De handelingen gedurende de pre-packprocedure

Na de faillietverklaring is het adviesrecht ex art. 25 WOR mijns inziens onverkort van toepassing.323 Hoewel de Ondernemingskamer rechtelijk in de DA-beschikking324 heeft

315 _{Witteveen en Zaal 2016, TAO 2016/3.} 316 _{Van Zanten 2015a, TvI 2015/35.}

317 _{Hufman 2015a, p. 107; Hufman & Zaal 2015, AR 2015/34; Witteveen & Zaal 2016, TAO 2016/3. Overigens} lijken Hufman en Zaal hiermee een andere, genuanceerdere koers te varen, aangezien zij zich eerder op het standpunt stelden dat de benoeming van een beoogd curator een adviesplichtig besluit opleverde op grond van art. 25 lid 1 sub n WOR (Hufman & Zaal 2014, TAO 2014/2; Zaal 2013, AR 2013/40; Zaal 2014b, FIP

2014/363). Wellicht zijn zij deze genuanceerdere mening toegedaan door de wijziging c.q. concretisering van de positie van de beoogd curator.

318 _{Hurenkamp 2015, TvI 2015/20.} 319 _{MvT, p. 5 en 19.}

320 _{Hufman & Zaal 2015, AR 2015/34.}

321 _{Hufman 2015a, p. 107; Hufman & Zaal 2015, AR 2015/34; Witteveen & Zaal 2016, TAO 2016/3.}

322 _{Jongepier & Hoogenboezem 2013, FIP 2013/6; Noordam 2015, AR 2015/487; Van Zanten 2013, AR 2013/47;} Van Zanten 2015b, FIP 2015/269; Verstijlen 2014a, p. 60-61.

323 _{O.a. Verburg komt tot hetzelfde oordeel (Verburg 2014a, FIP 2014/361).} 324 _{Hof Amsterdam (OK) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020 (DA).}

geoordeeld dat het adviesrecht van de ondernemingsraad ‘in beginsel onverenigbaar is met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator’325_{, sluit ik mij bij Bouwens,}

Sprengers, Witteveen en Zaal aan omtrent hun oordeel dat deze beschikking onjuist is.326 Naast de door Sprengers, Witteveen en Zaal aangevoerde argumenten, waaruit blijkt dat de beschikking van de Ondernemingskamer onjuist is, is de rol van de beoogd curator in beginsel niet – althans niet primair, zoals blijkt uit hoofdstuk 2 – gericht ‘op de afwikkeling van de boedel’. Dit werkt in mijn optiek ook door in de rol van de (uiteindelijke) curator. Bovendien vraag ik mij af of de DA-beschikking niet is achterhaald door het aangenomen amendement van Recourt en Tananal omtrent de versterking van de positie van de ondernemingsraad.327 De curator wordt na de faillietverklaring de ondernemer in de zin van art. 1 lid 1 sub d WOR en moet de rechten van de ondernemingsraad in beginsel respecteren. Voor zover mij bekend is de curator zelden of nooit op de vingers getikt voor het achterwege laten van een dergelijke adviesaanvraag. In mijn ogen kan dit de volgende vier betekenissen hebben: (i) de curatoren houden zich aan de medezeggenschapsregels, (ii) de medezeggenschapsorganen aanvaarden de schending van de WOR-verplichtingen vanwege de bijzondere omstandigheden die het faillissement meebrengt, (iii) de medezeggenschapsorganen achten een procedure bij de Ondernemingskamer kansloos of (iv) de leden van de ondernemingsraad zijn inmiddels ontslagen door de curator.328 _{De laatste drie verklaringen lijken mij de meest logische. Indien}

deze veronderstelling juist is, heeft de rol van de ondernemingsraad gedurende faillissement in de praktijk veel weg van een dode letter.329 In dit kader pleiten Bouwens, Roozendaal en Bij de Vaate voor een versterking van de positie van de ondernemingsraad gedurende

faillissement.330 Daarnaast heeft de Commissie bevordering medezeggenschap (CBM) van de SER zich recentelijk beziggehouden met de verbetering van de positie van de

ondernemingsraad door onder andere een stroomschema ‘Insolventieprocedures en toepasselijke medezeggenschapsrechten’ te ontwikkelen.331

Ook gedurende de pre-packfase zijn de voorgenomen besluiten die vallen onder art. 25 WOR, aan adviesrecht onderhevig,332 waarbij de bestuurder in de zin van WOR (nog steeds) de schuldenaar is. Aangezien art. 25 WOR uitgaat van voorgenomen besluiten, is het mogelijk dat de handelingen, die voor het faillissement worden verricht ter voorbereiding op de doorstart, worden aangemerkt als een voorgenomen besluit tot doorstart en dus voorafgaand aan het faillissement adviesplichtig zijn. Uiteindelijk hangt het adviesrecht af van de mate van concreetheid: des te concreter de doorstart voorafgaand aan het faillissement is, des te sneller

325 _{Hof Amsterdam (OK) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020 (DA), r.o. 3.6.}

326 _{Zie voor een weerlegging van de beschikking van de Ondernemingskamer Bouwens 2016, NJB 2016/2002;} Sprengers 2016, ArA 2016-0555; Witteveen & Zaal 2016, TAO 2016/3; Zaal 2016, TRA 2016/74.

327 _{Kamerstukken II 2015/16, 34 218, nr. 9.}

328 _{Indien de OR-leden zijn ontslagen door de curator, is het adviesrecht als het ware een wassen neus. Mede om} deze reden stel ik voor de ondernemingsraad in een eerder stadium te betrekken, zoals aan bod komt in paragraaf 5.5.2.6.

329 _{Schaink noemt, onder verwijzing naar onder meer Kortmann en Huizink, meerdere redenen waarom de} ondernemingsraad in faillissement geen tot weinig in te brengen heeft in het geval dat OR-leden niet ontslagen zijn (zie Schaink 2012, p. 190-191).

330 _{Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate, p. 74-76.}

331 _{Dit stroomschema is te raadplegen via https://www.ser.nl/nl/themas/or-en-medezeggenschap/or-} faillissement.aspx, geraadpleegd d.d. 15 november 2016.

is sprake van een adviesplichtig besluit.333 _{Indien voorafgaand aan de faillietverklaring}

adviesrecht dient te worden ingewonnen, speelt de DA-beschikking334 geen rol van betekenis nu in een dergelijk geval de schuldenaar overgaat tot het besluit, terwijl in de DA-beschikking de curator het besluit nam.

5.5.2.3 De crediteurencommissie

Gedurende de pre-packprocedure is het ingevolge art. 74 lid 2 Fw verplicht een voorlopige commissie in te stellen met daarin minimaal één vertegenwoordiger van de

ondernemingsraad. Door het aannemen van het amendement van de Kamerleden Recourt en Tanamal335 _{wordt art. 363 lid 4 Fw}336 _{zo aangepast dat de rechtbank voortaan bij de}

aanwijzing van een beoogd curator als voorwaarde stelt dat de ondernemingsraad bij de voorbereiding van het dreigende faillissement wordt betrokken, hetgeen naar mijn mening een stap in de goede richting is. De enige uitzondering voor het niet betrekken van de

ondernemingsraad in de procedure is als het belang van de onderneming zich hiertegen verzet. De leden van de ondernemingsraad zijn gebonden aan een geheimhoudingsverplichting ten aanzien van al hetgeen zij in die fase vernemen. Tevens kan de rechtbank aan de aanwijzing, dan wel aan de verlenging van de termijn, die in beginsel ten hoogste twee weken bedraagt (art. 363 lid 3 Fw), eventueel andere voorwaarden verbinden als zij dat nodig oordeelt ter verwezenlijking van het met de aanwijzing beoogde doel. Deze eventuele andere

voorwaarden zien op de behartiging van de belangen van de werknemers van de schuldenaar (of ter versterking van de positie van de beoogd curator). De Kamerleden Recourt en Tanamal beschouwen het verplicht betrekken van de werknemers bij de voorbereiding van het

faillissement – met daarin de ruimte advies uit te brengen aan de beoogd curator over een eventuele doorstart – als een extra waarborg tegen misbruik van faillissementsrecht.337

Mijn bewoordingen uit de tweede volzin van de vorige paragraaf, ‘een stap in de goede richting’, verraden al dat dit amendement in mijn optiek niet het eindstation is. Ondanks het amendement en de daarbij behorende toelichting zijn mijns inziens nog steeds een aantal vragen niet beantwoord. Het is bijvoorbeeld sinds het Koot/Tideman-arrest338 onduidelijk of de kosten die de medezeggenschap met zich brengen, worden gekwalificeerd als

boedelschuld. Daarnaast is niet bepaald wat exact de rol van de ondernemingsraad is. Met Witteveen en Zaal ben ik het eens dat het wenselijk is de rol van de ondernemingsraad nader uit te werken in plaats van de rol (volledig) aan de vrijheid van de rechtbanken over te

laten339, mede gelet op de rechtszekerheid. Bovendien wijzen Witteveen en Zaal terecht op de vraag of de algemene medezeggenschapsregels, die ook tijdens de pre-packfase van

toepassing zijn340_{, vervangen kunnen worden door een door de rechtbank opgelegd}

informatie- en overlegtraject.341 Het voor de pre-pack geldende traject kan wellicht als lex specialis worden gezien waardoor dit traject de algemene medezeggenschapsregels opzijzet.

333 _{Witteveen en Zaal, TAO 2016/3.}

334 _{Hof Amsterdam (OK) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020 (DA).} 335 _{Kamerstukken II 2015/16, 34 218, nr. 9, p. 1.}

336 _{Ik ga ervan uit dat Witteveen en Zaal een kennelijke verschrijving hebben gemaakt wanneer zij in deze} context spreken over art. 369 lid 4 Fw.

337 _{Kamerstukken II 2015/16, 34 218, nr. 9, p. 2.}

338 _{HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot/Tideman).} 339 _{Witteveen & Zaal 2016, TAO 2016/3.}

340 _{MvT, p. 32-33.}

Een aparte en concrete regel – in de WOR, dan wel in de WCO I – voor de rol van de ondernemingsraad gedurende de pre-packfase geniet in dat geval mijn voorkeur.342

Overigens is naast het belang voor de werknemers ten aanzien van het verplicht instellen van – in ieder geval – een voorlopige commissie ook om een andere reden erg belangrijk. Zo kan de commissie tegen iedere handeling van de curator, evenals elke schuldeiser afzonderlijk, op grond van art. 69 Fw opkomen. Voordat het hierboven aangehaalde amendement was

aangenomen, was het meer uitzondering dan regel dat een dergelijke commissie werd

ingesteld. Een beroep op art. 69 Fw door een schuldeiser leek dan ook slechts een theoretische mogelijkheid, aangezien de transactie in een pre-packprocedure al in zijn geheel is

afgewikkeld alvorens de schuldeisers van de desbetreffende transactie kennisnemen in verband met het stille karakter van de pre-pack. Een eenmaal rechtsgeldig door de curator gesloten overeenkomst kan namelijk niet via art. 69 Fw ongedaan worden gemaakt.343