gelet op de aard van de ziekte.

Kantonrechter en rechtbank oordeelden — vol- gens Uw Raad terecht — dat in die situatie het over- leggen van een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW, van de betrokken werkne- mer in redelijkheid niet kon worden gevergd.

Zie voor lagere rechtspraak ook ktr. Delft, die in een tussenvonnis te kennen uit JAR 2008/45 , van oordeel was dat een second opinion niet van de werknemer kon worden gevergd nu hij bij dagvaar- dig verschillende medische bescheiden had overge- legd die zijn klachten ondersteunden.

Hoewel dit niet met zoveel woorden in de tekst is opgenomen geldt ten slotte dat de sanctie op het ontbreken van een second opinion als in art. 7:629a BW bedoeld, geen afwijzing van de vordering doch niet-ontvankelijkheid daarvan behelst. Dit volgt uit de rechtsliteratuur.

⁴

I.2 In het verlengde van het voorgaande getui- gen de oordelen in de rovv. 3.7 tot en met 3.11 van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn deze oor- delen, zonder nadere toelichting, niet begrijpelijk, en wel op de navolgende gronden.

a. Het hof heeft in rov. 3.7 miskend dat het mo- ment waarop het deskundigenrapport beschikbaar is, niet bepalend is, ook niet voor het aannemen van de uitzondering van artikel 7:629a tweede lid BW.

Dit behandelt middelonderdeel II.

2 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3 , pagina 63-64. Zie ook:

Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, aant. 136, alsmede het di- gitale SDU Commentaar, art. 7:629a BW, A.

3 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3 , pagina 63-64. Zie ook:

4 Zie hiervoor onder meer de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense bij HR 15 juni 2007, NJ 2007/334 , alsmede:

rechter geoordeeld dat aan dit doel is voldaan door overlegging van de rapportage van de bezwaarver- zekeringsarts Hoffman.

1.6 Dit heeft de kantonrechter als volgt gemo- tiveerd. Alhoewel aan de bezwaarverzekeringsarts een oordeel was gevraagd in het kader van de ziek- tewetprocedure, was deze wel ingegaan op de vraag die ook in deze procedure aan de orde is: was M. in staat om in juli 2007 de aangeboden werkzaamhe- den te verrichten? In het licht van het voorgaande kan Connexxion M. in redelijkheid niet houden aan de wettelijke verplichting van art. 7:629a lid 1 BW.

Ten aanzien van de loonvordering heeft de kanton- rechter het oordeel van de bezwaarverzekeringsarts gevolgd, te weten dat M. vanaf 17 juli 2007 niet ge- schikt was om het aangeboden vervangend werk te verrichten. Op grond van het voorgaande heeft de kantonrechter zijn vordering toegewezen.

1.6 Connexxion heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft zij een poging gedaan om het rapport van de bezwaarverzekeringsarts in twij- fel te brengen. Zo heeft Connexxion aangevoerd dat de bezwaarverzekeringsarts gemakkelijk over een aantal medische rapporten, zoals dat van dr. Alsafar en dr. Schoorl, heen is gestapt. Ook heeft Connexxi- on aangevoerd dat het medisch arbeidsongeschikt- heidscriterium op grond van de Ziektewet niet vol- ledig hetzelfde begrip is als dat van art. 7:629 BW.

1.7 M. heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

1.8 Het hof heeft de vordering afgewezen.

Daartoe heeft het, heel kort gezegd, geoordeeld dat het oordeel van de bezwaarverzekeringsarts niet in de plaats kan worden gesteld van een second opi- nion in de zin van art. 7:629a BW, nu zowel het mo- ment waarop het oordeel aan betrokkenen ter be- schikking is gekomen alsook de inhoudelijke eisen die aan een second opinion worden gesteld daaraan in de weg staan.

1.9 M. kan zich niet in het oordeel van het hof vinden, en richt daartoe de volgende cassatieklach- ten aan.

2. De klachten

Inleiding op de klachten

I De klachten richten zich tegen rovv. 3.7 t/m 3.11 (en de daarop voortbouwende slotsom in rov. 4 en het dictum). Daarbij wordt het volgende voorop- gesteld.

I.1 Uit de memorie van toelichting bij artikel 7:629a lid 1 BW volgt dat doel en strekking daarvan tweeledig is.

In de eerste plaats beoogt de bepaling dat par- tijen hun geschil aan de hand van de second opinion zelf oplossen waardoor een gang naar de rechter wordt voorkomen.

Komen partijen tot elkaar dan wordt de rechter,

die voor de beslechting van het geschil (toch) op

(7)

2300 Afl. 16/17 - 2016 NJ

aannemen van de uitzondering van het tweede lid van artikel 7:629a BW.

Sterker nog: uit de hiervoor I.1 aangehaalde uit- spraak HR 5 oktober 2001, JAR 2001/216 blijkt dat dit daarvoor juist een belangrijke rol speelt. M. verwijst voor een nadere toelichting naar I.1. Een dergelijke situatie is ook hier aan de orde.

In casu staat blijkens rov. 2.5 van het arrest vast dat de arbeidsovereenkomst reeds op 1 augustus 2008 was geëindigd, terwijl de loonvorderingspro- cedure blijkens de inleidende dagvaarding op 1 april 2010 is gestart. Uit het rapport van de bezwaar- verzekeringsarts Hoffman volgt dat de bedrijfsarts destijds niet in het bezit van de benodigde gege- vens was waardoor het klachtenbeeld in juli 2007 nog niet goed in te schatten was (productie 15 bij inleidende dagvaarding, hiervoor achter punt 1.2.

geciteerd). Ook is uit dit rapport gebleken dat gelet op de diagnoses aangenomen moet worden dat de aandoeningen reeds langere tijd speelden en zeker ook aanwezig waren rond juli 2007 alsmede een ge- ruime tijd daarvoor.

In het licht van het voorgaande is het hof met de hiervoor achter II. i. en ii. opgesomde overwegingen uit rov. 3.7 uitgegaan van een onjuiste rechtsopvat- ting door het tijdsverloop (van ruim 2 jaar) in het nadeel van M. uit te leggen, terwijl het tijdsverloop gelet op voormeld arrest, bij het aannemen van de uitzondering niet ten nadele, doch (eerder) hem ten voordele zou moeten strekken. Dit had het hof, zo nodig de rechtsgronden ex artikel 25 Rv ambtshalve aanvullend, moeten onderkennen.

II.2 De hiervoor achter II. i. en ii. opgesomde overwegingen uit rov 3.7 getuigen tevens van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 7:629a BW en het doel en de strekking daarvan. Ter nadere toe- lichting diene het volgende.

II.2.1 Zoals hiervoor achter punt I.1 is vooropge- steld, volgt uit de memorie van toelichting bij art.

7:629a BW

⁵

dat het doel en de strekking daarvan ten eerste is om zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig met geschillen over ziekte wordt belast, omdat de wetgever ervan uitgaat dat par- tijen zich bij het oordeel van de deskundige zullen neerleggen. Ten tweede is het doel dat als het tot een procedure komt, het geschil in een vroeg stadium helder is.

Het gaat hier dus om een verplicht ‘voorportaal’

voor de toegang tot de rechter.

Het enige tijdselement dat art. 7:629a BW dan ook bevat, is het voegen van een deskundigenoor- deel bij de eis.

Het uitgangspunt van het hof, hiervoor weerge- geven achter II. i. en ii., dat de efficiëntie en de dyna- miek van een re-integratieproces één van de doelen van art. 7:629a BW is en dat daaruit zou moeten volgen dat de werkgever de gelegenheid moet krij- gen om adequaat te reageren op een deskundigen-

5 Kamerstukken II1995/96, 24 439, nr. 3, pagina 63-64. Zie ook:

b. Het hof heeft in rov. 3.8 miskend dat M. omstan- digheden heeft gesteld op grond waarvan geoor- deeld moet worden dat overlegging van een second opinion van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd, en het heeft daarmee ook miskend dat de rechter daarover ook op andere wijze kan worden geïnformeerd, zodat van een werknemer een derge- lijke aanvraag niet kan worden gevergd. Dit behan- delt middelonderdeel III.

c. Het hof heeft in rovv. 3.9 en 3.10 miskend dat, naast de verzekeringsarts Schoorl, juist ook de be- zwaarverzekeringsarts Hoffman bij uitstek die in- formatie kon verschaffen die nodig was voor het antwoord op de vraag of M. in staat was de aange- boden werkzaamheden te verrichten. Dit behandelt middelonderdeel IV.

d. Het oordeel van het hof in de rovv. 3.9 en 3.10 dat de bezwaarverzekeringsarts Hoffman in zijn rapport niet de benodigde informatie heeft verschaft voor het antwoord op de vraag of M. wegens de klachten in staat was de aangeboden werkzaamheden te ver- richten, is tevens onbegrijpelijk. Dit behandelt mid- delonderdeel V.

e. Subsidiair: het hof heeft in de rovv. 3.10, 3.11, 4 en het dictum miskend dat voor het ontbreken van een second opinion ex art. 7:629a BW als sanctie uitsluitend niet ontvankelijkverklaring geldt. Dit be- handelt middelonderdeel VI.

Deze klachten worden hierna afzonderlijk nader ge- formuleerd en uitgewerkt.

Ad a. Het hof heeft in rov. 3.7 miskend dat het moment waarop het deskundigenrapport beschikbaar is, niet bepalend is, ook niet voor het aannemen van de uitzondering van artikel 7:629a tweede lid BW.

II De volgende middelonderdelen zijn gericht tegen rov. 3.7 waarin het hof heeft geoordeeld dat met de aard en de strekking van de vereiste second opinion niet te verenigen is dat de werknemer de aanvraag daarvan achterwege laat en achteraf bij de rechter aanspraak maakt op loondoorbetaling ex art. 7:629 BW. Aan dit oordeel heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd:

i. De met het wetsartikel beoogde efficiën- tieslag wordt niet gemaakt, nu de werkgever niet de gelegenheid heeft eventueel (alsnog) adequaat te reageren wanneer de deskundige tot een ander oordeel komt dan een door de werkgever ingescha- kelde verzekeringsarts.

ii In die zin maakt de second opinion ex art.

7:629a BW deel uit van de dynamiek van een re- integratieproces tussen de werkgever en de werk- nemer, zodat het moment waarop dat deskundige- noordeel aan partijen ter beschikking wordt gesteld, naast de inhoud, van belang is. Nu M. nagelaten heeft de second opinion aan te vragen, heeft deze dynamiek in casu geen doorgang kunnen vinden.

De klachten worden gericht tegen de hiervoor opge- somde overwegingen.

II.1 Het hof miskent allereerst dat het tijdsver- loop geen reden of grondslag kan zijn voor het niet-

T1b_NJ_1616-17_bw_V02.indd 2300

(8)

met een second opinion als bedoeld in art. 7:629a BW, zodat het de vordering heeft afgewezen.

Ab b. Het hof heeft in rov. 3.8 miskend dat M.

omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan geoordeeld moet worden dat overlegging van een second opinion van hem niet kan worden gevergd, en het heeft daarmee ook miskend dat de rechter daarover ook op andere wijze kan worden geïnformeerd zodat van een werknemer een dergelijke aanvraag niet kan worden gevergd.

III De volgende middelonderdelen zijn gericht tegen rov. 3.8 waarin het hof als volgt heeft overwo- gen:

“3.8 Anders dan M. heeft gesteld en de kan- tonrechter heeft geoordeeld, is niet gebleken van omstandigheden waaronder overlegging door M. van de second opinion niet gevergd kan wor- den. Het hof constateert dat M. aanvankelijk een aanvraag heeft ingediend om een deskundigen- bericht te krijgen over zijn arbeids(on)geschikt- heid in juli 2007.

Het UWV heeft de aanvraag echter retour gezon- den omdat deze onvolledig was ingevuld.

Omstandigheden op grond waarvan van M. niet kon worden gevergd dat hij de aanvraag aan- vulde en opnieuw verzond zijn gesteld noch ge- bleken, zodat het hof het ervoor houdt dat het ontbreken van de second opinion ten aanzien van de arbeids(on)geschiktheid ten aanzien van de aangeboden passende arbeid in juli 2007 is veroorzaakt door nalatigheid aan de zijde van M. Die nalatigheid dient voor zijn rekening te komen.”

III.1 Het hof heeft hiermee een zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk oordeel ge- geven. M. heeft namelijk wel omstandigheden ge- steld

⁷

op grond waarvan het ontbreken van een se- cond opinion hem niet kan worden tegengeworpen,

⁸

en wel — kort gezegd — dat aan het doel van art.

7:629a BW is voldaan door overlegging van de rap- portages van de verzekeringsarts Schoorl d.d. 5 sep- tember 2007 en die van de bezwaarverzekerings- arts Hoffman uit augustus 2009.

Ter nadere toelichting diene het volgende.

III.1.1 In de rovv. 2.2 en 2.3 van zijn vonnis heeft de kantonrechter het verweer van M. in de navol- gende zin uitgelegd:

“2.2 M. baseert zijn vordering op de volgen- de stelling, samengevat. (…) M. kan niet worden tegengeworpen dat hij geen dcskundigenoor- deel zoals bedoeld in artikel 7:629a BW heeft overgelegd. (…)

2.3 (…)

7 Zie hiervoor onder andere rov. 2.4. van het vonnis van de kantonrechter d.d. 27 oktober 2010, alsmede memorie van antwoord: punten 10, 12 t/m 17 en 22.

8 Zie hiervoor onder andere rov. 2.2, vijfde volzin, alsmede memorie van antwoord: punt 21.

oordeel door (eventueel) een aanpassing te maken in de voorgestelde passende arbeid, vindt daarom geen steun in de tekst van art. 7:629a BW noch in het doel en de strekking daarvan. Het blijkt ook niet uit de wetsgeschiedenis. Dit ligt ook niet voor de hand, nu voor bepaalde ziekten het stellen van een juiste diagnose nu eenmaal een langere tijd op zich laat wachten.

II.2.2 Dat art. 7:629a BW niet vereist dat een se- cond opinion op een zo vroeg mogelijk ter beschik- king moet komen aan de partijen en dus op een zo vroeg mogelijk moment moet worden aangevraagd, zodat de werkgever de gelegenheid krijgt om zijn eerdere opvatting bij te stellen, volgt ook uit de sanctie op het ontbreken van een second opinion bij de dagvaarding. Die sanctie is immers een niet ontvankelijkverklaring van de werknemer.

⁶

De werknemer krijgt hiermee de gelegenheid om het loongeschil (nu mét een second opinion) opnieuw in rechte aan de orde te stellen. Zie voor een nadere toelichting van deze kwestie middelonderdeel VI.1 e.v.

II.2.3 Dit alles heeft het hof hetzij miskend, hetzij heeft het zijn gedachtegang hieromtrent met onvol- doende redenen omkleed.

Veegklachten

II.3 Nu het oordeel van het hof in de eerste vol- zin van rov. 3.7 op de hiervoor bestreden overwe- gingen is gebaseerd, raakt gegrond bevinding van de voorgaande klachten achter II.1 e.v. ook dit oordeel.

II.4 Indien en voor zover het hof in rov. 3.8 heeft voortgebouwd op zijn oordeel in rov. 3.7 dat uit art.

7:629a BW voortvloeit dat M. reeds in 2007, dan wel in elk geval gedurende het bestaan van het dienst- verband, een second opinion had moeten aanvra- gen nu het moment waarop de second opinion aan partijen ter beschikking wordt gesteld van belang is, raakt de gegrond bevinding van de middelonderde- len II.1 e.v. ook rov. 3.8 waarin het hof heeft geoor- deeld dat M. geen omstandigheden heeft gesteld om te concluderen dat van hem in redelijkheid niet kon worden gevergd dat hij de aanvraag (lees: uit 2007) aanvulde en opnieuw verzond zodat het ont- breken van een second opinion over zijn arbeids(on) geschiktheid ten aanzien van de aangeboden arbeid in juli 2007, voor zijn rekening komt.

II.5 De gegrond bevinding van de voorgaande klachten achter II.1 e.v. raakt ook de daarop voort- bouwende slotsom in de rovv. 3.10, 3.11, 4 en het dictum, waarin het hof (onder meer) heeft geoor- deeld dat het moment waarop het rapport van de bezwaarverzekeringsarts aan betrokkene ter be- schikking is gekomen — ruim twee jaar nadat de te beoordelen situatie zich heeft voorgedaan — in de weg staat aan het op één lijn stellen van dat rapport

6 Zie hiervoor onder meer de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense bij HR 15 juni 2007, NJ 2007/334 , alsmede:

(9)

2302 Afl. 16/17 - 2016 NJ

10. Partijen verschillen dan ook niet van mening dat er een oordeel van een deskundige moet zijn aan de hand waarvan de loonvorde- ring moet worden beoordeeld. Anders dan Con- nexxion aanvoert meent M. dat dit niet perse de bewuste second opinion over een oordeel van de bedrijfsarts en afgegeven door een arts van het UWV moet zijn.

(…)

12. Het oordeel van VA Schoorl betreft niet alleen de situatie eind februari 2007, maar ook die van september 2007, dus de periode waarin M. gestopt is met de hem opgedragen reintegra- tiewerkzaamheden omdat deze te zwaar waren.

13. In casu is er dus sprake van een bijzon- dere situatie omdat het deskundigenoordeel van VA Schoorl aangeeft wat de situatie in september 2007 en de periode daarvoor was en omdat aan- vullend hel rapport van VBA Hoffman een dui- delijk antwoord geeft op de vraag of M. in staat was de aangeboden vervangende werkzaamhe- den te verrichten. Medio juli 2007 meende de bedrijfsarts dat M. in staat was om vervangende werkzaamheden te doen, zijnde schoonmaak- werkzaamheden. VA Schoorl oordeelt dit niet het geval was, immers:

a) M. was al voor zijn werkzaamheden als schoonmaker bij aan andere werkgever onge- schikt; (NB ook als voorman moest M. feitelijke schoonmaakwerkzaamheden verrichten, hij was aanspreekpunt voor zijn collega's niet meer, niet minder);

b) de ongeschiktheid om schoonmaak- werkzaamheden te verrichten was ook op 5 sep- tember 2007 aanwezig;

c) uit eigen wetenschap was VA Schoorl bekend dat er waren geen vervangende werk- zaamheden bij Connexxion beschikbaar waren.

14. BVA Hoffman heeft een oordeel gege- ven in de bezwarenprocedure tegen het besluit van het UWV om aan M. geen Zw-uitkering toe te kennen. BVA Hoffman geeft in zijn rapport aan dat:

‘Naar mijn mening moet de vraagstelling in de huidige casus teruggebracht worden naar: zou de bedrijfsarts/verzekeringsarts belanghebben- de per 16-7-2007, me de toen beschikbare (me- dische) gegevens geschikt hebben geacht voor de aangebonden vervangende werkzaamheden.

(Vgl 6 . rapport VBA Hoffman productie 49 bij de memorie van grieven).’

Deze vraagstelling is dus identiek aan de vraag die een UWV-verzekeringsarts dient te beant- woorden in het kader van een deskundigenoor- deel. Naar M. meent kan dus daarom het oordeel van Huffman gelijk worden gesteld met de uit- komsten van een dcskundigenoordeel.

Het antwoord van BVA Hoffman op voormelde geformuleerde vraag is kort en bondig ‘neen’. Hij komt tot deze conclusie omdat:

a) de belastbaarheid niet was goed in te schatten

Connexxion stelt dat een niet-ontvankelijk ver- klaring de uitkomst van de procedure moet zijn;

M. gaat, onder verwijzing naar het oordeel van de bezwaarverzekeringsarts, uit van het tegen- overgestelde.”

Vervolgens heeft de kantonrechter in rov. 2.4 ge- concludeerd dat M. in redelijkheid niet kan worden gehouden aan de wettelijke verplichting van artikel 7:629a lid 1 BW om zich, wederom, tot het UWV te wenden ten einde nogmaals de vraag of hij in juli 2007 in staat was de aangeboden werkzaamheden te verrichten, beantwoord te krijgen. De kanton- rechter heeft daarvoor in de tweede en derde alinea van rov. 2,4 de volgende motiveringen gegeven:

“Het doel en strekking van de genoemde wets- bepaling is om een oordeel van een (medisch) UWV deskundige voorhanden te hebben, in de eerste plaats ten behoeve van schikkingonder- handelingen vóór de zaak bij de rechter komt en, ten tweede, bij aanvang van de gerechtelijke pro- cedure ten behoeve van de te nemen beslissing betreffende de vraag of de werknemer al dan niet terecht geweigerd heeft de werkzaamheden te verrichten. In de gerechtelijke procedure is dat van belang omdat de rechter over de medische geschiktheid van de werknemer om bepaalde werkzaamheden te verrichten, bij haar oordeel afhankelijk zal zijn van een (onafhankelijk) des- kundige.

Aan dit doel is in de onderhavige zaak voldaan door overlegging van de rapportage van de be- zwaarverzekeringsarts van het UWV. Hoewel zijn oordeel is gevraagd in het kader van de Ziektewetprocedure, gaat deze deskundige met name in op de vraag die ook in deze procedure aan de orde is: was M. in staat om in juli 2007 de aangeboden werkzaamheden te verrichten.

Vanaf genoemde datum heeft Connexxion im- mers de salarisbetalingen opgeschort omdat zij van mening was dat M. wél in staat was toe de reïntegratiewerkzaamheden te verrichten.”

III.1.2 Achter de grieven 2 en 3 (door Connexxion genummerd als 4) heeft Connexxion tegen het voor- gaande oordeel van de kantonrechter geklaagd.

M. heeft daartegen achter onder meer punten 9, 10, 12, 13 t/m 17, 21 en 22 van zijn memorie van ant- woord het volgende aangevoerd:

“9. In haar overweging benoemt de kan- tonrechter het tweeledig doel van de regeling:

ten eerste duidelijkheid in het kader van de schikkingsonderhandelingen voordat de zaak bij de rechter komt, ten tweede, als de zaak wel bij de rechter komt, dat deze kan beschikken over een oordeel van een (onafhankelijk) deskundige.

De verwijzing naar de Memorie van Toelichting door Connexxion maakt dat niet anders, de rech- ter moet ter beantwoording van de vraag of de werknemer al dan niet terecht heeft geweigerd de werkzaamheden te verrichten de medische geschiktheid bepalen aan de hand van een oor- deel van een onafhankelijk medisch deskundige.

T1b_NJ_1616-17_bw_V02.indd 2302

(10)

de strekking van de bepaling.

⁹

Ook heeft hij erop ge- wezen dat de vraag die Hoffman heeft beantwoord identiek was aan de vraag die een UWV-deskundige diende te beantwoorden. Hij heeft daarbij ook ge- wezen op de duidelijke conclusie van Hoffman die op de volgende omstandigheden was gebaseerd:

a) de belastbaarheid was niet goed in te schat- ten;

b) de aangeboden werkzaamheden waren niet passend;

c) de aandoeningen waren al geruime tijd voor 2007 aanwezig;

d) belanghebbende ontving in juli 2007 een ziektewetuitkering voor zijn werkzaamheden als schoonmaker.

III.1.3 In het licht van deze essentiële stellingen heeft het hof in rov. 3.8 een zonder nadere toelich- ting, die ontbreekt, onbegrijpelijk oordeel gegeven door te overwegen dat M. geen omstandigheden heeft gesteld om te concluderen dat van hem niet kon worden gevergd dat hij de aanvraag (lees: uit 2007) aanvulde en opnieuw verzond, zodat het ont- breken van een second opinion voor zijn rekening komt.

Veegklacht

III 1.2 Voor zover het hof in rovv. 3.9 t/m 4 en het dictum heeft voortgebouwd op de hiervoor be- streden rov. 3.8, raakt de gegrond bevinding van de voorgaande klachten achter III. 1. e.v. ook deze rovv.

Ad. c Het hof heeft in rovv. 3.9 en 3. 10 miskend dat, naast de verzekeringsarts Schoorl, juist ook de bezwaarverzekeringsarts Hoffman bij uitstek die informatie kon verschaffen die nodig was voor het antwoord op de vraag of M. in staat was de aangeboden werkzaamheden te verrichten.

IV De volgende middelonderdelen zijn gericht tegen de volgende passage uit rov. 3.9, alsmede rov.

3.10 luidende:

“3.9 Bovendien is het hof — anders dan de kantonrechter — van oordeel dat met de rap- portage van de bezwaarverzekeringsarts, de heer Hoffman (hierna: Hoffman), niet wordt voldaan aan het doel en strekking van artikel 7:629a BW. Hoffman beantwoordt in het rap- port niet, althans onvoldoende gemotiveerd, de aan de rechter voorgelegde vragen in het kader van de te maken beoordeling op grond van ar- tikel 7:629 BW. (…) In hoeverre M. had voldaan aan zijn (overige) verplichtingen uit hoofde van art. 7:660a BW, een aspect dat ingevolge artikel 7:629a lid 1 BW in de second opinion moet wor- den betrokken, komt in het rapport van Hoffman in het geheel niet aan de orde.’

3.10 Het rapport van de bezwaarverzeke- ringsarts, dat is opgesteld in het kader van de beoordeling van een ziektewet-uitkering, kan

9 Memorie van antwoord punten 9, 10 en 22.

b) de aangeboden werkzaamheden niet passend waren

c) de aandoeningen al geruime tijd voor 2007 aanwezig waren

d) belanghebbende ontving in juli 2007 een ziektewetuitkering voor zijn werkzaamhe- den als schoonmaker

De eindconclusie van BVA Hoffman is dan ook dat M. in juli 2007 niet in staat was de aangebo- den vervangende werkzaamheden te verrichten.

(…)

16. Eveneens is onjuist het verwijt dat BVA Hoffman wordt gemaakt (zie 98.) dat hij enkel en alleen op basis van het dossier tot zijn oordeel is gekomen, en geen overleg heeft gevoerd met de bedrijfsarts. Connexxion gaat daarbij voorbij aan het feit dat alle relevante medische beschei- den zich in het dossier bevinden en dat VBA Hof- fman een toetsing over een situatie in het verle- den moest doen.

(…)

17. Voorts is van belang dat VBA Hoffman aangeeft, dat gezien de diagnoses aangenomen moet worden dat de aandoeningen reeds lan- gere tijd speelden en zeker ook reeds aanwezig waren rond juli 2007 en zelfs geruime tijd daar- voor.

Dit betekent dat ook als de teruggestuurde aan- vraag van het deskundigenoordeel wel in be- handeling was genomen, de uitkomst zou zijn geweest dat M. niet in staat was de vervangende werkzaamheden te verrichten.

21. M. meent dat de kantonrechter tot een juist oordeel is gekomen, inhoudende dat van M. in redelijkheid niet gevergd kon om zich nog- maals tot het UWV te wenden voor het verkrij- gen van een deskundigenoordeel, daarom dient deze grief te worden afgewezen.

22. Connexxion bepleit nogmaals dat deze beoordeling alleen op basis van een UWV-des- kundigenoordeel kan plaatsvinden. M. meent dat dit een te beperkte uitleg is van het doel van deze regeling. Indien er andere medische informatie van een onafhankelijke deskundige beschikbaar is dient die met ‘het deskundigen- bericht’ zoals genoemd in artikel 7:629a BW gelijk te worden gesteld. Een ander oordeel kan niet uit de jurisprudentie en Memorie van Toe- lichting worden afgeleid, nogmaals daarin is het uitgangspunt dat er geen andere informatie be- schikbaar is.”

M. heeft, heel kort samengevat, dus aangevoerd dat,

zoals ook de kantonrechter heeft geoordeeld, van

hem in redelijkheid niet kan worden gevergd dat

hij zich nogmaals tot het UWV wendt voor een des-

kundigenoordeel ex art. 7:629a BW nu het oordeel

van de bezwaarverzekeringsarts Hoffman daarmee

gelijk moet worden gesteld. Oftewel: het doel van

art. 7:629a BW is daarmee al bereikt. In dat verband

heeft M. zich uitdrukkelijk beroepen op het doel en

(11)

2304 Afl. 16/17 - 2016 NJ

van geschil. Dat wil zeggen de vraag waarom het loongeschil ex art. 7:629 BW is ontstaan.

Zo luidt de kernvraag in het onderhavige loon- geschil, een vraag die in hoger beroep door partijen onweersproken is (zie daarover middelonderdeel IV.2), als volgt: was M. in juli 2007 in staat om de aangeboden werkzaamheden te verrichten?

In deze vraagstelling ligt de re-integratiever- plichting ex art. 7:660a sub c BW besloten.

Immers, indien de vraag bevestigend moet worden beantwoord, heeft M. niet aan de aldaar genoemde verplichting voldaan. Connexxion had het loon immers op 17 juli 2007 opgeschort omdat zij meende dat M. wél in staat was de aangeboden werkzaamheden te verrichten, zodat hij door zijn weigering niet aan zijn re-integratieverplichting had voldaan.

¹⁰

IV.1.3 Met zijn andersluidende oordeel dat art.

7:629a BW eist dat een deskundigenoordeel alle achter a t/m c in art. 7:660a BW genoemde re- integratieverplichtingen aan de orde moet stellen, heeft het hof de tekst, het doel en de strekking van art. 7:629a BW, mede in samenhang met art. 32 Wet SUWI, miskend. Eveneens heeft het hof de omvang van het rechtsdebat tussen partijen overschreden.

Hierover klaagt M. achter middelonderdeel IV.2.

IV.2 Door in rov. 3.9 te overwegen:

“In het bijzonder laat Hoffman na zijn stelling te onderbouwen dat M. in juli 2007 verhinderd was om de hem in het kader van zijn klachten voorgestelde passende arbeid te verrichten. (…) In hoeverre M. had voldaan aan zijn (overige) verplichtingen uit hoofde van artikel 7:660a BW, een aspect dat ingevolge artikel 7:629a lid 1 BW in de second opinion moet worden betrokken, komt in het rapport van Hoffman in het geheel niet aan de orde,”

[cursivering door ons — HJW A/SK]

heeft het hof een ex art. 24 Rv verboden aanvulling gegeven aan de feitelijke gronden, en heeft het daar- mee de omvang van de rechtsstrijd in appel (en dus ook het grievenstelsel) miskend.

IV.2.1 De kantonrechter heeft vanaf de tweede volzin van de derde alinea in rov. 2.4 van zijn vonnis de kern van het debat tussen partijen weergegeven door als volgt te overwegen:

“Hoewel zijn oordeel is gevraagd in het kader van de Ziektewetprocedure, gaat deze deskun- dige met name in op de vraag die ook in deze procedure aan de orde is: was M. in staat om in juli 2007 de aangeboden werkzaamheden te verrichten. Vanaf genoemde datum heeft Connexxion immers de salarisbetalingen opge- schort omdat zij van mening was dat M. wel in staat was toen de re-integratiewerkzaamheden te verrichten.”

Connexxion heeft in appel niet geklaagd dat de door de kantonrechter in rov. 2.4. weergegeven kern van het partijdebat anders moet luiden. De grieven van

10 Zie hiervoor rov. 2.4 tweede alinea, van het vonnis van de kantonrechter d.d. 27 oktober 2010.

daarom niet in de plaats worden gesteld van een second opinion als bedoeld in artikel 7:629a BW.

Niet alleen het moment waarop het rapport van de bezwaarverzekeringsarts aan betrokkenen ter beschikking is gekomen — ruim twee jaar nadat de te beoordelen situatie zich heeft voor- gedaan — maar ook de aan een second opinion te stellen inhoudelijke eisen staan hieraan in dit geval in de weg.”

IV.1 Voor zover het hof met de hiervoor geci- teerde overwegingen heeft bedoeld te oordelen dat één van de inhoudseisen die art. 7:629a BW aan het deskundigenoordeel stelt, is dat de deskundige altijd ook alle re-integratieverplichtingen van de werknemer ex art. 7:660a (a t/m c) BW aan de orde moet stellen, getuigt dit van een onjuiste rechtsop- vatting over de eisen die art. 7:629a BW aan de in- houd van het deskundigenoordeel stelt, mede in het licht van art. 32 wet SUWI. Ter uitwerking diene het volgende.

IV.1.1. In de memorie van toelichting bij art.

7:629a BW is over de inhoud van het deskundigen- oordeel in de zin van dit artikel het volgende aange- geven:

“Wat de inhoud van de verklaring moet zijn, wordt in het eerste lid nader bepaald. Zij moet duidelijkheid scheppen over de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Een verklaring dat de werknemer ziek is, volstaat derhalve niet.”

Art. 7:629a BW schrijft voor dat het deskundigen- oordeel een verklaring moet bevatten omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen als bedoeld in art. 7:660a BW.

In dit kader is art. 32 Wet SUWI van belang waarin de volgende drie typen deskundigenoorde- len worden onderscheiden, te weten:

Een oordeel over:

1) de arbeids(on)geschiktheid van de werkne- mer;

2) de vraag of de werknemer aan zijn re-in- tegratieverplichtingen ex art 7:660a BW heeft vol- daan;

3)

a. de aanwezigheid van passende arbeid die de zieke werknemer voor de werkgever in staat is te verrichten; of

b. de vraag of de werkgever ten aanzien van zijn zieke werknemer voldoende geschikte re-integra- tie-inspanningen heeft verricht.

IV.1.2 Zowel uit de tekst, het doel en de strekking van art. 7:629a BW (zie hiervoor achter I.1 en II.2.I t/m II.2.3: voorportaal voor de toegang tot de rech- ter) als uit art. 32 Wet SUWI volgt dat een deskundi- genoordeel in de zin van art. 7:629a BW uitsluitend één of meer van deze drie onderwerpen aan de orde moet stellen. De vraag welke van de drie onder- werpen de deskundigen aan de orde moet stellen is evenwel afhankelijk van het concrete onderwerp

T1b_NJ_1616-17_bw_V02.indd 2304

(12)

te stellen inhoudelijke eisen hieraan in dit geval in de weg staan.

Geheel dan wel gedeeltelijke gegrond bevinding van de voorgaande klachten achter IV.1 e.v. vitiëert de daarop voortbouwende rov. 3.11, rov 4 (slotsom) en het dictum, waarin het hof concludeert tot af- wijzing van de vordering van M., hem heeft veroor- deeld tot terugbetaling van hetgeen Connexxion ter uitvoering van het bestreden vonnis van de kanton- rechter heeft betaald te vermeerderen met de wet- telijke rente vanaf de dag van deze betaling, en hem tevens tot de proceskosten in beide instanties heeft veroordeeld.

d. Het oordeel van het hof in de rovv. 3.9 en 3.10 dat de bezwaarverzekeringsarts Hoffman in zijn rapport niet de benodigde informatie heeft verschaft voor het antwoord op de vraag of M. wegens de klachten in staat was de aangeboden werkzaamheden te verrichten, is tevens onbegrijpelijk

V Het volgende middelonderdeel is gericht tegen de eerste drie volzinnen van rov. 3.9 luidende:

“Bovendien is het hof — anders dan de kanton- rechter — van oordeel dat met de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts, de heer Hoffman (hierna: Hoffman), niet wordt voldaan aan het doel en strekking van artikel 7:629a BW. Hof- fman beantwoordt in het rapport niet, althans onvoldoende gemotiveerd, de aan de rechter voorgelegde vragen in het kader van de te ma- ken beoordeling op grond van artikel 7:629 BW.

In het bijzonder laat Hoffman na zijn stelling te onderbouwen dat M. in juli 2007 verhinderd was om de hem in het kader van zijn klachten voorgestelde passende arbeid te verrichten. De enkele constatering dat de later gestelde di- agnoses de klachten van M. kunnen verklaren volstaat daartoe niet, omdat hiermee nog niet is vastgesteld dat en waarom de door Connexxion voorgestelde passende werkzaamheden op dat moment niet daadwerkelijk passend waren.”

V.1 Het oordeel van het hof dat Hoffman heeft nagelaten te verklaren en te onderbouwen dat en waarom de in het kader van de klachten van M. aan- geboden werkzaamheden voor hem niet passend waren, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, nu de bezwaarverzekeringsarts daar- over wel uitdrukkelijk heeft verklaard. Ter toelich- ting diene het volgende.

V.1.1 Uit de rapportage van Hoffman, hiervoor achter 1.2 geciteerd, volgt dat M. in juli 2007 niet in staat was om vanwege zijn klachten de door Con- nexxion aangeboden werkzaamheden uit te voeren.

Hoffman heeft zelfs verklaard dat de bedrijfsarts geen oordeel kon geven over de belastbaarheid omdat hij toen nog niet beschikte over de informa- tie van de behandelend artsen. Met die medische gegevens dient volgens Hoffman geconcludeerd te worden dat de aangeboden werkzaamheden in juli 2007 niet passend waren.

Connexxion die betrekking hebben op het oordeel van de kantonrechter ex art 7:629a BW behelzen, kort weergegeven, alleen het volgende.

Grief 1: dat de kantonrechter ten onrechte in rov.

2.4 (eerste volzin) heeft overwogen dat M. het ge- lijk aan zijn zijde heeft, oftewel dat hij ontvankelijk moet worden verklaard.

Grief 2: dat de kantonrechter in de tweede alinea van rov. 2.4 het doel en de strekking van art. 7:629a BW heeft miskend en dus ten onrechte in de eerste zin van de tweede alinea van rov. 2.4 heeft overwo- gen dat aan dat doel is voldaan door overlegging van de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts Hof- fman.

Grief 3 (genummerd 4): dat de kantonrechter in rov. 2.4, laatste alinea, ten onrechte heeft overwogen dat van M. in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij zich tot het UWV wendt om nogmaals die vraag beantwoord te krijgen.

Hieruit volgt dat Connexxion in appel niet heeft bestreden de vaststelling door de kantonrechter vanaf de tweede volzin in de derde alinea van rov.

2.4, inhoudende dat de enige vraag die in dit loonge- schil ter discussie staat, is of M. in juli 2007 in staat was om de aangeboden werkzaamheden in het ka- der van re-integratie te verrichten. Anders gezegd:

of hij aan art. 7:660a sub c BW heeft voldaan.

Ook M. heeft niet over deze vaststelling geklaagd.

Uit het voorgaande volgt dat tussen partijen al- leen de passendheid van de aangeboden werkzaam- heden ter discussie stond, en dat tussen partijen niet in geschil was of M. aan zijn overige verplichtingen uit art. 7:660a (dus: sub a en b) BW had voldaan.

IV.2.2 In het licht van het hiervoor weergegeven partijdebat in appel, heeft het hof dus met zijn oor- deel dat de bezwaarverzekeringsarts Hoffman niet heeft onderbouwd dat M. niet in staat was de aan- geboden passende arbeid te verrichten, alsmede dat Hoffman in het geheel niet aan de orde stelt of M.

aan zijn (overige) verplichtingen uit art. 7:660a BW had voldaan, zich schuldig gemaakt aan een verbo- den aanvulling van de feitelijke gronden en heeft het daarmee de omvang van de rechtsstrijd in appel (en daarmee het grievenstelsel) miskend.

IV.2.4 Indien het hof dit alles niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel met geen enkele motivering inzichtelijk gemaakt.

Veegklachten

IV.3 Geheel dan wel gedeeltelijke gegrond be- vinding van de voorgaande klachten achter IV.1 e.v.

vitiëert de daarop voortbouwende rov. 3.10 waarin

het hof heeft overwogen dat het rapport van de be-

zwaarverzekeringsarts dat is opgesteld in het kader

van de beoordeling van een ziektewet-uitkering,

daarom niet in de plaats kan worden gesteld van

een second opinion als bedoeld in artikel 7:629a

BW omdat niet alleen het moment waarop dat rap-

port aan de partijen ter beschikking is gesteld (ruim

twee kaar nadat de te beoordelen situatie zich heeft

voorgedaan), maar ook de aan een second opinion

(13)

2306 Afl. 16/17 - 2016 NJ

dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt.

¹³

Zoals dit achter middelonderdeel IV.1.1 t/m IV.1.3 is uit- eengezet, waarnaar M. verwijst, volgt uit de tekst, het doel en de strekking van art. 7:629a BW, mede in samenhang met art. 32 Wet SUWI, dat een des- kundigenoordeel ex art. 7:629a BW beperkt is tot de enkele beantwoording van uitsluitend die vragen,

¹⁴

waarover het loongeschil bestaat. Tot het beant- woorden van een vraag waarover het loongeschil niet gaat, is de deskundige ingevolge art. 7:629a BW niet verplicht.

V.2.2 Dat de deskundige niet gehouden is, ster- ker nog: dat het hem verboden is, om een (medi- sche) onderbouwing te geven van de conclusie dat de werknemer vanwege zijn klachten niet in staat is om de aangeboden werkzaamheden te verrichten, volgt uitdrukkelijk uit de volgende passage uit de memorie van toelichting bij art. 7:629a BW:

¹⁵

“Mededelingen over de aard van de ziekte die voor de vraag tot welke arbeid de werknemer niet meer of nog wel in staat is niet relevant zijn, behoren met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer ach- terwege te blijven.”

Hieruit volgt expliciet dat de deskundige geen (me- dische) onderbouwing mag geven van de conclusie dat de werknemer wegens zijn klachten niet in staat is de aangeboden werkzaamheden te verrichten.

De deskundige moet volstaan met de enkele beant- woording van de aan hem gestelde vraag. Als deze bijvoorbeeld is of de aangeboden werkzaamheden passend zijn voor de werknemer, moet hij volstaan met de mededeling dat de werknemer wegens zijn ziekte al of niet in staat is deze te verrichten.

¹⁶

V.2.3 Dit alles heeft het hof hetzij miskend, hetzij heeft het zijn gedachtegang hieromtrent niet met voldoende redenen omkleed.

Veegklachten

V.3 Geheel dan wel gedeeltelijke gegrond be- vinding van de voorgaande klachten achter V.1 e.v.

vitiëert het oordeel van het hof in de eerste en twee- de volzin van rov. 3.9, nu dat oordeel gebaseerd is op de hiervoor bestreden overwegingen in de derde en vierde volzin van rov. 3.9.

Geheel dan wel gedeeltelijke gegrond bevinding van de voorgaande klachten achter V.2 e.v. vitiëert de daarop voortbouwende rov. 3.10 waarin het hof heeft overwogen dat het rapport van de bezwaar- verzekeringsarts dat is opgesteld in het kader van de beoordeling van een ziektewetuitkering, daarom niet in de plaats kan worden gesteld van een second opinion als bedoeld in artikel 7:629a BW zodat niet alleen het moment waarop dat rapport aan de par- tijen ter beschikking is gesteld (ruim twee jaar nadat

13 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3 , p. 63-64.

14 Achter middelonderdeel IV.1.1. opgesomd.

15 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3 , p. 64, tweede alinea, slot.

16 Zie voor de drie typen deskundigenoordelen middelonderdeel IV.1.1.

Ook de conclusie van de betrokken bezwaarver- zekeringsarts is helder:

“Conclusie:

Gezien de gegevens uit dossierstudie kom ik tot de conclusie dat belanghebbende niet in staat was het re-integratietraject inhoudelijk vorm te geven zoals die daar lag: hij was niet in staat het aangeboden werk in juli 2007 uit te voeren.”

Sterker nog: voorafgaand aan die conclusie heeft Hoffman het volgende verklaard:

“Overigens moet ook achteraf geconcludeerd worden dat de aangeboden werkzaamheden waarschijnlijk niet passend waren. Immers ge- zien de diagnoses moet aangenomen worden dat deze aandoeningen reeds langere tijd speel- den en zeker ook reeds aanwezig waren rond juli 2007 en zelfs geruime tijd daarvoor. Hoewel de primaire verzekeringsarts de presentatie als

‘exageratie’ omschrijft, zijn de aandoeningen van dien aard dat deze (een deel) van belangheb- bende's klachten kan verklaren.”

Reeds uit deze passages kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat Hoffman, in tegenstelling tot hetgeen het hof heeft overwogen, wel heeft ver- klaard dat en waarom de aangeboden werkzaamhe- den niet passend waren. Hoffman heeft dit in zijn rapport zelfs bij herhaling in verschillende bewoor- dingen tot uiting gebracht.

¹¹

Hij heeft dus expliciet verklaard dat M. vanwege zijn klachten in juli 2007 niet in staat was om de aangeboden re-integratie- werkzaamheden te verrichten.

Dit alles brengt met zich dat het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat Hoffman niet heeft onderbouwd dat en waarom M. verhinderd was om de aangebo- den werkzaamheden te verrichten, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Dit geldt te meer nu M. op deze duidelijke bevindingen van Hoffman uitdrukkelijk en gemotiveerd beroep heeft gedaan.

¹²

V.2 Voor zover het hof in de hiervoor geci- teerde passage uit rov. 3.9 tot uitdrukking heeft willen brengen dat de motivering van de bezwaar- verzekeringsarts onvoldoende was en dat een des- kundigenoordeel ex art. 7:629a BW een (medische) onderbouwing moet bevatten van de conclusie dat de werknemer vanwege zijn klachten niet in staat is om de aangeboden werkzaamheden te verrichten, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen die de betreffende bepaling aan de inhoud van het deskundigenoordeel stelt. Ter toelichting diene het volgende.

V.2.1 De door het hof kennelijk bedoelde motive- ringseis vindt geen steun in de tekst van art 7:629a BW, noch in het doel en de strekking daarvan, zoals

11 Namelijk: M. was vanwege zijn aandoeningen niet geschikt voor de aangeboden werkzaamheden; de aangeboden werkzaamheden waren niet passend; belanghebbende was niet in staat het re-integratietraject inhoudelijk vorm te geven.

12 Zie hiervoor onder meer de memorie van antwoord van M.

achter punten 14 en 17, die hiervoor achter middelonderdeel II.1.3 geciteerd.

T1b_NJ_1616-17_bw_V02.indd 2306