Het zwaartepunt van de onderhandelingen

Een ander veel gehoord argument dat naar voren wordt gehaald om de toepasselijkheid van de regels inzake overgang van onderneming op de pre-pack te verdedigen, is dat het zwaartepunt van de overgang voor het faillissement ligt. De term ‘zwaartepunt’ is afkomstig uit het in paragraaf 4.1 besproken Happé/Scheepstra-arrest.202 De Hoge Raad overwoog dat indien de handelingen gedeeltelijk voor en gedeeltelijk na faillissement geschieden, het tijdstip van de overgang wordt beslist door te kijken wanneer het zwaartepunt van de handelingen is verricht. Met een verwijzing naar het zojuist genoemde arrest attendeerde de Adviescommissie

Insolventierecht van de NOvA dat het goed denkbaar (en verdedigbaar) is dat ‘wanneer het zwaartepunt van en het toezicht op de transactie zozeer vóór het faillissement is gelegen als bij de pre-pack het geval is, de rechter tot de conclusie komt dat in dat geval de Richtlijn203 wel degelijk van toepassing is.’204

Hoewel uit de voorgaande paragrafen blijkt dat ik van mening ben dat de regels inzake overgang van onderneming van toepassing zijn op de pre-pack, moet altijd worden gewaakt voor een zogenoemde tunnelvisie. Voor een beroep op het Happé/Scheepstra-arrest als rechtvaardiging voor de toepasselijkheid van de regels inzake overgang van onderneming op de pre-pack ben ik dan ook niet gevoelig. Schaink, Verburg, Hufman en Zaal hebben een punt door te stellen dat een verwijzing naar dit arrest geen hout snijdt, aangezien voor de

toepassing van dit arrest vereist is dat de overdracht van de activa in fasen geschiedt. Dit is bij de pre-pack niet het geval nu alle activa na het faillissement worden overgedragen.205 Anders gezegd: de zwaartepunt-redenering ziet op de modaliteiten van de overdrachtshandelingen en niet op het contractuele fundament van de handelingen.

Verburg relativeert terecht dat door de pre-pack het zwaartepunt in de voorbereiding van de

200 _{Beltzer 2014, FIP 2014/8, Beltzer 2015, O&F 2015/23; Hufman 2014, FIP 2014/362; Hufman 2015a, p. 272;} Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 89.

201 _{In paragraaf 4.4.7 bespreek ik het – in mijn ogen – problematische karakter van art. 7:666 BW en in paragraaf} 4.4.8 stel ik enkele wijzigingen voor.

202 _{HR 30 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0033 (Happé/Scheepstra).} 203 _{Hiermee wordt natuurlijk gedoeld op Richtlijn 2001/23/EG.}

204 _{https://www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ondernemingen_i/reactie/8409b0dc-df98-43be-828c} -31e07336f413, geraadpleegd d.d. 9 november 2016.

transactie iets naar voren wordt gehaald.206 Desondanks brengt deze relativering geen consequenties mee voor de toepassing van de regels inzake overgang van onderneming, aangezien het zwaartepunt van de transactie nimmer bepalend is voor het tijdstip waarop de overgang van onderneming plaatsvindt. Met andere woorden: het moment van contracteren is bij een gepre-packte doorstart, evenals bij een niet gepre-packte doorstart, niet

doorslaggevend. Voor het tijdstip van de overgang blijven Verburg, Bouwens, Schaink en Van Zanten, vasthouden aan de in het Celtec-arrest207 _{neergelegde maatstaf: het tijdstip}

waarop de verkrijger de betrokken entiteit gaat exploiteren (change of control), is het moment van de overgang.208 Volgens zowel Verstijlen209 als Verburg210 valt dit objectief vast te stellen tijdstip ook bij de pre-pack na de faillissementsdatum van de betrokken vervreemder, waarna pas wordt getekend en uitvoering wordt gegeven aan hetgeen is afgesproken. Dit impliceert dat de daadwerkelijke change of control pas na faillissement plaatsvindt. De memorie van toelichting sluit hierbij aan met als argumentatie dat het zwaartepunt van de handelingen omtrent de voortzetting van de onderneming is gelegen na faillissement.211 Het voorbereiden van de doorstart onder toeziend oog van de doorstarter brengt hier geen verandering in, aangezien pas na faillissement duidelijk wordt of de overgang zal plaatsvinden en onder welke voorwaarden.212

Verburg voert voorts ter onderbouwing aan dat er een onderscheid is tussen het zwaartepunt van de voorbereiding van de transactie en het zwaartepunt van de transactie zelf. Het

zwaartepunt van de voorbereiding van een doorstart in faillissement ligt volgens hem vrijwel altijd voor het faillissement, ongeacht het feit of er gepre-packt is of niet. Ook hier volg ik maar deels de redenering van Verburg nu wel degelijk een belangrijk verschil bestaat tussen een gepre-packte en niet gepre-packte doorstart. Bij een ‘klassieke’ doorstart worden de mogelijkheden bekeken na datum faillissement en aansluitend daarop worden

onderhandelingen gevoerd met potentiële doorstarters. Dit gehele proces vindt bij een gepre- packte doorstart, in tegenstelling tot een niet gepre-packte doorstart, plaats voor de

faillietverklaring. Er hoeft als het ware enkel nog te worden getekend bij het welbekende kruisje. De beoogd curator heeft immers al gesproken en onderhandeld met de potentiële partijen. Derhalve ben ik een genuanceerdere mening toegedaan: het zwaartepunt van de voorbereiding van een gepre-packte doorstart vindt vrijwel altijd plaats voor het faillissement, terwijl dit bij een niet gepre-packte doorstart nog maar de vraag is.213

Doordat de overdracht al in kannen en kruiken is bij een gepre-packte doorstart, beweren de Commissie Insolventierecht van de NOvA214 en Van der Pijl215 dat de overeenkomst tot voortzetting materieel tot stand komt voorafgaand aan het faillissement; de doorstart is feitelijk reeds voor faillissement geregeld en wordt nadien slechts geformaliseerd en

206 _{Verburg 2014a, FIP 2014/361.}

207 _{HvJ EU 26 mei 2005, ECLI:EU:C:2005:321 (Celtec).}

208 _{Verburg 2014a, FIP 2014/361; Bouwens 2016, JOR 2016/5; Schaink 2015b, TvI 2015/16; Van Zanten 2015a,}

TvI 2015/35.

209 _{Verstijlen 2014a, p. 57.} 210 _{Verburg 2014a, FIP 2014/361.} 211 _{MvT, p. 33.}

212 _{MvT, p. 34-35.}

213 _{Duidelijkheidshalve benadruk ik hier dat ik spreek over het zwaartepunt van de ‘voorbereidingen’, hetgeen} niet hetzelfde is als het zwaartepunt van de ‘handelingen’ nu onder ‘handelingen’ o.m. kan worden geschaard de overdracht van de voorraad, inventaris etc. Zoals in de tweede alinea van deze paragraaf is besproken, geschiedt bij de pre-pack de activa niet in fasen nu alle activa na het faillissement worden overgedragen.

214 _{https://www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ondernemingen_i/reactie/8409b0dc-df98-43be-828c} -31e07336f413, geraadpleegd d.d. 9 november 2016.

uitgevoerd op grond waarvan geen beroep kan worden gedaan op de bepaling van art. 7:666. Volgens de NOvA wordt het formele toezicht op deze wijze tijdens faillissement volledig uitgehold.216 Daar kan tegen worden ingebracht dat zelfs indien sprake is van

wilsovereenstemming, dit niet per definitie leidt tot een toepassing van de regels inzake overgang van onderneming.217 De curator heeft immers ex art. 37 Fw een keuzerecht om hier al dan niet uitvoering aan te geven ingeval het ‘slechts’ bij een wilsovereenstemming blijft, aangezien de partijen in dat geval nog niet volledige uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst.218 Als de curator van oordeel is dat de overeenkomst niet in het belang van de – ongenuanceerd gezegd – gezamenlijke schuldeisers is, zal hij de overeenkomst niet gestand doen.

Als bijkomend argument wordt wel verwezen naar de Jan de Roos-uitspraak219. Hoewel het er in eerste instantie wel op lijkt, biedt ook deze zaak geen soelaas voor de toepasselijkheid van de regels inzake overgang van onderneming op de pre-pack op grond van het ‘zwaartepunt- argument’, ondanks het feit dat de regels inzake overgang van onderneming van toepassing werden verklaard op een voorbereide doorstart. Afgezien van de vraag of de uitkomst de juiste is220_{, lijken in deze casus de regels inzake overgang van onderneming te zijn toegepast}

ter verzachting van de gevolgen voor de werknemers nu de voorbereide doorstart – mede gelet op de reeks doorstarten – wel erg veel weg had van misbruik van het faillissementsrecht. Bovendien geschiedde de transactie buiten de curator om.