Het pre-packverzoek

In de literatuur wordt het adviesrecht bij een pre-packverzoek voornamelijk gestoeld op art. 25 lid 1 sub e WOR (een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming) en/of op art. 25 lid 1 sub n WOR (het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige). In de volgende paragrafen wordt onderzocht of daadwerkelijk een grondslag is te vinden voor het adviesrecht bij een pre-packverzoek.

305 _{Dit is bijvoorbeeld het geval als de ondernemingsraad geen mogelijkheid heeft gehad te adviseren over het} voorgenomen besluit en de ondernemer desondanks uitvoering geeft aan zijn voorgenomen besluit (Hof Amsterdam (OK) 1 mei 1980, ECLI:NL:GHAMS:1980:AB7579 (Lingeziekenhuis)).

306 _{Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Smallsteps), JOR 2016/147, m.nt.} W.H.A.C.M. Bouwens.

5.5.2.1.1 Een wijziging in de organisatie en/of in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming

Paauw brengt naar voren dat de intentie om een pre-pack te starten een adviesplichtig besluit zou kunnen opleveren op grond van art. 25 lid 1 sub e WOR.308 _{Een belangrijke wijziging kan}

volgens hem onder meer bestaan uit de wijzigingen in de personeelsinformatie, wijzigingen in de directiestructuur van de onderneming en reorganisaties.

De memorie van toelichting geeft aan dat het indienen van een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator niet wordt geschaard onder een adviesplichtig besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 sub e WOR. De motivering die hieraan ten grondslag ligt, komt neer op het volgende: er is geen sprake van een wijziging in de organisatie van de onderneming of in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming nu de aanwijzing van een beoogd curator geen verandering in de beheers- en beschikkingsbevoegd van de schuldenaar meebrengt.309

Naar mijn opinie is er geen speld tussen de memorie van toelichting te krijgen ten aanzien van de stelling dat een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator geen adviesplichtig besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 sub e WOR oplevert. Noordam, Van Zanten, Hufman en Zaal delen deze zienswijze.310 Illustrerend voor deze opvatting vind ik de rol van de beoogd curator, die nooit handelingen verricht met betrekking tot de onderneming zonder toestemming van de schuldenaar – zoals reeds aan bod is gekomen in paragraaf 2.4.2. Bovendien is deze visie in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad311, aangezien de aanwijzing van een beoogd curator geen verandering in de interne verdeling van de bevoegdheden meebrengt.

5.5.2.1.2 Het aantrekken van een deskundige buiten de onderneming

Voordat kan worden beoordeeld of sprake is van een adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 lid 1 sub n WOR, is het van belang te weten wat de voorwaarden van sub n zijn. De vereisten voor een adviesrecht als bedoeld art. 25 lid 1 sub n WOR komen erop neer dat sprake moet zijn van (i) een adviesopdracht, (ii) die is verleend aan een deskundige buiten de onderneming en (iii) verband houdt met een adviesplichtig besluit ex art. 25 lid 1 sub a tot en met m WOR.312 De controverse ligt voornamelijk in de vraag of de beoogd curator kan worden gezien als adviseur.

De memorie van toelichting sluit mede een adviesrecht op de voet van art. 25 lid 1 sub n WOR uit omtrent het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator.313 Ter argumentatie wordt gewezen naar de taak van de beoogd curator. Deze reeds in paragraaf 2.3 besproken taak komt niet neer op het adviseren van de onderneming, maar op het behartigen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.314

308 _{Paauw 2015, TAP 2015/119.} 309 _{MvT, p. 32.}

310 _{Noordam 2015, AR 2015/487; Van Zanten 2015b, FIP 2015/331; Hufman & Zaal 2015, AR 2015/34.} 311 _{HR 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2177 (YVC IJsselwerf).}

312 _{Zaal 2014b, FIP 2014/363.} 313 _{MvT, p. 32.}

314 _{In de MvT wordt duidelijkheidshalve opgemerkt dat het inschakelen door de schuldenaar van een adviseur} gedurende de pre-packfase in het kader van een reddingspoging, die vervolgens een advies uitbrengt over de consequenties bij een eventuele inkrimping of afstoting van bepaalde onderdelen, wel wordt geschaard onder art. 25 lid 1 sub n WOR (MvT, p. 32-33).

Witteveen en Zaal durven geen eenduidig antwoord te formuleren en stellen dat het

afhankelijk is van de omstandigheden van het geval of de aanwijzing van een beoogd curator een adviesplichtig besluit is als bedoeld in art. 25 lid 1 sub n WOR.315 Zij wijzen erop dat de beoogd curator in sommige situaties enkel een fly on the wall is, terwijl hij zich in andere gevallen positioneert als spin in het web316 door veelvuldig bezig te zijn met de voorbereiding van de doorstart. In de meeste gevallen gaan Witteveen en Zaal, evenals Hufman, ervan uit dat de beoogd curator geen adviseur is als bedoeld in art. 25 lid 1 sub n WOR, hetgeen enkel anders is ingeval de beoogd curator zich intensief mengt met de voorbereidingen van de doorstart.317 Zoals reeds aangehaald in paragraaf 2.4.2 merkt Hurenkamp echter terecht op dat uit een aanmerkelijk deel van de faillissementsverslagen blijkt dat de beoogd curator actief handelt, waarmee Hurenkamp doelt op het voeren van onderhandelingen en/of het al dan niet met toestemming van het bestuur van de schuldenaar benaderen van marktpartijen.318

Betekent dit dat de aanwijzing van een beoogd curator wel degelijk adviesplichtig is indien de visie van Hufman, Witteveen en Zaal hieromtrent de juiste is? Zo ver wil ik niet gaan. De memorie van toelichting erkent namelijk de ‘actieve’ handelingen van de beoogd curator319 _en

kent desondanks geen adviesrecht toe op grond van art. 25 lid 1 sub n WOR. Ik deel dan ook de mening van Hufman en Zaal wanneer zij betogen dat art. 25 lid 1 sub n WOR weliswaar niet als voorwaarde stelt dat het advies van de deskundige op de ondernemer hoeft te zien, maar dat dit – gelet op het karakter van de WOR – wel voor de hand ligt.320 _{Door deze laatste}

constatering betwijfel ik zelfs of een pre-packverzoek onder bepaalde omstandigheden adviesplichtig is op grond van art. 25 lid 1 sub n WOR, zoals Hufman, Witteveen en Zaal stellen.321 _{In dit kader zit ik meer op één lijn met Jongepier, Hoogenboezem, Noordam, Van}

Zanten en Verstijlen.322 Zij stellen dat art. 25 lid 1 sub n WOR niet in het geding is. De beoogd curator behartigt immers de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en niet de belangen van de onderneming, heeft geen betrekking of bevoegdheden binnen de

onderneming en heeft geen enkele verplichting jegens de onderneming, met uitzondering van de verplichting tot geheimhouding. Derhalve wordt de beoogd curator in mijn ogen nimmer aangemerkt als adviseur in de zin van art. 25 lid 1 sub n WOR, waardoor ik van mening ben dat een pre-packverzoek geen adviesplichtig besluit ex art. 25 WOR oplevert.