De Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst en de in haar
neergelegde leeftijdsgrenzen
Is het wenselijk de leeftijdsgrenzen zoals neergelegd in de Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst in stand te houden dan wel te nuanceren?
Janna Herrera Lujan Juli 2017
ABSTRACT
In het onderzoek van deze scriptie staat de vraag centraal of het wenselijk is de
leeftijdgrenzen zoals neergelegd in de WGBO in stand te houden dan wel te nuanceren. In hoofdstuk 1 wordt het leeftijdsgrenzen systeem van de WGBO nader onderzocht op basis van literatuuronderzoek. In de WGBO zijn ten aanzien van minderjarigen voor het verlenen van toestemming voor een medische behandeling leeftijdgrenzen te vinden. Deze worden getrokken aan de hand van de presumptie de van aanwezig of afwezigheid van voldoende wilsbekwaamheid tot het maken van een dergelijke beslissing. Voor de minderjarige van jonger dan twaalf jaar moet toestemming worden gegeven door zijn wettelijke
vertegenwoordigers. Deze minderjarige heeft enkel recht op informatie en participeert daarmee niet in de beslissing omtrent zijn behandeling.
In hoofdstuk 2 wordt -aan de hand van literatuuronderzoek naar verschillende wetenschappelijke onderzoeken, beoordelingsmethodes voor wilsbekwaamheid en
jurisprudentie- onderzocht welke ontwikkelingen zich sinds de totstandkoming van de WGBO hebben voorgedaan op het gebied van wilsbekwaamheid bij minderjarigen. Uit een recentelijk onderzoek van het AMC blijkt dat deze wilsbekwaamheid per minderjarige kan verschillen. Daarnaast lijkt men in dit onderzoek ook een objectieve testmethode te hebben ontwikkeld voor de beoordeling van de wilsbekwaamheid van minderjarigen.
In Hoofdstuk 3 wordt literatuuronderzoek verricht naar bestaande nationale regelingen die evenwel leeftijdsgrenzen hanteren ten aanzien van minderjarigen en wettelijke systemen in andere Europese landen die zijn aangesloten bij de European Convention of Human Rights. Het civiele procesrecht waarin weliswaar ook een leeftijdsgrens wordt gehanteerd maar minder stringent lijkt zich te lenen voor nader onderzoek voor een eventuele nuancering van de WGBO. Daarnaast blijken de wettelijke systemen van Tsjechië, Estland, Zwitserland en Litouwen plausibel voor nader onderzoek bij de zoektocht naar nuancering van de WGBO. In het laatste hoofdstuk wordt evaluerend gekeken -aan de hand van literatuuronderzoek naar geleverde kritiek en strijdige internationale wetgeving in combinatie met de conclusies uit de voorafgaande hoofdstukken- welke nuances of verbeteringen in de WGBO voorgesteld kunnen worden. Het trekken van leeftijdsgrenzen blijkt in strijd met artikel 3 en 12 van het IVRK nu in het leeftijdsgrenzen systeem geen recht wordt gedaan aan de beoordeling van de individuele wilsbekwaamheid van de minderjarige. Op grond van de bevindingen in deze scriptie adviseer ik derhalve een nuancering waarbij men in de zwaarwegende medische beslissingen per minderjarige (van jonger dan twaalf jaar) onderzoekt in welke mate deze wilsbekwaamheid aanwezig is alvorens deze het toestemmingrecht te verlenen inzake een medische behandeling. Voor de minder zwaarwegende medische beslissingen kan men een vergelijkbaar systeem als het ouderschapsplan uit artikel 815 Rv. overwegen waaruit de participatie van de minderjarige jonger dan twaalf jaar aan de medische beslissing zal moeten blijken.
INHOUDSOPGAVE:
Lijst met afkortingen p. 5 Leeswijzer p. 6
Inleiding p. 7
HOOFDSTUK 1: De rechtspositie van de minderjarige in de WGBO
1.1 De rechtspositie van de minderjarige in WGBO p. 11
1.2 Het leeftijdsgrenzen systeem uit de WGBO nader toegelicht p. 13 1.2.1. Rechtspositie van de minderjarige van 16 jaar en ouder p. 13
1.2.2. Rechtspositie van de minderjarige tussen de 12 en de 16 jaar p. 14
1.2.3. Rechtspositie van de minderjarige jonger dan 12 jaar p. 17
HOOFDSTUK 2: Ontwikkelingen op het gebied van wilsbekwaamheid
2.1 De normatieve discussie op het gebied van wilsbekwaamheid bij minderjarigen p. 19
2.1.1 Empirisch onderzoek op het gebied van wilsbekwaamheid van minderjarigen bij p. 20
medische beslissingen.
2.1.2 Empirisch onderzoek naar wilsbekwaamheid van minderjarigen in samenhang met leeftijd p. 23
2.2 De huidige praktijk voor het beoordelen van wilsbekwaamheid door de medisch p. 24
hulpverlener
2.3 De huidige praktijk voor het beoordelen van wilsbekwaamheid door de rechter p. 25
HOOFDSTUK 3: Bestaande regelingen nader bekeken voor eventuele nuancering van de WGBO
3.1. Leeftijdsgrenzen van 12 jaar: het strafrecht en het civiele procesrecht p. 27
3.1.1. De leeftijdsgrens van 12 jaar in het strafrecht p. 27
3.1.2. De leeftijdsgrens van 12 jaar in het civiele procesrecht p. 28 3.2. Leeftijdsgrenzen ten aanzien van de medische behandeling in Europa p. 32
3.2.1 Aansluiting van de besproken landen bij het systeem uit de WGBO p. 37
HOOFDSTUK 4: Mogelijke nuances in de WGBO
4.1 Kritiek op het hanteren van vaste leeftijdsgrenzen p. 38
4.2 Leeftijdsgrenzen strijdig met de internationale wetgeving p. 40
4.3 De in de wet bestaande alternatieven p. 42
Conclusie p. 47 Aanbevelingen p. 48 Bijlage I p. 49 Bijlage II p. 50 Literatuurlijst p. 51
LIJST MET AFKORTINGEN
AMC Academisch Medisch Ziekenhuis BW Burgerlijk Wetboek
CCL Civil Code Lituania
ECHRB European Convention on Human Rights and Biomedicine IVRK Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind
KNMG Koninklijke Maatschappij voor de Bevordering der Geneeskunst LOVF Landelijk Overleg Vakinhoud Familie en Jeugdrecht
MvT Memorie van Toelichting Rv Wetboek van Rechtsvordering
WGBO Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst
WRPCSG Wet van de Rechten van de Patiënten en Compensatie van het Schenden van hun Gezondheid (Litouwen)
Sr Wetboek van Strafrecht Sv Wetboek van Strafvordering
LEESWIJZER
Case-by-case Systeem:Een systeem waarbij men individueel per minderjarige zijn of haar wilsbekwaamheid beoordeelt ten aanzien van het maken van medische beslissingen en deze minderjarige aan de hand hiervan bepaalde rechten verleent.
Het kind (zoals in het IVRK) De minderjarige die nog niet de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt
De medische hulpverlener
Iedereen die professionele hulp verleent; dit kan de behandelend arts zijn maar bijvoorbeeld ook de verpleegkundige
Medisch hulpverlener als technisch juridische term zoals specifiek in de wettekst van WGBO wordt genoemd:
Medische instelling (rechtspersoon) of een zelfstandig gevestigd beroepsoefenaar, maar nooit de werknemer van een contractspartij, omdat nu de hulpverlener een partij is bij de
overeenkomst en de patiënt of diens vertegenwoordiger de andere.1 In de praktijk gaat de werknemer namens zijn werkgever een behandelingsovereenkomst met de patiënt aan, waardoor de verplichtingen van de WGBO op de werkgever rusten.2
Minderjarige
Hiermee wordt -tenzij anders vermeld- de minderjarige van jonger dan 18 bedoelt ingevolge artikel 1:233 BW
Wettelijk vertegenwoordiger:
Dit kunnen de ouders van de minderjarige zijn, de voogd of de bijzondere curator; indien sprake is van 2 wettelijk vertegenwoordigers (denk aan twee ouders) moeten in het geval van de WGBO beiden in eerste instantie beiden toestemming verlenen.
Wilsbekwaamheid zoals bedoelt in de WGBO:
In de WGBO wordt het begrip wilsbekwaamheid niet genoemd maar naar verwezen met de term; ‘in staat tot een redelijke waardering van belangen ter zake’. In de theorie en praktijk wordt dit afgekort met wilsbekwaamheid.3
1 Van Veen & Olsthoorn-Heim 2008, p. 10 2 Van Veen & Olsthoorn-Heim 2008, p. 11 3 Van Veen & Olsthoorn-Heim 2008, p. 97
INLEIDING:
“Autonomie wordt in Nederland heel belangrijk gevonden. Niemand kan je ergens toe dwingen. Dat de jongen twaalf jaar oud is, speelde een belangrijke rol in de zaak. Het is namelijk net de leeftijd waarop de stem van een kind ook volgens de wet gaat tellen in de vraag welke behandeling hij moet krijgen. Tot die leeftijd tellen voor de wet alleen de meningen van beide ouders.”4
Zo schreef Trouw over de inmiddels landelijk bekende zaak David5. Er vindt een actuele discussie plaats over de mate waarin de mening van de twaalf jarige David zou moeten meetellen, echter hoe zit het met de mening van de minderjarigen jonger dan twaalf jaar?6
De afgelopen decennia heeft zich een ontwikkeling voorgedaan in het denken met betrekking tot de rechten van minderjarigen. Dit betreft ook het zelfbeschikkingsrecht en daarmee de opvattingen over de bekwaamheid van minderjarigen om een eigen oordeel te vormen.7 Denk hierbij bijvoorbeeld aan de verlaging van de leeftijd voor meerderjarigheid van 21 naar 18 jaar in 1988 en de totstandkoming van het Internationaal verdrag van de Rechten van het kind in 1990 waarin de rechtspositie van de minderjarige is vastgelegd.8 Het zelfbeschikkingsrecht van minderjarigen is vastgelegd in artikel 12 van het IVRK.9 Het artikel luidt als volgt:
Lid 1: “De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.”Lid 2: “Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een
vertegenwoordiger of daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht.”
Ook in het gezondheidsrecht is sprake van deze ontwikkeling in het denken over zelfbeschikking.
Bij de totstandkoming van de Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst bleek dat men behoefte had aan het versterken van de rechtspositie van de minderjarige.10 De memorie van toelichting verklaart dit aan de hand van twee feiten;
4 De Vries, Trouw, 11 juli 2017
5 ECLI:NL:RBNHO:2017:3955
6 Zie ook: Köning, NRC, 13 mei & voor meer discussie rondom wilsbekwaamheid: Percival & Lewis, The
Guardian, 11 november 2008 & Steenbergen, NRC, 21 juli 2014
7 Leenen, Gevers & Legemaate, 2007 p. 167 8 Hierna IVRK
9 Zie het schema bijlage I p. 48
Ten eerste het feit dat minderjarigen steeds jonger zelfstandig gingen deelnemen aan het rechtsverkeer. Ten tweede wordt verwezen naar de richtlijnen van de Vereniging voor Gezondheidsrecht, die tot het moment van de totstandkoming van de WGBO in de praktijk werden aangehouden door artsen en andere hulpverleners. In de tekst van deze richtlijnen kan men een heersende tendens lezen dat het ouderlijk gezag bij minderjarigen moet terugtreden in de mate waarin hun persoonlijkheid en het vermogen zelf beslissingen te nemen zich ontwikkelt. 11
Zelfbeschikking is in de gezondheidszorg een heel belangrijk thema. Dit hangt voornamelijk samen met het feit dat in de gezondheidszorg de lichamelijke en geestelijke integriteit wordt geraakt en daarmee de intieme sfeer van de mens.12 Dit recht op lichamelijke en geestelijke integriteit is in onze Grondwet neergelegd in artikel 10 en 11 en wordt vervolgens nader uitgewerkt in het kernbeginsel van de WGBO.13 Het hierin neergelegde toestemmings-14 en
informatievereiste15 zorgen ervoor dat een geneeskundige behandeling niet mag plaatsvinden alvorens de patiënt op juiste wijze is geïnformeerd en toestemming heeft gegeven ofwel ‘informed consent’ heeft verleend.16 Het fundament van het vereiste van ‘informed consent’ is het recht op zelfbeschikking.17
In de WGBO veronderstelt men in eerste instantie dat de medische patiënt voldoende wilsbekwaam is -of zoals in de WGBO verwoord: ‘in staat tot een redelijke waardering van
zijn of haar belangen ter zake’- voor het verlenen van ‘informed consent’.18 Echter, ten
aanzien van de minderjarige jonger dan 16 jaar wordt in de WGBO op deze veronderstelling een uitzondering gemaakt. De assumptie van de wils(on)bekwaamheid van de minderjarige is in de WGBO juridisch vertaald in een systeem van leeftijdsgrenzen waarin men vanaf een bepaalde leeftijd -behoudens uitzonderingen- dit vermogen tot een redelijke waardering van zijn of haar belangen ter zake, wel of niet aanwezig acht. Hiermee hanteert de WGBO -in tegenstelling tot artikel 12 IVRK waarin een open norm wordt gehanteerd- voor de
beoordeling van de wilsbekwaamheid van minderjarigen omwille van de duidelijkheid een rigide leeftijdsgrenzensysteem.19 Hierin zit een tegenstrijdigheid.
11 Kamerstukken II 1989/1990, 21569, 3, p.19 (MvT):
Zie voor de richtlijnen: Vereniging voor Gezondheidsrecht, Medisch Contact 1976/31.
12 Leenen, Gevers & Legemaate, 2007 p. 167 13 Van Veen & Olsthoorn-Heim 2008, p. 51 14 Artikel 7:450 BW
15 Artikel 7:448 BW
16 Kamerstukken II 1989/1990, 21569, 3, p. 4 (MvT)
17 Farmer & Lundy, The Journal for Nurse Practioners, 2017/13 p. 130 18 Van Veen & Olsthoorn-Heim 2008, p. 98
19
Men kan zich afvragen of de WGBO met haar systeem van leeftijdsgrenzen in stand moet worden gehouden. Zeker in het licht van de ontwikkelingen in de literatuur, media en wetenschap rond de wilsbekwaamheid van minderjarigen en het hiermee gepaard gaande zelfbeschikkingsrecht sinds de totstandkoming van de WGBO in 1995.
De hoofdvraag van mijn scriptieonderzoek zal dan ook zijn;
Is het wenselijk de leeftijdsgrenzen zoals neergelegd in de Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst in stand te houden dan wel te nuanceren?
Deze zal worden beantwoord aan de hand van vier deelvragen.
De eerste deelvraag, behandeld in hoofdstuk 1, betreft een beschrijving -aan de hand van literatuur en de wetsgeschiedenis- van het leeftijdsgrenzen systeem ten aanzien van minderjarigen in de WGBO en de gedachten en overwegingen die hieraan ten grondslag liggen.
De deelvraag luidt:
Wat houdt het leeftijdsgrenzen systeem uit de WGBO precies in en welke gedachten liggen hieraan ten grondslag?
Vervolgens is het voor het beantwoorden van de hoofdvraag van belang te onderzoeken welke ontwikkelingen zich hebben voorgedaan op het gebied van kennis en inzicht sinds de WGBO van kracht is geworden. In hoofdstuk 2 zal ik daarom descriptief op basis van
literatuuronderzoek antwoord geven op de tweede deelvraag;
Wat is er -sinds de WGBO van kracht is geworden- aan kennis en inzicht ontwikkeld op het gebied van wilsbekwaamheid bij kinderen?
In hoofdstuk 3 zal onderzocht worden of men bij de zoektocht naar nuance kan aansluiten bij nationale regelingen waarin ten aanzien van minderjarigen soortgelijke leeftijdsgrenzen worden getrokken alsmede bij regelingen betreffende medische behandeling in andere Europese landen. Dit onderzoek zal plaatsvinden aan de hand van descriptief
literatuuronderzoek. Deelvraag 3 luidt:
Kan bij de zoektocht naar mogelijke nuancering van de WGBO aansluiting worden gevonden bij al bestaande regelingen in eigen land en in andere Europese landen?
Hoofdstuk 4 heeft een evaluerende insteek. Ik stel daarbij de vraag: Welke nuanceringen
Ik zal hierop een antwoord trachten te geven aan de hand van de op leeftijdsgrenzen gegeven kritiek, strijdige rechten en de gevonden informatie uit de voorgaande deelvragen.
HOOFDSTUK 1:
De rechtspositie van de minderjarige in de WGBO
Wat houdt het leeftijdsgrenzen systeem uit de WGBO precies in en welke gedachten liggen eraan ten grondslag?
Begin jaren 70 ontstond er een grote behoefte aan de versterking van de rechtspositie van de medische patiënt.20 Aangezien de Nederlandse wetgeving op dat moment nog geen algemene wettelijke regeling ten aanzien van de positie van de medische patiënt kende, besloot de regering deze behoefte te erkennen en haar nader te onderzoeken.21 Dit resulteerde op 1 april 1995 in de inwerkingtreding van de WGBO. Deze wettelijke hoofdlijnen inzake
geneeskundige behandelingsovereenkomsten zijn te vinden in boek 7, titel 7 afdeling 5 van het Burgerlijk Wetboek.22
In dit hoofdstuk zal de lezer worden voorzien in een omschrijving van de WGBO, de rechtspositie van de minderjarige hierin en de daaraan ten grondslag liggende gedachten en overwegingen.
1.1 De rechtspositie van de minderjarige in WGBO Algemeen
Het bereik van de WGBO is neergelegd in het eerste artikel. Ingevolge 7:446 lid 2 BW omvat de WGBO alle verrichtingen die rechtsreeks betrekking hebben op een persoon en ertoe strekken hem van een ziekte te genezen, hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden of zijn gezondheidstoestand te beoordelen en andere dan de hiervoor genoemde behandelingen die rechtsreeks betrekking hebben op een persoon, die worden verricht door een arts of tandarts in die hoedanigheid. De bepalingen van de WGBO richten zich primair op het ‘normaal medisch handelen.’23 Dit omvat de activiteiten en interventies die voortvloeien uit de professionele aard van de hulpverlener.24 De WGBO is hiermee van toepassing op een ruime variatie van behandelingen, waaronder ook die rond het einde van het leven van de
20 Kamerstukken II 1989/90, 21569, 3, p.1 (MvT). 21 Kamerstukken II 1989/90, 21569, 3, p.3 (MvT). 22 Hierna BW 23 Legemaate 2005 p. 13 24 Legemaate 2005 p. 18
patiënt zoals bijvoorbeeld het stoppen of niet starten van een behandeling, palliatieve zorg en pijnbestrijding. 25
De kern van het patiëntenrecht uit de WGBO omvat het toestemmingsbeginsel zoals neergelegd in artikel 7:450 BW tezamen met het informatiebeginsel uit artikel 7:448 BW.26 Hoofdregel voor een medische behandeling is dat ‘geïnformeerde toestemming’ ofwel “informed consent” is vereist.27
De basis voor deze toestemming is de informatie die de patiënt vooraf van de hulpverlener krijgt. Zo moet de patiënt onder andere worden geïnformeerd over de aard en het doel van de behandeling, de te verwachten gevolgen, de methoden en de staat van en de vooruitzichten met betrekking tot zijn gezondheid.28
Op het toestemmingsvereiste kunnen ingevolge artikel 7:466 BW twee uitzonderingen worden gemaakt.
Allereerst indien er sprake is van een noodsituatie waarin tijd voor het vragen van
toestemming ontbreekt aangezien de onverwijlde uitvoering van de verrichting noodzakelijk is om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen.29
Daarnaast kan een uitzondering worden gemaakt in die gevallen dat men toestemming kan veronderstellen. Hiervan mag de medisch hulpverlener uitgaan indien er sprake is van een medische behandeling van “niet ingrijpende aard” en uit de gedraging van de patiënt blijkt dat hij hoogstwaarschijnlijk toestemming zou geven.3031
De rechtspositie van de minderjarige in het Nederlandse recht kenmerkt zich door het feit dat deze onder gezag staat van zijn of haar ouders of een voogd.32 Dit gezag omvat onder andere de persoon van de minderjarige en strekt zich daarmee ook uit tot beslissingen omtrent de lichamelijke en geestelijke gezondheid van deze.33
25 Legemaate 2005 p. 18
26 Van Veen & Olsthoorn-Heim 2008, p. 51 27 Artikel 7:450 BW
28 Artikel 7:448 lid 2 BW 29 Artikel 7:466 lid 1 BW
30 Artikel 7:466 lid 2 BW Denk bijvoorbeeld aan het meten van de bloeddruk van een patiënt waarbij deze zijn
mouw al opstroopt.
31 Zie ook Kamerstukken II 1989/90, 21561, 3 p. 49 : Of de medische behandeling wel of niet ingrijpend is
voornamelijk afhankelijk van de technische handeling zelf, wat er met haar wordt beoogt en wat de gevolgen zijn of kunnen zijn. Daarnaast wordt ook de lichamelijk en geestelijke toestand van de patiënt in kwestie meegenomen bij het oordeel van de medisch hulpverlener over de mate waarin de behandeling ingrijpend is.
32 Artikel 1:245 BW
Daarnaast wordt de minderjarige gezien als “beperkt handelingsonbekwaam”. Deze heeft -voor zover de wet niet anders bepaalt -toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordigers nodig om bekwaam rechtshandelingen te verrichten.34 Op basis van het gezag zouden de wettelijk vertegenwoordigers toestemming moeten verlenen voor een medische behandeling van de minderjarige jonger dan 18. De WGBO is op deze regel echter een lex specialis.35 Op basis van een systeem van leeftijdsgrenzen, wordt in drie verschillende leeftijdscategorieën bepaald of de minderjarige zelf toestemming kan verlenen voor een medische behandeling en in welke mate de toestemming van de wettelijk vertegenwoordigers hierbij vereist is.
De drie leeftijdscategorieën zullen hieronder besproken worden.
1.2. Het leeftijdsgrenzen systeem in de WGBO nader toegelicht 1.2.1 De rechtspositie van de minderjarige van 16 jaar en ouder
Indien we de rechtspositie van de minderjarige van 16 jaar en ouder in de WGBO nader willen bekijken, moeten we beginnen bij de handelingsbekwaamheid. Ingevolge artikel 3:32 BW wordt eenieder -behoudens uitzonderingen- verondersteld handelingsbekwaam te zijn tot het verrichten van rechtshandelingen. Deze handelingsbekwaamheid impliceert dat iemand voldoende wilsbekwaam is tot het verrichten van deze rechtshandelingen.
Uit artikel 1:234 BW blijkt dat deze handelingsbekwaamheid in eerste instantie niet voor minderjarigen geldt. Het artikel bepaalt dat een minderjarige -voor zover de wet niet anders bepaalt- tot zijn 18e toestemming nodig heeft van zijn wettelijk vertegenwoordiger om bekwaam rechtshandelingen te verrichten. Zoals hierboven al vermeld zou de wettelijk
vertegenwoordiger daarom op basis van zijn gezag gerechtigd zijn om deze toestemming voor medische behandeling voor de minderjarige te geven.36
De WGBO vormt een uitzondering op deze regeling. Namelijk, in de WGBO is de
minderjarige van 16 jaar en ouder - mits deze in staat is tot de redelijke waardering van zijn belangen- ingevolge artikel 7:450 en 7:465 BW gerechtigd volledig zelfstandig en
onafhankelijk van zijn ouders toestemming te verlenen voor een medische behandeling. Een uitzondering betreft de minderjarige die -volgens de medisch hulpverlener- niet in staat zou zijn tot een redelijke waardering van zijn belangen. Met andere woorden indien de minderjarige wilsonbekwaam zou zijn. In dat geval zullen zijn wettelijk vertegenwoordigers
34 Artikel 1:234 BW
35 Zie het schema bijlage II p. 49 36 Artikel 1:245 j. 1:247 BW
de beslissing nemen.37 Daarnaast gelden ook de algemene uitzonderingen uit artikel 7:466 BW.
Ook het informatievereiste is van toepassing op de minderjarige van 16 of ouder. Op grond van artikel 7:448 lid 1 BW geldt deze informatie-eis enkel voor de minderjarige van 16 jaar of ouder en rust er geen wettelijke verplichting op de medisch hulpverlener om ook de ouders te informeren ten aanzien van de medische behandeling.
De keuze voor het trekken van de grens voor volledige zeggenschap ten aanzien van medische behandelingen op de leeftijd van 16 jaar is gezien de tijd waarin zij werd gedaan niet vreemd. De memorie van toelichting stelt dienaangaande: “Over het algemeen mag, bij het bereikt hebben van een leeftijd van zestien jaar, het noodzakelijke inzicht worden verondersteld”.38
Jongeren werden op steeds eerdere leeftijd zelfstandig geacht. Mede dankzij de groeiende welvaart en de daarmee gepaarde mogelijkheden zoals bijvoorbeeld studeren en zelfstandig wonen, werd in aanzienlijke mate de acceptatie van deze snellere zelfstandigheid van
jongeren bevorderd. We zien dan ook dat de leeftijdgrens in de memorie van toelichting mede wordt verklaard door de verlaging van de leeftijd waarop volgens de wet meerderjarigheid is bereikt, namelijk van 21 naar 18 jaar.39 Dit gebeurde een jaar voorafgaand aan het opstellen van de memorie van toelichting op de WGBO. Een empirisch wetenschappelijke
onderbouwing voor deze leeftijd blijft echter achterwege.
1.2.2 De rechtspositie van de minderjarige tussen de 12 en de 16 jaar
Ingevolge artikel 7:450 lid 2 BW is voor een medische behandeling of onderzoek bij minderjarigen tussen de twaalf en zestien jaar -mits deze in staat is tot een redelijke
waardering van zijn/haar belangen- dubbele toestemming vereist; zowel van de minderjarige zelf als van de met gezag belaste ouders of voogd. Of de minderjarige in staat is tot een redelijke beoordeling wordt in eerste instantie bepaald door de medische hulpverlener. De ouders of voogd kunnen zich hieromtrent ook jegens de medische hulpverlener uitlaten.40
Op dit “dubbele toestemmingsvereiste” bestaan drie uitzonderingen;
37 Artikel 7:450 lid 3 BW
38 Kamerstukken II 1989/90, 21569, 3, p.19 (MvT). 39 Ibidem
Allereerst de situatie waarin de minderjarige in staat is tot een redelijke beoordeling van zijn belangen en een behandeling wenst die de wettelijk vertegenwoordigers weigeren of vice versa. Ingevolge artikel 7:450 BW zal de voorkeur van de minderjarige, indien deze de behandeling weloverwogen blijft wensen en de verrichting noodzakelijk is om ernstig nadeel voor de minderjarige te voorkomen, prevaleren boven die van zijn ouders of voogd. Enkel de toestemming van de minderjarige is in dit geval voldoende. Voor het noodzakelijk zijn heeft men zowel een duidelijke medische aanduiding nodig als een dusdanig spoedeisend karakter dat de behandeling niet kan worden uitgesteld totdat de minderjarige de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt”.4142
Een tweede uitzondering bestaat indien de minderjarige niet in staat is tot een redelijke beoordeling van zijn belangen en een behandeling weigert die zijn wettelijk
vertegenwoordigers wensen of vice versa. In dit geval mag voorbij worden gegaan aan het toestemmingsvereiste voor de minderjarige en is toestemming van de wettelijk
vertegenwoordigers voldoende.
Een derde uitzondering doet zich voor in het geval zowel de ouders als de minderjarige een behandeling weigeren en het besluit van de ouders duidelijk niet in het belang van het kind is, zoals naar algemeen aanvaarde maatstaven mag worden aangenomen.43 De medisch
hulpverlener kan in dat geval een kinderbeschermingsmaatregel aanvragen. Deze spoedmaatregel bestaat uit de voorlopige ondertoezichtstelling waarbij de kinderrechter vervangende toestemming verleent. Indien de kinderrechter de minderjarige niet in staat acht van een redelijke waardering van zijn of haar belangen kan deze op basis van artikel 1:265h lid 2 BW vervangende toestemming verlenen voor de behandeling.44 Daarnaast kan de medisch hulpverlener in niet-acute situaties de Raad voor Kinderbescherming verzoeken om een voorlopige schorsing van de uitoefening van het ouderlijk gezag.45
Voor het geven van toestemming is informatie onmisbaar. De medisch hulpverlener is verplicht informatie te verschaffen. Ook hier geldt een dubbele verplichting. Zowel de gezag dragende ouders of voogd als het kind moeten worden geïnformeerd, zelfs indien de ouders of voogd van mening verschillen met de minderjarige. Aan de informatieplicht jegens de ouders
41 Kamerstukken II 1990/91, 21561, 6 p. 48 (MvA). Denk bijvoorbeeld aan een geslachtsziekte waarvan de
behandeling niet uit kan blijven totdat de minderjarige de 16 jaar heeft bereikt.
42 Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBROT:2012:BX7436, ECLI:NL:RBROT:2015:486365 of
ECLI:NL:GHDHA:2017:1329
43 Van Veen & Olsthoorn-Heim 2008, p. 118
44 Zie onder andere: ECLI:NL:RBALM:2010:BO9506, ECLI:NLRBROT:2012:BX9923
kan voorbij worden gegaan wanneer de behandeling noodzakelijk is om ernstig nadeel aan de minderjarige te voorkomen of indien het verstrekken van informatie in strijd zou zijn met de zorg van goed hulpverlenerschap.46 De informatieplicht geldt jegens de minderjarige niet indien deze niet in staat wordt geacht tot een redelijke beoordeling van zijn of haar belangen.
In de memorie van toelichting wordt de keuze voor de leeftijdgrens tussen de twaalf en zestien jaar op basis van het recht op lichamelijke integriteit verklaard; De memorie stelt dat: “Mede omdat hier een grondwettelijk recht in geding is, ligt het voor de hand om, indien tot concretisering van het toestemmingsrecht wordt overgegaan, de aan te leggen leeftijdsgrens niet te hoog te leggen.”47
De keuze voor het zogenaamde “dubbele toestemmingsvereiste” van zowel de ouders of voogd als de minderjarige verklaart men met het bewerkstelligen van een evenwichtige afweging tussen enerzijds de rechtspositie van het kind en anderzijds de bevoegdheden en verantwoordelijkheden die ouders en voogden aan hun juridisch gezag over het kind ontlenen.48 Hierbij is er vanuit gegaan, dat bij het aangaan van een medische behandeling over het algemeen wordt overlegd tussen ouders en kind.49 Desalniettemin is ervoor gekozen
om - indien ouders of voogd toestemming weigeren te geven - de mening van de minderjarige te volgen indien deze weloverwogen de behandeling blijft wensen. 50 Hiermee heeft de
wetgever volgens de memorie van toelichting getracht om een ruimere erkenning aan de rechtspositie van jonge minderjarigen te verlenen.51 Volgens de memorie van toelichting acht men het verantwoord dat het inzicht van deze minderjarigen prevaleert mits de hulpverlener de zekerheid heeft dat aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. 52 De wetgever is hierbij uitgegaan van de presumptie van het zelf kunnen oordelen van de minderjarige patiënt tussen twaalf jaar en zestien jaar.53 Wederom is er geen sprake van een empirisch wetenschappelijke onderbouwing. 46 Artikel 7:453 & 7:457 BW 47 Kamerstukken II 1989/90, 21569, 3, p. 4 & p.20 (MvT). 48 Kamerstukken II 1989/90, 21569, 3, p.21 (MvT). 49 Kamerstukken II 1990/91, 21561, 6 p. 50 (MvA). 50 Kamerstukken II 1989/90, 21569, 3, p.21 (MvT). 51 Ibidem 52 Ibidem 53 Ibidem
1.2.3 De rechtspositie van de minderjarige jonger dan 12 jaar
Indien een minderjarige jonger dan twaalf jaar is, zal toestemming voor de medische
behandeling moeten worden verleend door de wettelijk vertegenwoordigers.54 Deze zijn ook gerechtigd andere patiëntenrechten van de minderjarige uit te oefenen.55 Dit betreft onder andere het inzagerecht, het recht op informatie en het verzoek om gegevens te vernietigen.56
Een uitzondering op het toestemmingsvereiste van de wettelijk vertegenwoordiger(s) geldt in de situatie dat deze weigeren toestemming te geven voor een in de ogen van de medische hulpverlener noodzakelijke behandeling. De kinderrechter kan in dat geval een
kinderbeschermingsmaatregel toepassen. De kinderrechter kan op grond van artikel 1:265h lid 1 BW de minderjarige van jonger dan twaalf jaar onder voorlopig toezicht stellen en
vervangende toestemming uitspreken of indien geen sprake is van een acute situatie ingevolge artikel 1:241 lid 2 BW een gecertificeerde instelling belasten met de voorlopige voogdij. Ondanks dat met de spoedprocedure uit artikel 1:265h lid 1 de minderjarige nog dezelfde dag onder voorlopig toezicht kan worden gesteld en vervangende toestemming kan worden verleend kan men zich voorstellen dat in sommige medische gevallen niet op een dergelijk ‘spoedproces’ gewacht kan worden. 57 Denk bijvoorbeeld aan een acute hersenbloeding waarbij zo snel mogelijk geopereerd moet worden. Ingevolge artikel 7:453 juncto 7:465 lid 4 BW kan de medisch hulpverlener zich daarom van de toestemmingsplicht ontdoen op het moment dat deze in strijd zou zijn met de zorg van een goed hulpverlener.58 Ook kan hij een behandeling die de ouders wensen weigeren indien deze volgens de medisch hulpverlener en algemeen aanvaarde maatstaven duidelijk niet in het belang van de minderjarige zou zijn.59 Tot slot bestaat nog de mogelijkheid dat de ouders het onderling niet eens zijn over het verlenen van toestemming terwijl in eerste instantie toestemming van beiden is vereist. Met het oog op de tijd kan dit ernstige gevolgen hebben voor de minderjarige indien de
ouders het eerst met elkaar eens dienen te worden. Het belang van het kind is in een dergelijke situatie leidend. In geval van een zeer ingrijpende of ongebruikelijke spoedeisende medische behandeling waarbij de weigerende ouder het kind feitelijk aan de behandeling onttrekt, kan
54 Artikel 7:465 BW
55 Leenen, Legemaate, Dute, de Jong, Gelpke, Gevers en de Groot 2014, p. 124 56 Ibidem
57 Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBAMS:2010:BL9136
58 Notie toestemming behandeling minderjarigen in het kader van de WGBO 2013, p. 6 59 Van Veen & Olsthoorn-Heim, 2008, p. 120
door de medisch hulpverlener of de andere ouder van het kind een beslissing aan de rechter worden gevraagd.6061
Ten aanzien van de minderjarige jonger dan twaalf jaar geldt wel het informatievereiste. Het is het enige “zelfstandige” recht dat deze minderjarige heeft. Ingevolge artikel 7:448 lid 2 BW is de hulpverlener verplicht het kind in te lichten op een wijze die past bij zijn of haar
bevattingsvermogen.
De wetgevers hebben in de WGBO het toestemmingsrecht alleen aan de wettelijk
vertegenwoordigers gegeven omdat zij van mening waren dat een minderjarige jonger dan twaalf jaar niet in staat zou zijn tot een redelijke waardering van eigen belangen inzake medische verrichtingen62 Echter, waarom dit zo zou zijn, wordt in de wetsgeschiedenis niet
nader verklaard. In de memorie van antwoord heeft D66 voorgesteld het dubbele
toestemmingsvereiste door te trekken naar kinderen jonger dan twaalf jaar. 63 In antwoord op dat voorstel werd erop gewezen dat een patiënt die de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt als regel niet tot redelijke waardering van zijn belangen in staat kan worden geacht. Strijdig hiermee is dat de wetgever wel laat blijken dat hij erkent dat de kalenderleeftijd van twaalf jaar niet betekent dat de mening van een twaalf jarige er niet toe zou doen. 64 Dat er toch een grens wordt getrokken wordt gerechtvaardigd met het argument: “omwille van de duidelijkheid”. 65
In de nadere memorie van antwoord wordt nog wel een specifieke uitzondering toegevoegd, namelijk indien zich een zeer ernstige situatie zou voordoen – i.c. het voorbeeld van een jong kind dat stervende was aan leukemie – er sprake kan zijn van versnelde volwassenwording en daarom een verantwoord eigen oordeel. Men acht het dus voorstelbaar dat in sommige
gevallen toch de mening van het kind wordt gevolgd.66 Hier blijkt dat een kleine ruimte wordt gelaten waaruit blijkt dat de grens van twaalf jaar niet volledig dwingend mag zijn. Tot op heden heeft zich echter in de jurisprudentie een dergelijk geval waarbij de mening van de minderjarige jonger dan twaalf jaar wordt gevolgd niet voorgedaan.
60 Leenen, Legemaate, Dute, de Jong, Gelpke, Gevers en de Groot 2014, p. 126& zie ook
ECLI:NLTGZCTG:2011:YG:1064
61 Zie ook: KNMG wegwijzer dubbele toestemming minderjarige
(https://www.knmg.nl/advies-richtlijnen/artseninfolijn/praktijkdilemmas-1/praktijkdilemma/dubbele-toestemming-gescheiden-ouders.htm) 62 Kamerstukken II 1989/90, 21569, 3, p.21 (MvT). 63 Kamerstukken II 1990/91, 21561, 6 p. 49 (MvA). 64 Ibidem 65 Ibidem 66 Kamerstukken II 1991/92, 21561, 11 p. 31 (MvA).
HOOFDSTUK 2
Ontwikkelingen op het gebied van wilsbekwaamheid
Wat is er -sinds de WGBO van kracht is geworden- aan kennis en inzicht ontwikkeld op het gebied van wilsbekwaamheid bij minderjarigen?
Sinds de inwerkingtreding van de WGBO in 1995 hebben zich op het gebied van kennis en inzicht ten aanzien van wilsbekwaamheid van minderjarigen ontwikkelingen voorgedaan. Er is sprake van een omvangrijke normatieve discussie op het gebied van wilsbekwaamheid bij minderjarigen, waarin zowel maatschappelijke als wetenschappelijke ontwikkelingen en inzichten een rol spelen. In de volgende paragrafen zal ik deze ontwikkelingen bespreken.
2.1. De normatieve discussie op het gebied van wilsbekwaamheid bij minderjarigen
De afgelopen jaren heeft een brede normatieve discussie plaats gevonden ten aanzien van wilsbekwaamheid van minderjarigen.67 In deze voornamelijk theoretische discussie bleek het lastig een consensus te vinden over wat de wilsbekwaamheid bij minderjarigen precies omvat en welke rechten hieraan verbonden moeten worden.68 Verschillende vakgebieden gebruiken verschillende definities van wilsbekwaamheid. Zo hanteert men vanuit de psychologie over het algemeen een bredere definitie van het begrip van wilsbekwaamheid dan vanuit het recht.69 In de psychologie wordt voor het bepalen van de wilsbekwaamheid een aantal
variabelen -zoals leeftijd, ervaring en intelligentie- gebruikt.70 Wilsbekwaamheid is vanuit dit oogpunt gezien een vloeiend begrip, verschillend per mens, afhankelijk van externe factoren en met variaties in tijd waardoor zij tijdelijk kan zijn maar ook partieel.71 Het begrip is dan ook meestal niet absoluut maar staat in relatie tot een specifieke situatie op een bepaald moment.72
Vanuit juridisch perspectief wordt het begrip daarentegen over het algemeen aan de hand van puur juridische criteria gedefinieerd, waarbij vaak een vergelijking wordt getrokken tussen de wilsbekwaamheid van minderjarigen en volwassenen.73 Juridisch gezien is wilsbekwaamheid een dichotoom begrip: iemand is ofwel wilsbekwaam ofwel wilsonbekwaam.
67 Hein 2015 p. 139 68 Hein 2015 p. 140
69 Miller, Drotar & Kodish, Ethics & Behavior, 2004 p. 283 70 Ibidem
71 Dersken, Psychopraxis, 2000, p. 1 72 Ibidem
Dat er een verschillende perceptie bestaat van wat wilsbekwaamheid inhoudt en wanneer men geacht kan worden wilsbekwaam te zijn blijkt ook, wanneer we de leeftijdsgrenzen voor de beslissingsbevoegdheid bij medische aangelegenheden in andere landen beschouwen. De leeftijdsgrenzen -hoofdzakelijk bepaald door het civiele recht- verschillen aanzienlijk per land. Waar men bijvoorbeeld in Griekenland een kind pas voldoende wilsbekwaam acht voor het nemen van medische beslissingen bij 18 jaar, ligt de grens in Denemarken bij het 15e levensjaar.74 In Spanje is dit 16 jaar en Portugal legt de grens bij 14 jaar.75 Naast verschillende
leeftijdsgrenzen bestaat er tussen landen ook verschil in het hanteren van de leeftijdsgrenzen. Zo werken sommige landen - zoals Nederland- met een stringente leeftijdgrens, terwijl andere landen met een flexibel systeem werken, hetgeen inhoudt dat men “case-by-case” bepaalt of de minderjarige in staat is tot het nemen van medische beslissingen.
Het gebrek aan consensus ten aanzien van het begrip wilsbekwaamheid leidt al lange tijd tot moeilijkheden bij het ontwerpen van één vaste methode om wilsbekwaamheid te meten.76, 77 De consequentie hiervan is dat er relatief weinig empirisch onderzoek is gedaan op het gebied van wilsbekwaamheid bij kinderen.78
2.1.1 Empirisch onderzoek op het gebied van wilsbekwaamheid van minderjarigen bij medische beslissingen
Uit het schaars verrichte empirische onderzoek is het moeilijk een eenduidige lijn vast te stellen. Wegens uiteenlopende redenen verschillen de onderzoeksresultaten aanzienlijk. Allereerst de methode: sommige onderzoeken baseren zich op puur hypothetische behandelingssituaties waarbij de minderjarige moet reageren op een verzonnen scenario, terwijl andere zich baseren op feitelijke behandelingssituaties of een combinatie van beide.79 Dat de keuze voor een bepaalde methode verschil kan maken bleek onder andere uit het volgende voorbeeld.
Uit onderzoek dat werd uitgevoerd om de wilsbekwaamheid van minderjarigen te meten in de klinische praktijk en waaraan een puur hypothetische medische situatie ten grondslag lag,
74 §15 (1) & (3) Health Act juncto § 17 (2) Health Act (Denemarken)
75 Ley 41/2002 artikel 2 juncto 9.3c (Spanje) & Lei 48/90 artikel 14.1b juncto artikel 14.1e juncto artikel 38.3
van het Portugese wetboek van strafrecht (Portugal)
76 Miller, Drotar & Kodish, Ethics & Behavior, 2004 p. 282 77 Hein 2015 p. 139
78 Tan & Ferget, Health Care Analysis, 2004/12 p. 288 79 Miller, Drotar & Kodish, Ethics & Behavior, 2004 p. 259
bleek dat minderjarigen vanaf negen jaar over het algemeen voldoende begrip hadden voor het nemen van medische behandelingsbeslissingen. 80
Een ander onderzoek echter, uitgevoerd in hetzelfde jaar, gaf een significant andere uitkomst. Ditmaal ging het om minderjarigen die feitelijk zelf aan een voedingsonderzoeksproject deelnamen en een beslissing ten aanzien van zichzelf moesten nemen. 81 Bij de kinderen werden kleine ingrepen gedaan zoals meting van de adem en bloedprikken.82 De kwaliteit van de instemming voor de medische behandeling was aanzienlijk minder dan men had verwacht. Zo bleek bij de deelnemende minderjarigen verwarring te bestaan omtrent de medische instrumenten die gebruikt zouden worden voor het onderzoek en de risico’s die aan het onderzoek verbonden waren.83
Ook bleek dat externe invloeden -zoals de instemming van ouders- die bij de puur hypothetische situatie geen rol speelden een grote impact hadden op de kwaliteit van de beslissing van de minderjarige.84
Een andere reden voor het uiteenlopen van de onderzoeksresultaten is te wijten aan het feit dat vaak verschillende criteria worden gemeten bij het testen op wilsbekwaamheid.
In hetzelfde jaar als de totstandkoming van WGBO -1995- deed het MacArthur Research Network on Mental Health and the Law een onderzoek naar een juiste definitie voor
wilsbekwaamheid.85 Hierbij werden normen uit verschillende wettelijke systemen onderzocht die van belang zijn voor de wilsbekwaamheid bij het nemen van beslissingen. 86 Uit dit onderzoek kwamen vier relevante juridische criteria naar voren. Deze worden sindsdien gehanteerd als de gangbare criteria voor het bepalen van de wilsbekwaamheid van patiënten bij behandelingen en onderzoek in de klinische praktijk.87
Deze zijn als volgt:
1. Het vermogen om een beslissing te nemen
2. Het vermogen om relevante informatie te begrijpen 3. Het vermogen de medische consequenties te overzien
80 Tan & Ferget, Heath Care Analysis, 2004/12. p. 288 81 Tan & Jones, Current Opinion in Psychiatry, 2001/14 p. 305 82 Ibidem
83 Ondrusek, Abramovitch, Pencharz & Koren, Journal of Medical Ethics, 1998/24 p. 158 84 Ibidem
85 Hein, Daams, Troost, Lindeboom, Lindauer 2014 p. 1 86 Ibidem
4. Het vermogen de behandelmethode kritisch te beschouwen
Ondanks dat deze vier criteria al sinds 1995 als maatgevend worden gezien, bestaat het probleem dat tot 201188 vrijwel alle studies op het gebied van wilsbekwaamheid bij
minderjarigen slechts één of twee van deze criteria in het onderzoek betrekken waardoor de onderzoeksresultaten geen volledig beeld geven van de wilsbekwaamheid in zijn geheel. Daardoor zijn de uitkomsten verschillend en kunnen de resultaten niet met elkaar vergeleken worden.89,
Echter ook wanneer alle vier criteria van het MacArthur Research Network on Mental Health and the Law onderzocht worden, zijn de resultaten niet eenduidig. Er bestaat namelijk een enorme diversiteit aan instrumenten voor het meten van de criteria. Bovendien is er weinig onderzoek gedaan naar de validiteit van deze instrumenten, laat staan in hun toepassing op minderjarigen. De instrumenten zijn namelijk ontwikkeld om de wilsbekwaamheid van meerderjarigen te meten.
Uit de bestaande onderzoeken naar de kwaliteit van instrumenten om wilsbekwaamheid te testen komt de zogenaamde MacCat test als beste naar voren.90 Er is echter -vóór het onderzoek van Hein dat besproken zal worden in de volgende paragraaf- slechts één
onderzoek bekend waarin de validiteit van het instrument is getest op zijn geschiktheid voor minderjarigen.91 Uit dit onderzoek bleek dat het zogenaamde MacCatCR instrument -bestemd voor het testen van wilsbekwaamheid in onderzoekssituaties- goed toepasbaar is en een gedetailleerde beoordeling geeft van de wilsbekwaamheid bij minderjarigen inzake medische beslissingen.92 Echter, de MacCat-T-test bestemd voor het testen van
wilsbekwaamheid in behandelingssituaties is, voordat Hein dat deed, nooit onderzocht op zijn toepasbaarheid voor minderjarigen.9394
88 Turrell, Baldali, Katzman, International Journal Eating Disorder, 2011/44 89 Miller, Drotar & Kodish, Ethics & Behavior, 2004 p. 260
90 Hein 2015, p. 15.
91 Koelch, Prestel, Singer, Schulze, Fegert, Journal of Child and Adolescent Psychopharmacology, 2010/20 92 Hein 2015, p. 15.
93 Ibidem
94 Opvallend is dat deze test methode wel al werd gehanteerd in 2010 in een rapport van een jeugdpsychiater om
de wilsbekwaamheid van het kind vast te stellen. De rechter besluit op basis van dit rapport het kind als wilsonbekwaam aan te merken. ECLI:NL:RBAMS:2010:BN7966
2.1.2 Empirisch onderzoek naar wilsbekwaamheid van minderjarigen in samenhang met leeftijd
Zoals eerder gezegd bestaan er studies betreffende de wilsbekwaamheid van minderjarigen in samenhang met hun leeftijd. Doordat men de wilsbekwaamheid aan de hand van slechts één of twee van de vier criteria onderzocht, en ook nog eens verschillende meetinstrumenten gebruikte, bestaat er groot verschil tussen de resultaten van deze studies. Men heeft daarom geen patroon kunnen vaststellen in de samenhang tussen wilsbekwaamheid en de leeftijd van de onderzochte minderjarigen. 95
Het Amsterdams Medisch Ziekenhuis heeft onder leiding van de kinder- en jeugdpsychiater Hein een empirisch onderzoek laten uitvoeren naar de wilsbekwaamheid van minderjarigen in samenhang met hun leeftijd inzake medische kwesties alsmede naar een interviewmethode - gebaseerd op alle vier criteria van het Mac Arthur Research Network on Mental Health and the Law- getracht te ontwikkelen waarmee deze systematisch en objectief gemeten kan worden.96
Hein analyseerde in het onderzoek alle mogelijke meetinstrumenten om de vier criteria voor wilsbekwaamheid te operationaliseren. Zij kwam tot de conclusie dat de eerdergenoemde MacCat test het beste instrument is om wilsbekwaamheid te onderzoeken.97 Wel moest de test aangepast worden voor het gebruik bij minderjarigen. Met name werden vragen toegevoegd over de invloed van de ouders. Naast de MacCat-CR test die is bestemd voor het testen van de wilsbekwaamheid in de onderzoekscontext onderzocht Hein ook de zogenaamde MacCat-T test, bestemd voor de behandelingscontext. Hein geeft in haar onderzoek aan dat de MacCat-CR test een juist instrument zou zijn voor het meten van de wilsbekwaamheid bij
minderjarigen en dat er voor de MacCAT-T test enkel indicaties zijn voor de toepasbaarheid van het instrument. 98 Zij stelt dan ook dat ondanks het feit dat de onderzoeksresultaten aantonen dat de MacCAT-T test een veelbelovend instrument is voor het ontwikkelen van een standaard-methode voor het meten van de wilsbekwaamheid van minderjarigen in de
behandelingscontext, toekomstig onderzoek naar de validiteit en betrouwbaarheid op een grotere en meer gevarieerde groep minderjarigen noodzakelijk is. 99
95Miller, Drotar & Kodish, Ethics & Behavior, 2004 p. 278 96 Hein 2015
97 Hein 2015, p. 15. 98 Hein, 2015, p. 122 99 Hein, 2015, p. 101
In haar onderzoek heeft Hein gebruik gemaakt van behandelingssituaties op verschillende kindergeneeskundige afdelingen.100 De onderzochte minderjarigen behoorden tot de leeftijdscategorie van 6 tot 18 jaar.101
De onderzoeksresultaten laten zien dat minderjarigen onder de 9.6 jaar in de
onderzoekscontext over het algemeen niet wilsbekwaam waren maar boven de 11.2 jaar wel.102 Hiertussen zit een overgangsgebied. In de behandelingscontext -die voor de WGBO van belang is- bleken de minderjarigen in het onderzoek onder de 10.0 over het algemeen niet wilsbekwaam te zijn en boven de 11.8 jaar wel.103
De in het onderzoek gepresenteerde resultaten kunnen van invloed zijn op de rechtspraktijk nu hiermee mogelijk ook passende empirisch onderbouwde leeftijdsgrenzen kunnen worden aangegeven voor de wilsbekwaamheid van minderjarigen inzake medische beslissingen. Daarnaast zou, indien de door het AMC ontwikkelde testmethode valide blijkt te zijn, deze mogelijke ruimte kunnen bieden om per kind de wilsbekwaamheid te testen.
2.2. De huidige praktijk om de wilsbekwaamheid te beoordelen door de medisch hulpverlener
Op dit moment zijn er voor de Nederlandse rechtspraktijk slechts twee nuttige teksten over de wijze waarop de hulpverlener de wilsbekwaamheid kan beoordelen.104
De eerste is het stappenplan tot beoordeling van wilsbekwaamheid van de Koninklijke Maatschappij voor Bevordering der Geneeskunst. Dit stappenplan biedt een toetsingskader aan hulpverleners die zich een oordeel moeten vormen over de wilsbekwaamheid van een patiënt.105
Daarnaast is er ook nog de Handreiking voor de beoordeling van wilsbekwaamheid van het Ministerie van Veiligheid en Justitie uit 2007.106 Op verzoek van Hirsch Ballin, de toenmalige Minister van Justitie en Bussemaker en de Staatssecretaris van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur heeft een werkgroep zich gebogen over een praktische handleiding voor de medisch hulpverlener die behulpzaam kan zijn bij de beoordeling of iemand in staat is tot een redelijke
100 Hein, 2015, p. 140 101 Ibidem 102 Hein, 2015, p. 91 103 Hein, 2015, p. 92 104 Legemaate, FJR 2016/33. 105 http://www.goedvertegenwoordigd.nl/wp-content/uploads/sites/14/2013/12/Stappenplan-wilsonbekwaamheid.pd 106 https://www.rijksoverheid.nl/documenten/brochures/2007/01/01/handreiking-voor-de-beoordeling-van-wilsbekwaamheid
waardering van zijn belangen ter zake.107 Deze handreiking is vooral gericht op de behandeling en bejegening van mensen met een geestelijke stoornis of verstandelijke handicap.108
Echter, geen van beide hulpmiddelen is specifiek gericht op de wilsbekwaamheid van minderjarigen.
De door de door Hein voor het AMC ontwikkelde methode voor het meten van
wilsbekwaamheid bij minderjarigen kan daarom in de huidige praktijk een waardevolle bijdrage leveren.
2.3 De huidige praktijk om de wilsbekwaamheid te beoordelen door de rechter
Naast de medische hulpverlener zal in sommige gevallen ook de kinderrechter moeten beoordelen of de minderjarige bekwaam is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, ofwel wilsbekwaam is.
Zoals in hoofdstuk 1 al besproken doet dit zich voor in de gevallen uit artikel 1:265h lid 2 BW waarbij de kinderrechter vervangende toestemming kan verlenen mits de minderjarige niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn of haar belangen ter zake.
Bij de totstandkoming van de wet zijn echter geen criteria zijn gegeven voor het beoordelen van het criterium ‘redelijke waardering van zijn of haar belangen ter zake’. De regering stelde dat de rechter de gegrondheid van het oordeel van de hulpverlener aan de hand van de
omstandigheden van het concrete geval moet beoordelen.109 Echter, onomstreden criteria voor het vaststellen van wilsbekwaamheid worden niet gegeven. Men wijst op het belang van de ontwikkeling van jurisprudentievorming op dit gebied.110
Wel vinden we in de handreiking van de rijksoverheid voor het beoordelen van de wilsbekwaamheid een definitie van het criterium “redelijke waardering van zijn of haar belangen ter zake”. Deze luidt:
“Een patiënt kan als wilsbekwaam worden beschouwd, als hij er blijk van geeft de op zijn bevattingsvermogen afgestemde informatie te begrijpen naar de mate die voor de aard en reikwijdte van de te nemen beslissing noodzakelijk is. Die informatie betreft het voorgenomen
107 https://www.rijksoverheid.nl/documenten/brochures/2007/01/01/handreiking-voor-de-beoordeling-van-wilsbekwaamheid 108 Ibidem 109 Tweede Kamer 1990-1991, 21239 nr. 9 p. 11 110 Tweede Kamer 1991-1992, 21239, nr. 20 p. 3
onderzoek en de voorgestelde behandeling maar ook de ontwikkelingen omtrent het onderzoek, de behandeling en de gezondheidstoestand van de patiënt en de te verwachten gevolgen van het nalaten van het onderzoek of de behandeling.”
Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter niet specifiek de in de bovenstaande definitie genoemde criteria naloopt en evenmin dat hij de wilsbekwaamheid aan de hand van de 4 criteria van het Mac Arthur Research Instituut beoordeelt.
Hoe velt de rechter dit oordeel dan wel?
Indien we kijken naar de jurisprudentie vanaf het moment van de totstandkoming van de WGBO blijkt dat de wijze waarop een rechter beoordeelt of een minderjarige ouder dan twaalf jaar in staat is tot een redelijke beoordeling van zijn belangen ter zake, zeer uiteenloopt. Dit kan op grond zijn van het eigen subjectieve oordeel ten aanzien van de wilsbekwaamheid van de minderjarige,111 op grond van overlegde stukken zoals verklaringen van gezinsvoogden of orthopedagogen112 en soms op basis van een psychiatrisch
onderzoek.113
Wel heb ik kunnen constateren dat er voor beslissingen die leven of dood betreffen een duidelijke lijn wordt gevolgd. In die gevallen baseert de rechter zijn oordeel altijd een psychiatrisch rapport. 114
111 Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBROT:2015:486365, ECLI:NL:RBALM:2010:BO9506
112 Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBDOR:2012:BV97070, ECLI:NL:RBROT:2012:BX7436 &
ECLI:NL:RBROT:212:BX9923
113 ECLI:NL:RBSGR:2008:B99143, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN7966 & ECLI:NL:RBNHO:2017:3955
114 Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBSGR:2008:B99143, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN7966 &
HOOFDSTUK 3
Bestaande regelingen nader bekeken voor eventuele nuancering van de WGBO
Kan bij de zoektocht naar mogelijke nuancering van de WGBO aansluiting worden gevonden bij al bestaande regelingen?
Nu uit onderzoek is gebleken dat de wilsbekwaamheid per kind kan verschillen is onderzoek naar een eventuele nuance interessant.
In dit hoofdstuk zal daarom worden onderzocht bij welke al bestaande regelingen aansluiting gevonden zou kunnen worden om de leeftijdsgrens voor minderjarigen jonger dan twaalf jaar, die in de WGBO gehanteerd wordt, te nuanceren.
Allereerst zullen de al bestaande regelingen in het Nederlands recht nader worden bekeken. Bij deze vergelijking zal ik mij beperken tot regelingen gericht op de leeftijd van twaalf jaar, nu de maatschappelijke discussie ten aanzien van de WGBO zich voornamelijk op deze grens richt.
Daarnaast zal worden onderzocht hoe de leeftijdsgrens in andere Europese landen ten aanzien van de medische behandeling getrokken wordt.
3.1 Leeftijdsgrenzen van 12 jaar: het strafrecht en het civiele procesrecht 3.1.1 De leeftijdsgrens van 12 jaar in het strafrecht
Uitgangspunt in het Wetboek van Strafrecht is het principe van de vrije wil.115116 Het idee dat eenieder handelt uit vrije wil maakt dat een misdrijf kan worden toegerekend, ofwel dat men toerekeningsvatbaar is. Een uitzondering hierop is artikel 39 Sr. Immers, iemand is niet strafbaar indien deze een feit begaat, dat hem wegens gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis niet kan worden toegerekend.
Ook in de WGBO gaat men in eerste instantie uit van de aanwezigheid van
wilsbekwaamheid.117 Ontoerekeningsvatbaarheid en wilsonbekwaamheid zijn vergelijkbare termen. Beide verwijzen naar een medische gesteldheid waarbij de bekwaamheid om te beslissen ten aanzien een bepaalde handeling op een specifiek moment ontbreekt of beperkt is.118 Als de bekwaamheid om te beslissen ontbreekt, kan met niet verantwoordelijk worden gesteld. 119
115 Hierna Sr.
116
Cliteur & Ellian 2011, p. 90
117 Van Veen & Olsthoorn-Heim 2008, p. 98
118 Dekker, Zuiderhoudt & van Marle, Delict en Delinquent 2011/17 p. 7 119 Ibidem
Ten aanzien van minderjarigen jonger dan twaalf jaar gaat men in artikel 486 van het Wetboek van Strafprocesrecht uit van een “niet weerlegbaar vermoeden van
ontoerekeningsvatbaarheid”. 120 Dit is vergelijkbaar met de in de WGBO opgenomen veronderstelling van de wilsonbekwaamheid van minderjarigen jonger dan twaalf jaar.121 Ik acht de strafrechtelijke regeling echter niet geschikt voor nader onderzoek naar aansluiting op de WGBO. Nuancering van de leeftijdsgrens van twaalf jaar betreft het meer flexibel maken van de leeftijdsgrenzen. Echter, er bestaat geen flexibiliteit rondom de leeftijdsgrens van twaalf jaar in de toepassing van artikel 486 Sv. Dit hangt samen met het karakter van het strafrecht; de beperking van vrijheid. Hoofdregel in het strafrecht is dat duidelijke wettelijke regels (vooraf) zijn vastgelegd op grond waarvan men strafrechtelijk vervolgd kan worden. Dit dient om willekeur te voorkomen. Derhalve heeft het strafrecht een gesloten systeem dat zich niet leent voor flexibiliteit. Dat is een essentieel verschil met de WGBO die zich juist wel leent voor flexibiliteit nu het toestemmingsrecht voortkomt uit het zelfbeschikkingsrecht, waarbij het gaat om het verlenen van vrijheid. De vrijheid om toestemming te verlenen waardoor een individu in staat wordt gesteld te participeren.
3.1.2 De leeftijdsgrens van 12 jaar in het civiele procesrecht
In het civiele procesrecht gaat men in eerste instantie uit van de procesbekwaamheid van het rechtssubject. Op deze uitgangspositie van procesbekwaamheid wordt echter ten aanzien van minderjarigen een uitzondering gemaakt. De minderjarige wordt ingevolge artikel 1:234 BW als beperkt handelingsbekwaam aangemerkt. Dit brengt met zich mee dat de minderjarige -behoudens uitzonderingen- ook procesonbekwaam is. Ingevolge artikel 798 van het Wetboek van Rechtsvordering 122 wordt de minderjarige weliswaar als belanghebbende aangemerkt maar wegens zijn procesonbekwaamheid niet in staat geacht zelfstandig in een procedure op te treden -ook niet indien bijgestaan door een advocaat-, in beroep te gaan of processtukken in te zien. Omdat de minderjarige onder gezag staat van zijn wettelijke vertegenwoordigers wordt de minderjarige in het civiele procesrecht binnen en buiten rechte door deze
vertegenwoordigd.123 124 Om de minderjarige toch een zekere vorm van participatie in het proces te geven -los van zijn wettelijke vertegenwoordigers- regelt artikel 809 Rv dat minderjarigen wel mogen worden gehoord.
120 Artikel 486 Sv. & Kamerstukken II 1955/56 4141, 3 p. 11 (MvT) 121 Kamerstukken II 1989/90, 21569, 3, p. 21 (MvT)
122 Hierna Rv.
123 Artikel 1:247 j. 1:245 lid 4 BW 124 Jansen, NJB 2016/1563 p. 2177
In het civiele jeugdprocesrecht wordt -net zoals in de WGBO- de leeftijdsgrens van twaalf jaar getrokken. De rechter is op grond van artikel 809 Rv. verplicht de minderjarige van twaalf jaar en ouder te horen alvorens een beslissing te nemen in het proces.125 Iedere minderjarige ouder dan twaalf wordt, ongeacht of hij voldoende bekwaam is om deel te nemen aan het proces- hiertoe uitgenodigd middels een brief.126
Het stellen van de grens om wel of niet verplicht te horen op de leeftijd van twaalf jaar vindt zijn oorsprong -evenals bij de WGBO- in de behoefte tot de versterking van de rechtspositie van de minderjarige.127 Deze versterking werd voorgesteld door Commissie Wiarda in een rapport dat zij schreef over het jeugdbeschermingsrecht. Hierbij kwam ook een voorstel voor leeftijdgrenzen ter sprake. 128 De commissie stelde de leeftijd van twaalf jaar voor, omdat dit
volgens de commissie “een duidelijke cesuur” vormde.129 De commissie verwoordt dit in haar rapport als volgt: “het overgrote deel van de kinderen sluit op deze leeftijd de lagere
schoolperiode af en begint een voortgezette opleiding, die in sterkere mate dan voordien een beroep doet op eigen zelfstandigheid en verantwoordelijkheid. Tevens wordt het kind vanaf de twaalfjarige leeftijd strafrechtelijk verantwoordelijk geacht.”130
Het trekken van de leeftijdsgrens berust zowel in de WGBO als in het jeugdprocesrecht dus op het idee dat een minderjarige van ouder dan twaalf jaar over een zekere rijpheid beschikt, waardoor hij in staat kan worden geacht te oordelen.
Deze grens van twaalf jaar blijkt in eerste instantie in zekere mate flexibel te zijn. In artikel 809 Rv. is namelijk vastgelegd dat de rechter de discretionaire bevoegdheid heeft om ook de minderjarige jonger dan twaalf jaar in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken (ofwel te horen). Het horen is voor de minderjarige jonger dan twaalf jaar daarom nog geen afdwingbaar recht. De rechter is immers niet verplicht deze minderjarige te horen en uit jurisprudentie is gebleken dat hij zijn keuze niet hoeft te onderbouwen.131 Indien de rechter
125 De wet schrijft echter niet voor op welke wijze de minderjarige moet worden gehoord. 126
https://www.rechtspraak.nl/Uw-Situatie/Naar-de-rechter/Betrokken-bij-een-rechtszaak/paginas/kindgesprek.aspx
127 Kamerstukken II 1979/1980, 16 127, 3, p.5 (MvT) 128 Rapport Commissie Wiarda 1971 p. 62
129 Rapport Commissie Wiarda 1971 p. 63 130 Rapport Commissie Wiarda 1971 p. 62
toch besluit de minderjarige jonger dan twaalf jaar te horen beoordeelt hij eerst of deze in staat kan worden geacht tot een redelijke beoordeling van zijn belangen.132
Specifiek bij echtscheidingszaken lijkt voor minderjarigen jonger dan twaalf jaar wel een afdwingbaar recht te zijn vastgelegd in artikel 815 lid 4 Rv. om te participeren in het
ouderschapsplan bij afspraken over de gevolgen van de echtscheiding. In deze wet wordt geen leeftijd aangegeven vanaf welke de minderjarige mag participeren.
Nu de leeftijdgrens voor participatie van de minderjarige jonger dan twaalf jaar in het civiele procesrecht meer flexibel lijkt te zijn en het karakter van het horen op zijn minst inspraak en daarmee participatie faciliteert is het waardevol deze regelingen -en voornamelijk hun toepassing in de praktijk- nader te onderzoeken.
Toepassing van de leeftijdsgrens van artikel 809 en 815 lid 4 Rv in de praktijk
Omdat artikel 809 Rv. een voorbeeld is van een wet die eveneens de leeftijdsgrens van twaalf jaar hanteert maar dan op een meer flexibele wijze dan de WGBO, is het interessant om te kijken hoe deze in de praktijk wordt toegepast.
Allereerst blijkt de norm die wordt gehanteerd ten aanzien van minderjarigen jonger dan twaaf jaar vrij algemeen te zijn gesteld.133 Het is dan ook niet vreemd dat zij in de jurisprudentie nader is uitgewerkt. Zo heeft de Hoge Raad bepaald dat de rechter niet
verplicht is de minderjarige jonger dan twaalf jaar te horen, indien deze daarom verzoekt134 en hoeft de rechter het weigeren van het horen niet te motiveren.135 Bovendien is bepaald dat het weigeren van het horen niet in strijd is met het internationale recht.136
Daarnaast is het interessant om te kijken in welke mate de discretionaire bevoegdheid wordt toegepast in de praktijk. Er zijn twee onderzoeken aangaande dit onderwerp.
In 2004 deden de gezamenlijke sectorvoorzitters van de familiekamers het verzoek een onderzoek te doen naar de praktijk van het kinderverhoor in het ressort Den Bosch.137 Uit het onderzoek bleek dat de praktijk van het horen van minderjarigen bij de verschillende
gerechten in Nederland aanzienlijk verschilt.138 Zo hielden de rechtbanken van Breda,
132 Duijvendijk-Brand & Wortman 2015 p. 259
133 Artikel 809 Rv.: “De rechter kan minderjarigen die de leeftijd van 12 jaar nog niet hebben bereikt, in de
gelegenheid stellen hun mening kenbaar te maken op een door hem te bepalen wijze”
134 HR 24 januari 2003 ECLI:NL:HR:2003:AF0204
135 HR 24 januari 2003 ECLI:NL:HR:2003:AF0204
136 HR 29 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8191, (r.o. 3.2.2 jis) 137 Van Triest, FJR, 2004/4 p. 6
Roermond en Den Bosch zich vrij strikt aan de leeftijdgrens.139 Volgens de rechtbank in Breda zouden “jongere kinderen er vaak nog niet aan toe zijn”.140 Daarentegen bleek de rechtbank in Maastricht deze leeftijdsgrens beduidend minder stringent te hanteren. Bij deze rechtbank werden kinderen van zeven en tien jaar gehoord.141 Evenwel, uit het onderzoek blijkt dat het merendeel van de rechtbanken nog wel vasthoudt aan de leeftijdsgrens van twaalf jaar.
Een ander, recent onderzoek naar de deelname van minderjarigen in hoger beroepszaken geeft in haar resultaten een vrij summier beeld van de frequentie waarin minderjarigen jonger dan twaalf in de praktijk worden gehoord.142 Uit het onderzoek blijkt dat de grens van twaalf jaar relatief strikt wordt gehanteerd en bepalend is voor hoe men tegen het vermogen om te oordelen van de minderjarige aankijkt.143 Van de 57 participerende minderjarigen jonger dan
twaalf jaar namen slechts twee op eigen verzoek deel in de procedure.144 In het onderzoek
wordt dan ook in de conclusie de vraag gesteld of de bepaling van artikel 809 Rv. waarin de rechter kan besluiten de minderjarige te horen in werkelijkheid wel leidt tot een serieuze afweging om hiertoe over te gaan.145
Ondanks dat in artikel 815 lid 4 Rv. geen leeftijdsgrenzen worden getrokken blijken de rechtbanken in praktijk over het algemeen uit te gaan van de betrokkenheid bij het
ouderschapsplan vanaf een leeftijd van 6 jaar.146 De rechtbanken volgen hiermee het advies van het LOVF waarin wordt gesteld dat kinderen vanaf 6 jaar moeten worden betrokken in het ouderschapsplan en onder deze leeftijd niet.147 Er wordt dus wel degelijk een
leeftijdsgrens getrokken. De grens wordt op 6 jaar gesteld vanuit het idee dat minderjarigen op deze leeftijd geen kleuter meer zijn. Wel wordt erkend dat een leeftijdsgrens arbitrair is en mogelijk op enig ander moment een andere gehanteerd kan worden.148
Ook de toetsing door de rechters van het vereiste voor participatie van de minderjarige in het
139 Van Triest, FJR, 2004/4 p. 6 140 Ibidem
141 Van Triest, FJR, 2004/4 p. 6
142 De Jong kruif & van der Zon, Trema, 07-09-15 p. 306 143 Ibidem
144 Ibidem 145 Ibidem
146 Ackermans-Wijn, EB 2012/74 p. 7
147Aanbevelingen van het LOVF over het ouderschapsplan, 2013 p. 2 148 Ackermans-Wijn, EB 2012/74 p. 7
ouderschapsplan blijkt in de praktijk marginaal.149 Indien in het ouderschapsplan op enige wijze wordt verwezen naar de betrokkenheid van het kind wordt dit voldoende geacht.150
3.2 Leeftijdsgrenzen ten aanzien van de medische behandeling in Europa
In deze paragraaf zal gekeken worden naar de leeftijdsgrenzen voor het verlenen van
toestemming door minderjarigen voor een medische behandeling in andere landen in Europa. Deze leeftijdsgrenzen worden in Europa bepaald door het civiele recht en lopen uiteen van 18 tot twaalf jaar. Sommige landen hanteren zelfs geheel geen grenzensysteem.
Europa kent de “European Convention on Human Rights and Biomedicine of the Council of Europe”151. Een centraal thema in deze conventie is het geven van toestemming voor
medische ingrepen. Dit blijkt uit artikel 5 van de conventie waarin een verbod wordt gelegd op het uitvoeren van medische handelingen zonder de toestemming van de patiënt. In dit artikel wordt geen leeftijdgrens gesteld aan het verlenen van deze toestemming.
Hoewel Nederland de conventie officieel nog niet heeft geratificeerd, heeft ons land het verdrag wel al getekend. Met de intentie om te ratificeren accepteert Nederland de
verplichting om de nationale wetten en regulaties in overeenstemming met de internationale mensenrechtenstandaard te brengen.152 Derhalve zullen in dit hoofdstuk alleen die landen
worden behandeld die met het tekenen van het verdrag deze intentie hebben getoond. Van de 28 Europese staten die het verdrag geratificeerd hebben kan onderscheid worden gemaakt tussen de landen die wel en niet een leeftijdsgrens hanteren. Vier landen hebben de zogenaamde case-by-case aanpak. Deze aanpak impliceert dat er geen standaard leeftijdsgrens wordt gesteld maar per minderjarige wordt gekeken of deze voldoende in staat kan worden geacht om toestemming te geven voor een medische behandeling. Deze landen zijn Tsjechië, Letland, Zwitserland en Litouwen. 153 Omdat deze landen in tegenstelling tot Nederland op flexibele wijze aankijken tegen de leeftijd voor het verlenen van toestemming en in
overeenstemming met artikel 5 ECHRB lijken te handelen is het zinvol de regelingen binnen deze landen te onderzoeken.
149 Smits, FJR 2015/44 p. 4 150 Ackermans-Wijn, EB 2012/74 p.7 151 Hierna ECHRB 152 Den Exter, 2010 p. 19-20 153 http://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/164/signatures?p_auth=pXZ9DFVl
