Mogelijke nuances in de WGBO
Lid 2: “Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een
4.4 Mogelijke Nuances
Nu gebleken is dat de leeftijdsgrens van twaalf jaar in de WGBO strijdig is met de internationale wetgeving, lijkt het noodzakelijk de WGBO te nuanceren.
Het verlagen van de leeftijdsgrens
Uit het onderzoek van Hein is gebleken dat leeftijd -naast een kleine invloed van intelligentie- de meest bepalende factor is voor het meten van de wilsbekwaamheid bij kinderen.236 De
232 Legemaate, FJR 2016/33 p. 4 233 Ibidem
234 Vries, Wit, Engberts, Kaspers & van Leewen, Pediatric Blood & Cancer 2010/55. 235 Artikel 1:250 BW
leeftijdsgrens is hiermee een effectieve proxy die veel praktische voordelen met zich
meebrengt. Leeftijd is immers gemakkelijk te meten en biedt een duidelijk afgebakend kader wat bijdraagt aan de rechtszekerheid.237
De door Hein uit haar onderzoek gevonden gemiddelde leeftijd van 11.8 jaar voor het wilsbekwaam zijn verschilt echter niet veel van de huidige leeftijdsgrens van twaalf jaar. Meer empirisch onderzoek naar de juiste gemiddelde leeftijdsgrens is -zoals ook Hein stelt- vereist. Men zou kunnen overwegen -indien uit verder onderzoek blijkt dat deze lager is dan twaalf jaar- deze naar beneden aan te passen. Echter mijns inziens is het handhaven van een leeftijdgrens geen goede optie, het blijft strijdig met artikel 3 & 12 van het IVRK. Hierin zijn immers geen leeftijdsgrenzen getrokken en in de General Comments wordt hier zelfs expliciet tegen gepleit.238 Een eventuele verlaging van de leeftijd zou het botte bijl effect in stand
houden door simpelweg een gemiddelde te nemen. Daarmee wordt mijn inziens onvoldoende recht gedaan aan de minderjarige als individu en leent deze ingreep zich derhalve niet als geschikte nuancering.
Indien men toch besluit om de leeftijdsgrenzen in stand te houden is het in ieder geval van belang dat deze overeenkomen met het empirisch onderzoek. Een dergelijke aanpassing zal relatief gemakkelijk zijn nu alleen de grens van de leeftijd in de wet moet worden gewijzigd. Realistisch gezien lijkt vanwege de huidige indicaties een aanpassing niet nodig, nu de grens waarschijnlijk nagenoeg overeenkomt met de wetenschappelijke resultaten.
Een systeem zoals het civiele procesrecht kent, geen stringente grens.
Artikel 809 Rv geeft de rechter de discretionaire bevoegdheid ook minderjarigen die jonger zijn dan twaalf jaar te horen indien hij dit noodzakelijk acht. In zekere zin is dit vergelijkbaar met de mogelijkheid voor de medisch hulpverlener om op basis van goed hulpverlenerschap het toestemmingsrecht van de wettelijk vertegenwoordigers te passeren op basis van de mening van het kind.239 Beide scheppen immers de mogelijkheid om de mening van de minderjarige jonger dan twaalf jaar mee te wegen in de uiteindelijke beslissing. Wel lijkt de mogelijkheid tot participatie van de minderjarige jonger dan twaalf jaar is duidelijker vastgelegd in artikel 809 Rv dan in artikel 7:465 lid 4 WGBO. Men zou kunnen overwegen deze mogelijkheid tot horen ook in de WGBO duidelijker vast te leggen.
237 Hein 2015 p. 122
238 General Comment No. 12 Convention on the Rights of the Child p. 9 239 Legemaate, FJR 2016/33 p. 4
Echter, geen van beide leveren concreet participatierecht op voor de minderjarige. Een nuance naar voorbeeld van artikel 809 Rv is derhalve niet wenselijk en overbodig nu al een
soortgelijke nuance in de WGBO blijkt te bestaan.
Waar de minderjarige echter wel een concreet recht op participatie krijgt toegewezen is in het echtscheidingsrecht.240 In het ouderschapsplan moet immers worden aangetoond dat het kind heeft geparticipeerd bij de besluitvorming. Overwogen kan worden een soortgelijk systeem op te nemen voor de minderjarige jonger dan twaalf jaar in besluiten over de medische
behandeling. Men denke bijvoorbeeld aan een document opgesteld met de medisch verzorger, de minderjarige en de wettelijke vertegenwoordigers, waaruit moet blijken dat de
minderjarige van jonger dan twaalf jaar zijn mening heeft kunnen laten horen bij de beslissing omtrent zijn medische behandeling. Op deze wijze wordt het participatierecht omtrent de beslissing voor de medische behandeling toch op concrete wijze vastgelegd en wordt voldaan aan het belang van het kind zoals vastgelegd in artikel 3 en 12 IVRK.
Echter, zoals uit hoofdstuk 3 is gebleken laat de toepassing van dit participatierecht in de praktijk nog wel te wensen over.
Nader onderzoek voor de juiste toepassing van een dergelijk systeem is derhalve vereist.
Een case-by-case systeem
Een case-by-case systeem waarbij de wilsbekwaamheid van elk individu wordt bekeken doet het meeste recht aan het belang van de minderjarige omdat het zelfbeschikkingsrecht hierin het best tot uiting komt.
Voor een individuele beoordeling is een goede testmethode van wilsbekwaamheid van belang. Met de door Hein ontwikkelde methode voor het testen van de wilsbekwaamheid van
minderjarigen lijkt de realisatie van een dergelijk systeem een reële optie, mits de validiteit wordt bevestigd.
Een case-by-case systeem zou echter praktisch gezien belastend kunnen zijn voor de patiënt, de medisch hulpverlener en het medisch systeem zelf. Denk bijvoorbeeld aan het opleiden van de medische hulpverleners om de testmethode toe te passen. Daarom zou een meer selectieve implementatie van het case-by-case systeem een overweging kunnen zijn.
Zo stelt Hein stelt in haar onderzoek voor minderjarigen jonger dan twaalf te testen in de uitzonderlijke gevallen dat een kind een zwaarwegende beslissing moet nemen over zijn medische behandeling. 241 Bij minderjarigen die ouder dan twaalf jaar zijn hoeft alleen de
240 Artikel 815 lid 4 Rv. 241 Hein 2015 p. 125
competentie wilsbekwaamheid te worden getest indien hierover twijfel bestaat. Een dergelijk systeem lijkt mijns inziens een nuancering die overwogen zou kunnen worden. Zeker omdat, indien de minderjarige voldoende wilsbekwaam blijkt, het toestemmingsrecht wordt
toegekend. Daarmee wordt niet enkel zijn mening wordt gehoord, maar wordt deze ook serieus overwogen. Zo wordt aan het belang van het kind voldaan volgens artikel 12 lid 1 IVRK. Naast het toestemmingsvereiste voor de wilsbekwame minderjarige van jonger dan twaalf jaar acht ik het wenselijk dat in deze gevallen ook het toestemmingsvereiste van de wettelijk vertegenwoordigers blijft gelden. Zeker nu jonge minderjarigen en zwaarwegende beslissingen betreft is de inspraak van de wettelijk vertegenwoordigers waardevol.
De vraag is echter hoe men bepaalt of er sprake is van een zwaarwegend beslissing. Waar trekt men de grens voor deze bepaling? Hierbij zou men eventueel kunnen kijken op welke wijze de zwaarte van de beslissing in de Tsjechische rechtspraktijk wordt gemeten.
Mijns inziens zou een combinatie tussen het genuanceerde case-to-case systeem zoals voorgesteld door Hein in combinatie met een regeling vergelijkbaar met artikel 815 lid 4 de meest geschikte nuancering zijn. Ten aanzien van zwaarwegende beslissingen zou men per minderjarige kunnen bekijken in welke mate deze wilsbekwaam is en of het
toestemmingsrecht kan worden toegekend. Het geven van toestemming impliceert immers een zwaardere vorm van participatie waarbij het van belang is -zeker in zwaarwegende
beslissingen zoals ook blijkt uit de General Comments van artikel 12- gepast gewicht moet worden verleend aan de capaciteiten van de minderjarige. Voor minder zwaarwegende beslissingen kan men door middel van een “medisch participatieplan” in ieder geval het recht om gehoord te worden concreet vastleggen.
CONCLUSIE
Is het wenselijk de leeftijdsgrenzen zoals neergelegd in de Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst in stand te houden dan wel te nuanceren?
Het uit het zelfbeschikkingsrecht voortvloeiende recht op lichamelijke en geestelijke integriteit is in de WGBO vastgelegd in de regel dat de medische patiënt toestemming moet verlenen voor een medische behandelingsbeslissing en hierbij voldoende geïnformeerd behoort te zijn.
Voor minderjarigen wordt het recht op het verlenen van deze geïnformeerde toestemming ofwel informed consent verbonden aan een systeem van leeftijdsgrenzen. Zo mag de minderjarige van 16 jaar en ouder zelfstandig informed consent verlenen en is van de minderjarige tussen de twaalf en 15 jaar vereist dat zowel hij als zijn ouders deze geïnformeerde toestemming verlenen.
Echter, voor de minderjarige jonger dan twaalf jaar beperkt dit leeftijdsgrenzen systeem het recht op informed consent omdat enkel de ouders deze dienen te verlenen. Er is voor de minderjarige jonger dan twaalf geen recht op participatie waardoor aan zijn mening geen juist gewicht kan worden toegekend, terwijl hij mogelijk goed in staat is een weloverwogen
oordeel te vormen.
De beperking van het recht is niet in het belang van het kind en strijdig met het participatierecht zoals neergelegd in artikel 12 IVRK.
Dit is kwalijk omdat het de uitoefening van het grondwettelijke recht op lichamelijk en geestelijke integriteit betreft en het bovendien om zware gevallen kan gaan.
Omdat de lidstaten van het IVRK worden geacht hun juridisch systeem aan te passen om de rechten zoals neergelegd in het IVRK te garanderen, is een nuancering van de leeftijdsgrenzen in de WGBO wenselijk. Een nuancering waarbij men op basis van een case-by-case systeem bekijkt of de minderjarige de wilsbekwaamheid heeft om toestemming te geven in
zwaarwegende beslissingen in combinatie met een systeem als in artikel 815 lid 4 Rv zou mooi aansluiten bij artikel 12 IVRK.
Voordat men kan overgaan tot het daadwerkelijk implementeren van een dergelijk systeem is meer onderzoek vereist. Hierbij kan men kijken naar de toepassing van het case-by-case systeem in Tsjechië, Estland, Zwitserland en Litouwen en de toepassing van artikel 815 lid 4 Rv. in de praktijk.